Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte

El 1° de abril de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados Henry José Corredor Ramírez, Carlos José Corredor Rivas y Henry Gerardo Corredor Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.051, 118.606 y 89.442 respectivamente, defensores privados del ciudadano Henry José Pernía, venezolano, titular de la cédula de identidad número 10.242.404, con motivo de la causa penal número LP11-P-2008-000121, que cursa ante el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida (Extensión El Vigía), nomenclatura de ese Juzgado, y de la causa número LP01-R-2008-000144, nomenclatura de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, en contra del citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por disposición legal).

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 2 de abril de 2009 y se designó ponente al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte.

El 2 de julio de 2009, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la presente solicitud, por lo que requirió el expediente contentivo de la causa donde aparece involucrado el ciudadano Henry José Pernía, paralizando el proceso, de acuerdo con el artículo 18 (aparte 12) eiusdem.

Los defensores privados del ciudadano Henry José Pernía, expresaron en su solicitud de avocamiento, lo siguiente:

“… Ciudadanos Magistrados, explanados como han sido los antecedentes de la presente causa penal y considerados los requisitos exigidos según Sentencia N° 540 de la Sala de Casación Penal de fecha veintiuno (21) de Octubre del año Dos Mi Ocho (2008); debemos comenzar por indicar que la flagrante violación del derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica ocurren en este asunto cuando por ocasión de un Recurso de Apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público contra la decisión absolutoria emanada del Tribunal de Juicio N° 02 del Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, la Corte de Apelaciones del Estado Mérida una vez que admite el mencionado escrito procede a decidir DE OFICIO sobre la causa penal consultada e ignora lo planteado en el recurso de alzada, limitándose única y exclusivamente a observar si en la presente causa se había realizado el correspondiente Acto de Imputación del ciudadano Henry José Pernía, antes identificado, y al verificar que tal actuación procesal no había sido efectuada por el Ministerio Público, sin considerar ninguna otra circunstancia procedió a anular la sentencia publicada en fecha 02 de julio de 2008, por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, por medio de la que se absolvió al ciudadano Henry José Pernía, decretando la nulidad del acta de audiencia de juicio oral, la nulidad del auto de apertura a juicio dictado en fecha 21-02-2008 por el Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía; la nulidad del acta de audiencia preliminar y la nulidad del escrito de acusación fiscal interpuesta por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público en fecha 07/02/2008, todo ello como consecuencia de no haberse cumplido con el acto de imputación formal durante la fase preparatoria y en aras de garantizar al procesado el correcto ejercicio del derecho a la defensa que le asiste; ordenando la remisión inmediata de las actuaciones a la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio a los efectos que sea celebrado el acto formal de imputación, en un plazo de treinta (30) días, más quince (15) de prórroga de ser necesaria.

(…) Consideramos entonces que la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fue aplicada por la Corte de Apelaciones de manera erróneamente y contradictoria a esta causa penal; ello lo aseveramos firmemente pues creemos que el Tribunal de Alzada no debe retrotraer procesos penales finalizados de manera indiscriminada mediante este tipo de decisiones de reponer la causa a su estado inicial sin considerar verdaderamente la legalidad y licitud de los actos procesales cumplidos durante el enjuiciamiento de los ciudadanos sometidos a un juicio penal; pues a nuestro humilde criterio la imputación de cargos o imputación fiscal en el presente caso se llevo a cabo durante la audiencia de presentación de detenido ante el Tribunal de Control y posteriormente en la celebración de la Audiencia Preliminar ya que durante la etapa investigativa no surgieron nuevos elementos probatorios o de convicción sobre los cuales no se le hubiese informado al acusado, pues la exposición fiscal en esa oportunidad llena los requisitos exigidos por ley para la preservación integra del derecho a la defensa, como lo son informar al detenido de las causas de su detención y los elementos probatorios que en su perjuicio recabo los organismos policiales, la oportunidad de que este declare como medio de su defensa y el derecho de palabra que se le otorga a su abogado de confianza para que éste solicite las diligencias necesarias a practicar por el Ministerio Público como dueño de la acción penal en nombre del estado, además que el mismo se realiza frente al Juez de Control cuya función es garantizar la correcta aplicación del procedimiento y el goce de los derechos que integran un debido proceso. Además en reciente jurisprudencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según decisión dictada en el Expediente N° 08-1478 de fecha Veinte (20) de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009) (…) expuso lo siguiente: ‘…Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez (…)

De más está recordar a los ciudadanos Magistrados el carácter vinculante de la antes citada decisión, siendo que la Sala Constitucional consideró que la atribución al procesado de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así ordeno establecerse.

El ejercicio de la defensa del procesado fue ejecutado por su Defensa Técnica Privada, pues en la debida oportunidad procesal ESTA DEFENSA TÉCNICA PRIVADA CONSIGNO ante el Tribunal de Control N° 07 en ejercicio del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12, 197, 198 del vigente Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 328, Ordinal 7, el ofrecimiento formal de SIETE (07) PRUEBAS TESTIMONIALES, las cuales en fecha Veintiuno (21) de Febrero del Dos Mil Ocho (2008) fueron ADMITIDAS TOTALMENTE por el Juez de Control una vez que fue verificada su necesidad, pertenencia y legalidad, en consecuencia las mismas estuvieron incluidas en el acto de apertura a juicio, acervo probatorio éste fue finalmente fue EVACUADO EN EL JUICIO ORAL, VALORADO EN LA DEFINITIVA Y USADO COMO FUNDAMENTO DE HECHO EN LA SENTENCIA ABSOLUTORIA emitida por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal; así que podemos dejar constancia de que el legítimo derecho a la defensa del acusado fue ejercido cabalmente y su presunta violación por parte del Ministerio Público nunca ocurrió, tal es que dicho ciudadano resulto ABSUELTO de los cargos imputados.

El caso in concreto fue producto de un procedimiento de flagrancia, en este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en fecha Once (11) de Agosto del año Dos Mil Ocho (2008) en sentencia N° 447 Expediente : A08-100 con ponencia de la Magistrado MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, en lo que respecta a la necesidad en estos casos en particular de realizar la imputación fiscal de manera formal por la representación del Ministerio Público, en esa decisión la Sala de Casación Penal hace las consideraciones siguientes:

(…) Por cuanto el caso de marras fue iniciado por una Detención ‘in fraganti’, estimamos que no era procesalmente necesario por parte de la Corte de Apelaciones el decretar de oficio la NULIDAD tanto de la Sentencia Absolutoria emitida por el Tribunal de Juicio N° 02, la NULIDAD del acta de audiencia de Juicio Oral y Público; la NULIDAD del Auto de Apertura a Juicio; la NULIDAD del acta de audiencia preliminar y la NULIDAD de la Acusación Fiscal interpuesta por la Fiscalía XVIII del Ministerio Público; todo ello en decisión emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Mérida de fecha Once (11) de Agosto del año Dos Mil Ocho (2008); pues durante todo el proceso tanto los Tribunales de Control y Juicio , la Fiscalía XVIII del Ministerio Público y esta Defensa Técnica Privada, COADYUVARON PARA GARANTIZARLE AL PROCESADO EN TODO MOMENTO EL LEGÍTIMO USO DE SU DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; tanto es así que el ciudadano HENRY JOSÉ PERNIA pudo mantener intacta su presunción de inocencia al finalizar el debate oral ante el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía. En la ya citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según decisión dictada en el Expediente N° 08-1478 de fecha Veinte (20) de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009) el Ponente FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ siendo un caso análogo al hoy día presentado, expuso:

(…) Entonces, es por todo lo antes expuesto que consideramos que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Mérida, interpretó erróneamente el contenido de los artículos 26 y49 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, pues objetivamente RESULTA MÁS VIOLATORIO AL DERECHO A LA DEFENSA QUE LE ASISTE AL CIUDADANO HENRY JOSÉ PERNIA EL HECHO DE QUE LA CORTE DE APELACIONES RETROTRAIGA EL PROCESO PRÁCTICAMENTE HASTA EL COMIENZO DEL MISMO, QUE EL HECHO DE QUE EL CIUDADANO HENRY JOSÉ PERNIA NO FUE OBJETO DE UNA IMPUTACIÓN FORMAL EN LA SEDE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, pues como lo dice el Magistrado de la Sala Constitucional Marcos Tulio Dugarte Padrón en decisión del Veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) ellos debe ser considerado un ‘… exceso de formalismo…’, todo en función de que la representación fiscal no pudo demostrar la culpabilidad del acusado y el Tribunal de Juicio decidió su INOCENCIA de los hechos imputados, con la valoración previa tanto del acervo probatorio de la Fiscalía como de las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica Privada, ello significa una utilización plena del derecho a la defensa del proceso.

Además de todo lo expuesto, la decisión de oficio expedida por la Corte de Apelaciones del Estado Mérida infringió el contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal contiene la llamada ‘REFORMATIO IN PEIUS’ o ‘REFORMA EN PERJUICIO’, la cual en criterio del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia N° 805 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0301 de fecha Trece de Junio del Dos Mil (2000), nos dice que es “…es una institución Jurídica relacionada con los límites a que está sujeto el funcionario de Segunda Instancia para agravar la situación del imputado, y que tiene efecto tanto en las instancias como en el recurso extraordinario de casación…’.

Esta Defensa Técnica Privada aún y cuando no impugno la decisión según la cual el Tribunal de Juicio absolvía a su defendido, comenzando que legalmente no era procedente pues no nos era desfavorable, considera que el hecho de que la Corte de Apelaciones decretara de OFICIO la nulidad de todos los actos procesales posteriores a la presentación en situación de flagrancia del ciudadano HENRY JOSÉ PERNIA, debe ser tomado como una REFORMA EN PERJUICIO DEL PROCESADO, ya que sin entrar a decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la representación fiscal actuando este Tribunal de Alzada a modus propio invadiendo en cierto modo la actuación de las partes, se permite entrar a conocer a fondo la causa y REVOCAR UNA DECISIÓN QUE LE FUE FAVORABLE AL IMPUTADO EN SU PERJUICIO, como lo significo el ANULAR una sentencia ABSOLUTORIA por un vicio que no pudo ser atribuido al Juez de Juicio sino a etapas ya precluidas que a juicio de esta parte recurrente, cumplieron cada una con sus objetivos procesales y legales.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 840 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0281 de fecha Catorce (14) de Junio del año Dos Mil (2000), expresa:

‘La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además, de limitar al poder punitivo del estado, es la de garantizar la afectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio…’.

La situación que intenta prevenir la Sala de Casación Penal en el extracto de la decisión antes trascrita, ocurrió en esta causa penal, ya que si la Corte de Apelaciones hubiese seguido el proceso normal en decidir el Recurso de Apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, esta Defensa Técnica Privada en la Audiencia ordenada por el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal tendría la oportunidad de refutar oralmente los argumentos presentados por la vindicta pública en su escrito de apelación en uso del derecho a la defensa del acusado; pero la Corte de Apelaciones al decidir de OFICIO LA NULIDAD de los actos procesales subsiguientes a la presentación del entonces investigado en situación de flagrancia ante el Tribunal de Control, CERCENO AL PROCESADO DE SU LEGÍTIMO DERECHO A LA DEFENSA Y AL PRINCIPIO DE LA CONTRADICCIÓN, pues en palabras de la Sala de Casación Penal EL IMPUTADO FUE SORPRENDIDO EX OFICIO CON UNA SANCIÓN QUE NO TUVO LA OPORTUNIDAD DE RECHAZAR, ya que la Corte de Apelaciones en representación del Estado Venezolano se extralimito en su poder y no pudo garantizarle al procesado la afectividad del derecho fundamental de defensa.

Tal aseveración encuentra su fundamento doctrinario en la Sentencia N° 235 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0061 de fecha Treinta (30) de Mayo de Dos Mil Seis (2006), oportunidad en que esta Sala textualmente deja asentado que:

‘…La norma anteriormente transcrita, encuentra sustento legal en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual limita la competencia del Tribunal que resuelva un recurso, en cuanto al conocimiento del proceso, exclusivamente a los puntos de la decisión que han sido impugnados, SIN PODER EXTENDERSE EN EL EXAMEN DE LA SENTENCIA MÁS ALLÁ DE LO PEDIDO. Sólo le es posible rebasar esos límites cuando considere que tal extralimitación va en BENEFICIO DEL ACUSADO. En tal sentido, al estar expresamente prohibido desmejorar la situación jurídica del acusado único recurrente, como consecuencia del recurso intentado, LA DECISIÓN QUE SE DICTE AL RESPECTO NO PUEDE IR EN SU PERJUICIO (…) Finalmente, en atención a lo antes alegado esta parte quejosa considera que ha demostrado tanto en hechos como en derecho la violación de la ley por parte de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida de principios esenciales del proceso penal, como lo es el debido proceso, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la logicidad de las decisiones, pues resulta irónico decirlo pero este Tribunal de su Alzada en su intención de proteger el debido proceso y derecho a la defensa del procesado en nuestro criterio lo que hizo fue menoscabarlo y dejarlo sin recurso alguno para evitarlo, ya que legalmente al convocar a la celebración de un nuevo juicio el ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA tal decisión no podía ser impugnada por medio del recurso ordinario de casación así que no tenía vía jurídica ordinaria alguna de impugnar tal decisión, es por lo que le solicitamos a esta Sala de Casación Penal que en vista de la grave situación en la cual se encuentra el ciudadano procesado en la cual se le han violado derechos constitucionales y el debido proceso, cuando se ordena la nulidad de todos los actos procesales realizados durante el trascurso de la causa penal con la única finalidad de que le sea celebrada el correspondiente acto de imputación formal a fin de garantizarle su derecho a la defensa, en una causa en la cual sarcásticamente resulto ABSUELTO. (…) SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

‘Ciudadanos Magistrados, esta parte recurrente en virtud de lo antes expuesto (…) solicitamos formalmente de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que declare CON LUGAR la presente solicitud, y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de esta causa penal N° LP11-P-2008-000121 con recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones del Estado Mérida N° LP01-R-2008-000144, analice las actuaciones que la componen y proceda a subsanar la situación jurídica infringida con la ANULACIÓN de la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida de fecha Once (11) de Agosto del año Dos Mil Ocho (2008) y ORDENE a dicho Tribunal de Alzada que se pronuncie sobre lo expuesto en el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público de esta circunscripción, permitiendo que la presente causa siga su curso legal ordinario; actuación para lo cual SOLICITAMOS LA PARALIZACIÓN del proceso judicial que se encuentra en espera de la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte de la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, ya que el acto formal de imputación al procesado fue celebrado en la sede del antes mencionado despacho fiscal en fecha veintisiete (27) de Marzo del año Dos Mil Nueve, mientras esta Sala de Casación Penal decide sobre el pedimento de avocación lo aquí pedido…”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la solicitud).

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer el avocamiento propuesto.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

Los representantes legales del ciudadano Henry José Pernía, señalaron en su solicitud de avocamiento, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Mérida una vez que admite el recurso de apelación procedió de oficio, sin resolver el recurso planteado, a considerar que el Acto de Imputación del ciudadano Henry José Pernía, no fue efectuado por el Ministerio Público, procediendo en consecuencia, a anular la sentencia del Tribunal de Juicio N° 2 del referido Circuito Judicial Penal, mediante la cual absolvió al acusado; la nulidad del acta de audiencia preliminar y la nulidad del escrito de acusación fiscal interpuesta por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, todo ello, como consecuencia de considerar no cumplido con el acto de imputación formal durante la fase preparatoria y en aras de pretender garantizar al procesado el correcto ejercicio del derecho a la defensa.

Agregaron los solicitantes, que el hecho de que la Corte de Apelaciones decretara de oficio, la nulidad de todos los actos procesales posteriores a la presentación en situación de flagrancia, del ciudadano Henry José Pernía, debía ser tomado como una reforma en perjuicio al citado ciudadano; ya que sin entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto, la Alzada revocó una decisión que era favorable a su defendido, como era una sentencia absolutoria a su favor por un vicio que no pudo ser atribuido al juez de juicio sino a etapas ya precluidas, que en criterio de los recurrentes, cumplieron cada una con sus objetivos procesales y legales.

Por último, impetraron los solicitantes, que se anule la decisión de la Corte de Apelaciones, antes referida.

La Sala, para decidir, observa:

A los fines de resolver la presente solicitud de avocamiento, considera necesario realizar la cronología procesal de la presente causa, en los términos siguientes:

El 12 de enero de 2008, la ciudadana Fiscal Auxiliar Décimo Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó a un Juez de Control del Circuito Judicial Penal del citado estado, se fijara la fecha para la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano Henry José Pernía (el cual fue aprehendido en flagrancia), de acuerdo con lo establecido en los artículos 373 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, pidió la representante de la vindicta pública, que se declarara la aprehensión en flagrancia del acusado, se decretara el procedimiento especial establecido en el artículo 94 y siguientes de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, y se dictara la privación judicial preventiva de libertad del mismo.

En esa misma fecha, la ciudadana Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ordenó el inicio de la correspondiente investigación penal conforme con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 14 de enero de 2008, se llevó a cabo la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia, ante el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual entre otros pronunciamientos, decidió lo siguiente: “…declara con lugar la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la Adolescente Víctima (…) se autoriza que la presente causa siga por el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 y siguientes de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…) se decreta la privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA...”.

El 30 de enero de 2008, la ciudadana Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presentó escrito de acusación ante el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del citado estado, en contra del ciudadano Henry José Pernía, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El 21 de febrero de 2008, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual, entre otros pronunciamientos, se emitieron los siguientes:”…se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado HENRY JOSÉ PERNÍA (…) En cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público de que se mantenga la medida de Privación Judicial de Libertad, el Tribunal la mantiene por cuanto admitió la totalidad de la acusación (…) Se Ordena la apertura del Juicio Oral y Público (sic)…”.

El 2 de julio de 2008, el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó el texto in extenso del fallo dictado por dicho Tribunal el 26 de junio de 2008, en la que se absolvió al ciudadano Henry José Pernía, por considerarlo inocente de la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, tipificado en el primer aparte del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El 7 de julio de 2008, la ciudadana abogada Teresa de Jesús Rodríguez Villegas, Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

Con ocasión de la interposición de dicho recurso de apelación, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 11 de agosto de 2008, decidió lo siguiente: “…DECRETA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA PUBLICADA EN FECHA 02 DE JULIO DE 2008, POR EL TRIBUNAL JUICIO N° 02 (…) DECRETA LA NULIDAD DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO (…) DECRETA LA NULIDAD DEL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR (…) DECRETA LA NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL (…) POR NO HABERSE CUMPLIDO CON EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL DURANTE LA FASE PREPARATORIA.

(…) ORDENA SE REMITAN INMEDIATAMENTE LAS ACTUACIONES A LA FISCALÍA (…) A LOS EFECTOS QUE SEA CELEBRADO EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN (sic) …”.

El 17 de septiembre de 2008, la defensa del ciudadano Henry José Pernía, interpuso recurso de casación contra la referida decisión.

El 9 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró inadmisible, el citado recurso de casación, en virtud, que el fallo recurrido, no ponía fin al proceso, ni impedía su continuación.

Ahora bien, la Sala observa, que la presente causa se originó con ocasión a un procedimiento especial de aprehensión en flagrancia, indicado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue solicitado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado, del 14 de enero de 2008, ante el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

En el presente caso, tal como se indicó anteriormente el 14 de enero de 2008, se llevó a cabo la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia, ante el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la que, el representante del Ministerio Público expuso lo siguiente:

“… ACTA DE AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

Acto seguido, el Tribunal le concedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Publico quien expuso, el tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos mediante el cual fue detenido el ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA, aprehendido en flagrancia en fecha 11-01-2007, tal como consta en el Acta Policial N° 0005/08, de fecha 11-01-2008, suscrita por el Funcionario: AGENTE (pm) 416, AVENDAÑO EVARISTO: adscrito a la Sub comisaría Policial N° 12 de El Vigía, en la cual deja constancia de lo siguiente: ‘Siendo las 10:30 horas de la noche del día en curso, encontrándome de servicio en la Sub Comisaría Policial N° 12, llegó un ciudadano que

Se identificó como JOSÉ PERNÍA, de 40 años de edad, quien reside en la urbanización Buenos Aires, calle 8, casa N° 8-52, de 32 años de edad, venezolano, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 10.242.404, con fecha de nacimiento 02-05-67, de profesión taxista, quien manifestó que una ciudadana el cual no sabía su nombre lo estaba acusando de que el había violado a su hija, hacía unos minutos antes en las inmediaciones de la Pedregosa, específicamente por donde está el terreno de la Universidad de Los Andes, por lo tanto él vino a poner la denuncia en contra de la señora que lo acusaba de tal delito, minutos más tarde llega una ciudadana a bordo de un vehículo y cuando se baja del mismo dice que esa señora es la que lo está acusando de la supuesta violación, atendí a la ciudadana quien se identifica como MARYORY QUINTERO, quien es la madre de la adolescente, yo le pregunte qué había pasado, porque ella llegó llorando y me contó sobre lo sucedido, procedimos a llamar al ciudadano RAFAEL VARGAS, quien es consejero de la L.O.P.N.A, el llamó a la niña aparate para preguntarle sobare lo sucedido y luego me dijo que llamáramos a la Fiscal 18 Hema Pérez ya que estaba de guardia, ella dijo que detuviéramos al ciudadano para las respectivas experticias, que le tomáramos la denuncia a la adolescente y luego a la mamá, que le quitáramos la ropa a ambos y que la pusiéramos en bolsas apartes y que realizáramos las actuaciones respectivas…’ por lo cual considera que se está en presencia de la presunta comisión del delito que precalifica como ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre y de Violencia, cometido en perjuicio de la Adolescente victima (identidad omitida por disposición legal) . Por todo lo antes expuesto solicita: 1.-Se oiga declaración de conformidad con lo preceptuado en el Artículos 373 y 130 de la Norma Adjetiva Penal. 2.- Se califique su aprehensión por flagrancia por la comisión del delito anteriormente precalificado, igualmente solicito que una vez declarada la detención en flagrancia, el proceso continúe por el procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobare el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre y de Violencia. 3.- En cuanto a las Medidas de Coerción personal, solicito igualmente le sea impuesta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es el autor de los hechos investigados, y que se presume el peligro de fuga por cuanto la precalificación sanción prevista para el delito investigado es superior a quince años.

Asimismo informa que la precalificación dada en esta audiencia podría cambiar en base a los resultados de la investigación. Solicito le sea impuestas a la adolescente víctima, las Medidas de Protección y Seguridad de las previstas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de las Mujeres a un Vida Libre de Violencia, específicamente las consagradas en los numerales 5 y 13. De igual manera se advierte de la revisión del Sistema IURIS 2000, que el investigado de autos figura como imputado en otra causa, la N° LL11-1999-00026 del Tribunal de ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, por el delito de violación continuada, por lo que presenta conducta predelictual. Asimismo consigno en este Acto Actuación relacionada con la investigación, constante de -01- folio útil, para que sea agregado a la respectiva causa. Finalmente solicito se me expida copia simple de la totalidad de la causa. El Tribunal en este estado acuerda agregar a la causa la referida actuación, una vez colocada a disposición de la Defensa…’

(…) Posteriormente se le otorgó el derecho de palabra del investigado quien previamente fue impuesto por el ciudadano Juez de los hechos que motivaron su aprehensión, una vez terminada su exposición el ciudadano Juez preguntó al investigado en relación a si deseaban o no declarar en la presente audiencia, previamente fue identificado y dijo ser y llevar por nombre HENRY JOSÉ PERNÍA, (…) quien expuso: ‘Yo paseé casi toda la tarde con el suegro mío, yo le dije voy a buscar las tarjetas de mi hija porque ella cumple años, como a las 6 salía a repartir las tarjetas de la fiesta, me faltaba una, llegué a la casa a las 7:10 pm, salí y me paró una señora, me dijo que la llevara para Caño Seco, me dijo que ella me daba 10.000.000Bs que si había cola no la llevara, eran las 7:15 pm, insistió en que la llevara, yo eche gasolina y me fui para la casa, ayudé a armar unos lazos, al rato llega la señora aquí presente y me gritó ese fue, ese fue, llega el suegro, la esposa y mi señora, pero le dije que viniera a hablar, ellos no quisieron, yo no tardé ni 05 minutos en la calle, visto esto voy y hablo con el Jefe de la Comisaría, ellos empezaron a preguntarle a la niña y ella nerviosa dijo que yo había sido. Luego fuimos a donde el funcionario de los menores de edad, ellos le preguntaban si ese, fue y ella les dijo que sí, cuando no fue así (…)

De inmediato se le otorgó el derecho de palabra al investigado HENRY JOSÉ PERNÍA quien expuso: ‘Procedo a denunciar formalmente a los Funcionarios Policiales que me maltrataron, antier en la mañana llegó un PTJ, y junto a otro funcionario, comenzaron a darme cachetadas, ese es un PTJ familiar de la niña, debe tener su apellido, y el otro fue el Funcionario que me reseño. Después el PTJ familiar de la niña, cuando voy pasando me amenaza, me golpea uno de ellos, y luego me dijo que le viera la cara, porque eso no se iba a quedar así, me dijo que me las iba a pagar, yo o mi familia, saco un bate y me empezó a dar batazos. Pido de corazón, pido se me realice exámenes médicos, yo soy inocente, tengo de testigos a los suegros, al señor de las tarjetas, a la familia de que yo estuve con ellos ese día, por lo que no pude haber cargado a la niña víctima. Más que todo pido se tome mi denuncia y se me realice un examen físico. Es Todo’. (…)

Sexto: En razón a que esta audiencia el imputado ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA realizó denuncia de maltrato, el cual según su declaración le fuera ocasionado durante su reclusión en la Sub Comisaría Policial N° 12 de esta ciudad de El Vigía, por los Funcionarios policiales, y quedando a salvo el derecho de la defensa a formular la denuncia respectiva ante el órgano de investigación respectivo, se acuerda remitir copia certificada del acta levantada el día de hoy, en donde se deja constancia de lo señalado por el imputado, a los fines de que se apertura el respectivo procedimiento investigativo a los funcionarios involucrados. En tal sentido remítase copia certificada del Acta a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. (…)

En dicha audiencia, el Juez Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, entre otros pronunciamientos decidió lo siguiente: “…declara con lugar la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la Adolescente Víctima (…) se autoriza que la presente causa siga por el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 y siguientes de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la Adolescente victima (…), para lo cual se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía XVIII del Ministerio Público (…) se decreta la privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA

(…) En razón a que esta audiencia el imputado ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA realizó denuncia de maltrato, el cual según su declaración le fuera ocasionado durante su reclusión en la Sub Comisaría Policial N° 12 de esta ciudad de El Vigía, por los Funcionarios policiales, y quedando a salvo el derecho de la defensa a formular la denuncia respectiva ante el órgano de investigación respectivo, se acuerda remitir copia certificada del acta levantada el día de hoy, en donde se deja constancia de lo señalado por el imputado, a los fines de que se apertura el respectivo procedimiento investigativo a los funcionarios involucrados. En tal sentido remítase copia certificada del Acta a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. (sic) ...”.

“…RELACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS

Ahora Bien, considera esta Representante del Ministerio Público, que el resultado de la investigación realizada con motivo de los presentes hechos, arroja fundamentos serios para el fundamento Publico del Ciudadano HENRY JOSÉ PERNIA, ampliamente identificado, en virtud de haberse demostrado que en fecha 11-01-1008, siendo aproximadamente a las 07:30 horas de la noche, la adolescente (identidad omitida por disposición legal), AL ser bajada de una unidad de transporte público en compañía del resto de los pasajeros que allí se trasladaban, por encontrarse esta sin combustible, aborda junto al ciudadano RAMOS RODRIGUEZ LEONARDO, y la ciudadana XIOMARA MARQUEZ MORENO, un taxi, marca Fiat, modelo Siena, color blanco, placas GB792T, conducido por el ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA, quien decide llevar primero a los dos ciudadanos mayores de edad, dejando de último a la adolescente (identidad omitida por disposición legal), preguntándole a la adolescente que hacía donde se dirigía, quien le manifestó que le avisaría ya que se encontraban cerca, al pasar cerca de la línea de taxis La pedregosa, la joven le indica al conductor que la deje, y el conductor le manifiesta que está bien que espere un momento que dará la vuelta y la dejará saliendo, la joven no manifiesta nada ya que piensa que dará la vuelta allí mismo, al percatarse que el conductor sigue de largo hasta la vía pública, San Isidro de Onia, La Pedregosa Sector Caño Arenoso, calle principal, El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, al llegar el conductor detiene el vehículo baja de su puesto e ingresa en la parte posterior del vehículo, y le manifestó a la adolescente que se echará a un lado, la adolescente le pregunto que porque hacía eso, que la dejará bajar y este le grito que se callará, el chofer bajo los seguros del vehículo y le dijo a la adolescente que se quitara la ropa, la adolescente asustada se medio bajo la ropa y el imputado le grito que se la bajará toda o la arrojaba al monte, en ese momento la adolescente presa del pánico se despoja de toda su ropa, el ciudadano HENRY JOSE PERNIA le introdujo los dedos en la vagina a la adolescente manifestándole que ella no era señorita, a lo que reaccionó la joven, mandándola a callar nuevamente el agresor, le agarraba los senos en forma libidinosa con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, entre tanto le metía lo dedos en el interior de su vagina pero lo hacía tan bruscamente que la la adolescente le dieron ganas de orinar, luego el imputado se saco su miembro viril y se lo restregaba a la adolescente manifestándole que se moviera, en ese momento pasaban varias personas cerca de donde se encontraba estacionado el automóvil por lo que el ciudadano HENRY JOSE PERNIA por temor a ser descubierto se acomodo el pantalón y le ordeno a la joven que se vistiera, bajando de vehículo y subiendo en el asiento delantero dejando a la adolescente a escasos metros de donde se encontraban estacionados, la adolescente corrió y otro taxista venía y ella le pidió auxilio contándole que había sido víctima de un abuso sexual y este le llevó hasta donde se encontraba su madre esperándola, manifestándole a la progenitora de la adolescente victima que el había visto el taxista que se retiraba del sitio del suceso e informándole donde este reside, cerca de la residencia de la victima, más sin embargo se niega a identificarse o a dar sus datos personales por miedo a represalias, por lo que esta fueron a buscar a las autoridades para denunciar lo ocurrido y luego en búsqueda del agresor quien para ese momento se encontraba ya en la sede de la policía, siendo reconocido de inmediato al ser visto por la adolescente.

(…) PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

El hecho imputado al Ciudadano HENRY JOSÉ PERNIA, por la comisión del Delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por disposición legal), cuya normativa jurídica textualmente reza:

Artículo 44.- de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia: ‘Incurre en el Delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencia o amenazas, en los siguientes supuestos:

1.- En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años…Omissis’.

Tal calificación jurídica la hace esta Representación Fiscal, pues del análisis de las actuaciones se desprende que efectivamente el imputado HENRY JOSÉ PERNÍA, sometió a la adolescente prevaliéndose de su condición de superioridad y con el objeto de satisfacer sus bajos instintos sexuales la obligó a desnudarse en el interior del vehículo que conducía introduciéndole los dedos en el interior de su vagina, lo cual produjo en la adolescente se orinara ya que se encontraba presa del pánico, manosearla y besarle los senos y sacarse su pene y colocarlo sobre el cuerpo de adolescente, lo cual quedo ampliamente demostrado en la presente investigación, y que conjuntamente a los elementos de convicción reflejados en el presente acto conclusivo, en su conjunto configuran la perpetración del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE (sic)…”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del escrito).

De las anteriores transcripciones, se patentiza que el ciudadano Henry José Pernía, en la audiencia de presentación fue informado de los hechos que se le imputaban, señalando el tiempo, modo y lugar de ocurrencia del mismo.

Así mismo, en dicha oportunidad procesal, la representante del Ministerio Público indicó al ciudadano Henry José Pernía, el precepto jurídico aplicable y el grado de participación del mismo en los hechos investigados, dándosele el derecho de palabra, donde el ciudadano Henry José Pernía, realizó su exposición, todo ello según lo establecido en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el acto formal de imputación del referido ciudadano, fue satisfecho por la representante fiscal en dicha oportunidad, permitiéndosele a partir de ese momento el pleno goce de sus derechos.

Asimismo, del análisis comparativo realizado de la imputación realizada en la audiencia de presentación y la acusación fiscal, se pudo constatar, que ambas actuaciones fiscales se refieren a los mismos hechos, a la misma participación del imputado en los mismos, así como la misma calificación jurídica.

En este sentido, la Sala ha considerado que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos.

Oportuno es señalar, que cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento especial establecido en artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se remitieron las actuaciones al Ministerio, a los fines que continuara con la investigación y presentara posteriormente el respectivo acto conclusivo, como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal.

La Sala considera importante referir, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional, contenida en la Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009, que como criterio vinculante estableció, lo siguiente:

“ … En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal’, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

(…)

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece (sic)...”. (Resaltado de la sentencia).

En este contexto, la Sala constató, que posterior a la audiencia de presentación del referido ciudadano Henry José Pernía, el 11 de febrero de 2008, el ciudadano abogado Henry Gerardo Corredor Rivas, consignó escrito de promoción de pruebas, (folios N° 82 al 84 de la pieza N°1 del expediente), dirigido al Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Dichos medios de pruebas, fueron admitidos en el acto de la Audiencia Preliminar, (folios N° 106 al 112 de la pieza N° 1 del expediente), del 21 de febrero de 2008, realizada en la presente causa. Circunstancia que certifica el ejercicio de los derechos legales y constitucionales, derivados de la imputación formal del referido ciudadano.

Aunado a lo anterior, necesario es resaltar, que la falta o ausencia del acto formal de imputación, debía ser alegada por el imputado o su defensa, por cuanto ésta, solo afectaba a este directamente, en sus derechos constitucionales. Por el contrario, como consta en las actas del expediente, el propio imputado y su defensa señalaron expresamente, que no han sido vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa, por cuanto han podido actuar, sin obstáculos de ninguna naturaleza, solicitando las diligencias que han considerado pertinentes, y ejercido los recursos respectivos. En tal sentido, indicaron los abogados defensores del acusado, en la presente solicitud de avocamiento, lo siguiente:

“…El ejercicio de la defensa del procesado fue ejecutado por su Defensa Técnica Privada, pues en la debida oportunidad procesal ESTA DEFENSA TÉCNICA PRIVADA CONSIGNO ante el Tribunal de Control N° 07 en ejercicio del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12, 197, 198 del vigente Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 328, Ordinal 7, el ofrecimiento formal de SIETE (07) PRUEBAS TESTIMONIALES, las cuales en fecha Veintiuno (21) de Febrero del Dos Mil Ocho (2008) fueron ADMITIDAS TOTALMENTE por el Juez de Control una vez que fue verificada su necesidad, pertenencia y legalidad, en consecuencia las mismas estuvieron incluidas en el acto de apertura a juicio, acervo probatorio éste fue finalmente fue EVACUADO EN EL JUICIO ORAL, VALORADO EN LA DEFINITIVA Y USADO COMO FUNDAMENTO DE HECHO EN LA SENTENCIA ABSOLUTORIA emitida por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal; así que podemos dejar constancia de que el legítimo derecho a la defensa del acusado fue ejercido cabalmente y su presunta violación por parte del Ministerio Público nunca ocurrió, tal es que dicho ciudadano resulto ABSUELTO de los cargos imputados (sic)…”. (Mayúsculas y resaltado de la solicitud).

Por las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala aprecia que el acto formal de imputación del ciudadano Henry José Pernía, fue satisfecho en este caso en particular, por el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la correspondiente audiencia de presentación, cumpliendo dicho acto con todos los efectos procesales consiguientes. Así se declara.

Por otra parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 11 de agosto de 2008, al dictar su decisión y emitir los siguientes pronunciamientos: “…DECRETA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA PUBLICADA EN FECHA 02 DE JULIO DE 2008, POR EL TRIBUNAL JUICIO N° 02 (…) DECRETA LA NULIDAD DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO (…) DECRETA LA NULIDAD DEL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR (…) DECRETA LA NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL (…) POR NO HABERSE CUMPLIDO CON EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL DURANTE LA FASE PREPARATORIA.

(…) ORDENA SE REMITAN INMEDIATAMENTE LAS ACTUACIONES A LA FISCALÍA (…) A LOS EFECTOS QUE SEA CELEBRADO EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN (sic) …”.

Vulneró con su actuación, el principio de la doble de instancia y la tutela judicial efectiva, por cuanto la obligación de la Corte de Apelaciones era revisar la admisibilidad del recurso de apelación planteado en la presente causa, el 7 de julio de 2008, por la ciudadana abogada Teresa de Jesús Rodríguez Villegas Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 2 de julio de 2008, mediante la cual absolvió al ciudadano Henry José Pernía, por considerarlo inocente de la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, tipificado en el primer aparte del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Bueno es advertir, que el deber de la Corte de Apelaciones, al interponerse un recurso de apelación, es de revisar el escrito contentivo de dicho recurso, sin entrar al fondo del mismo, a los fines de su admisión o no, conforme con lo establecido en los artículos 437 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal; y si lo admite, debe resolver los argumentos planteados por el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 441 y 457 eiusdem.

Esto es así, en atención al principio de la doble instancia, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que refiere: “toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la ley”, ello con la finalidad, de que el juez de la segunda instancia específicamente conozca los puntos sobre los cuales recae la inconformidad del impugnante. La Alzada no puede, sin vulnerar principios constitucionales, impedir a las partes la oportunidad de ser escuchadas, en cuya garantía se fundamentan, los principios de igualdad y de administración de justicia.

En razón de todas las consideraciones antes expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Mérida, violentó lo dispuesto en los artículos 437, 441, 455, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las causales de inadmisibilidad de los recursos, a la competencia, al procedimiento, a la audiencia y a la decisión de las Cortes de Apelaciones respectivamente; y la tutela judicial efectiva, el derecho a ser oído, al no resolver el recurso planteado por el Ministerio Público en la presente causa, en contra de la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, y al anular de oficio la referida sentencia y retrotraer la causa al estado en que el Ministerio Público efectuara el acto de imputación formal. Razón por la cual, y a los fines de garantizar el derecho de igualdad de las partes y acceso a la administración de justicia, la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, en Sala Accidental, deberá resolver sobre la admisibilidad o no del referido recurso de apelación, y en caso afirmativo, entrar a conocer el fondo de los puntos impugnados, con la debida fundamentación. Así se decide.

Por consiguiente, y en atención a todo lo expuesto, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano Henry José Pernía. Se anula de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión de la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 11 de agosto de 2008; en consecuencia, se ordena que una Sala Accidental de la referida Corte de Apelaciones, resuelva el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Teresa de Jesús Rodríguez Villegas Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la sentencia absolutoria emitida a favor del ciudadano Henry José Pernía, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, el 2 de julio de 2008, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad. Así se declara.

Por último, por cuanto la declaratoria anterior conlleva la nulidad de la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, la Sala no pasa a resolver, la otra denuncia interpuesta en la presente solicitud de avocamiento.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

1. Declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano Henry José Pernía.

2. ANULA la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 11 de agosto de 2008.

3. ORDENA que una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal mencionado, resuelva el recurso de apelación interpuesto el 7 de julio de 2008, por la ciudadana abogada Teresa de Jesús Rodríguez Villegas Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la sentencia absolutoria emitida a favor del ciudadano Henry José Pernía, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, el 2 de julio de 2008.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN

El Magistrado,

HÉCTOR CORONADO FLORES

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. N° 2009-132.

ERAA/

VOTO CONCURRENTE

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de la Sala DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa del ciudadano Henry José Pernía, ANULÓ la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 11 de agosto de 2008, y ORDENÓ que una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal antes mencionado, resuelva el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 7 de julio de 2008, por la representante del Ministerio Público.

Quien aquí disiente, comparte el dispositivo de la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, pero difiere cuando asienta “…que el acto formal de imputación del ciudadano Henry José Pernía, fue satisfecho en este caso en particular, por el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la correspondiente audiencia de presentación…”, toda vez que de las actas procesales he observado, que al folio 3 del expediente cursa denuncia de fecha 11 de enero de 2008, en la cual se deja constancia que siendo aproximadamente las 10:45 horas de la noche, compareció la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 12 años de edad, con el objeto de denunciar al ciudadano JOSÉ PERNÍA, ante la Comisaría Policial Nº 05 Departamento de Atención a la Mujer, El Vigía, siendo aproximadamente las 10:45 horas de la noche, manifestando entre otras cosas que “…aproximadamente a las 7:30 hrs de la noche… la “…habían violado…” .

Al folio 5 cursa acta policial de fecha 11 de enero de 2008, suscrita por el agente (PM) 416 AVENDAÑO EVARISTO, adscrito al Sub comisaría Policial Nº 12 de El Vigía, en la cual se deja constancia que “…Siendo las 10:30 horas de la Noche del día en curso…llegó un Ciudadano que se identificó como: JOSÉ PERNÍA...quien manifestó que una ciudadana el cual no sabía su nombre lo estaba acusando de que él había violado a su hija hacía unos minutos antes en las inmediaciones de la pedregosa específicamente por donde está el terreno de la Universidad de Los Andes, por lo tanto él vino para poner la denuncia en contra de la señora que lo acusaba de tal delito…”.

En fecha 14 de enero de 2008, se celebró ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, audiencia de calificación de flagrancia, donde una vez escuchadas cada una de las partes, el Juez declaró “…con lugar la calificación de aprehensión en flagrancia…” de conformidad con de conformidad a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de los Derechos de la Mujer en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, establece el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, de la aprehensión en flagrancia y su modo de proceder, lo siguiente: “Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acusa dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados a esta Ley…”. (Subrayado de la Magistrada Disidente).

Considero que se distorsiona el significado de delito en flagrancia en la ley especial, cuando se extiende en el tiempo dicho delito, creándose así un concepto propio dentro de esa ley, que de ninguna manera debe aceptarse, pues va en contra posición al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1º el cual señala: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

Del Diccionario Jurídico de Autores Venezolanos, Tomo I, Ediciones Vitales 2000 C.A, Caracas Venezuela, en su página 419, se define como delito in fraganti, al siguiente: “Es el que se comete actualmente o acaba de cometerse, también se tendrá como delito in fraganti para nuestra Ley procesal, aquél por el cual se vea el culpable perseguido por la autoridad judicial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente…”.

De lo anterior se evidencia claramente que la detención del ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA, se produjo horas después de ocurrido el hecho, en virtud de que dicho ciudadano se presentó de manera voluntaria en la sede policial, por lo cual no se puede considerar como una detención “in fraganti”.

Es por ello, que ante la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público, en anteriores decisiones la Sala ha ordenado la reposición de la causa, al constatar la flagrante violación al debido proceso, a los derechos de ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo.

He sostenido en anteriores votos que, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden, ese acto no puede ser considerado válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes.

Aun cuando, se evidencia de autos, que no se realizó el acto de imputación formal del ciudadano HENRY JOSÉ PERNÍA, el cual viola sus derechos y las garantías fundamentales del proceso penal, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, no ha debido anular la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, toda vez que lo realizó en perjuicio del acusado, el cual había sido absuelto del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Quedan en estos términos expuestos, las razones en que sustento el presente voto concurrente. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

Eladio Aponte Aponte

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Concurrente,

Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León

El Magistrado, La Magistrada,

Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares

La Secretaria,

Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 09-0132 (EAA)