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Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte
La Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los ciudadanos jueces César Sánchez Pimentel, Iván Dario Bastardo (ponente) y Belkis Alida García, el 24 de enero de 2007, declaró sin lugar, el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos abogados Luis Fermín Jiménez Tovar, Ramona Mendoza Liendo y Rommel Alexander Puga González apoderados judiciales de la ciudadana Berta Evelia Perger Carreño (querellante), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana Evelia Cristina Perger Carreño (querellada), por la presunta comisión del delito de Fraude, tipificado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 465 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.
Contra la decisión de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de casación la ciudadana abogada Ramona Mendoza Liendo, apoderada judicial de la querellante.
Trascurrido el lapso legal correspondiente, la defensa de la ciudadana Evelia Cristina Perger Carreño, contestó el recurso de casación propuesto.
El 23 de marzo de 2007 se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 12 de junio de 2007, la Sala de Casación Penal en decisión Nº 293, desestimó por manifiestamente infundada la sexta denuncia y admitió la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y séptima denuncias contenidas en el recurso de casación propuesto por la querellante convocándose a la correspondiente audiencia pública.
El 9 de julio de 2007, se llevó a cabo la audiencia pública, según lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, donde las partes expusieron sus alegatos y consignaron sus escritos.
INCIDENCIAS PROCESALES
El 8 de agosto de 2005, la ciudadana Berta Evelia Perger Carreño, interpuso acusación particular propia en contra de las ciudadanas Evelia Perger Carreño y Elizabeth Perger Carreño donde atribuyó el delito de Fraude tipificado en el artículo 465 (ordinales 2º, 3º y 6º) del Código Penal vigente para el momento de los hechos.
En la mencionada querella, se acreditaron los hechos siguientes:
“…el día 12 de diciembre del 2001, firmé una transacción en la Notaría Pública Octava, Municipio Baruta (…) un documento mediante el cual las hoy acusadas y yo, nos adjudicamos los bienes propiedad de la SUCESIÓN PERGER CARREÑO, pero es el caso, ciudadano juez, que los bienes identificados en el instrumento autenticado en la Notaría Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 12-12-2001, anotado bajo el Nº 35, Tomo 108, anterior a dicha fecha, son los mismos bienes que habían sido cedidos por mis hermanas en doble conjunción a la empresa Flatting Properties S.A con domicilio en Panamá, tal y como consta en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 12 de agosto de 1998, el cual quedó anotado bajo el Nº 67, Tomo 64, cesión de derechos que a su vez fue debidamente homologada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial el día 26 de enero de 1999, y así se encuentra en expediente Nº 98-3674 de la nomenclatura de dicho Tribunal, actuación que evidencia un fraude que ciertamente me afecta patrimonialmente. Es el caso, que una vez conocido el hecho punible, demande la nulidad de la transacción homologada, la cual se encuentra en la fase de ejecución en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de esta Circunscripción Judicial, en el expediente Nº 23568, igualmente lo hice penalmente con resultados negativos por no ser un Tribunal de Control, el Tribunal competente para conocer una acusación privada penal. Ciudadano Juez, el 18 de enero fallece mi madre EVELIA CARREÑO DE PERGER, en fecha anterior, 06 de febrero de 1983 había muerto mi padre HERMANN GEORGE JOHN PERGER SVOBODA, ambos fallecidos ad-intestato. A nuestros padres sólo le sobrevivimos EVELIA CRISTINA, ELIZABETH CAROLINA Y BERTA EVELIA (antes identificadas) a quien nos corresponde en pleno derecho los bienes (pasivos y activos) cuya titularidad detentaron en vida nuestros padres, adquiridos todos por el trabajo común, durante la vigencia de su comunidad matrimonial (…) Con motivo y ocasión de someterme a tratamiento médico en la Habana – Cuba, hecho que surge después del fallecimiento de mi madre Evelia Carreño de Perger, otorgo poder el 9-2-98 por ante la Notaría Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda el cual quedó anotado bajo en el Nº 26, Tomo 05, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, a mi hermana Evelia Perger Carreño, poder que a mi regreso al país el día 10-90-99, le revoqué por que no quería rendirme cuentas, aunque por escrito y con el objeto de evitar problemas familiares le agradecí su labor.
Luego de revocarle el poder a mi hermana Evelia Perger Carreño, comienzo a investigar a titulo personal todo lo relacionado con la declaración sucesoral, y a pedirle rendición de cuentas en forma privada a mis hermanas sobre bienes adquiridos en común por las tres (3); los de la sucesión y las cuentas bancarias situadas en el exterior que sabía que existía. Efectuadas mis investigaciones (…) contrate los servicios profesionales de un abogado (…) para que me representara y defendiera mis derechos; a él le explique mí situación y lo puse en conocimiento de todo lo investigado por mi en el SENIAT, lugar donde obtengo información sobre la Dación en Pago de todos los bienes inmuebles propiedad de la Sucesión Perger-Carreño, igualmente le informo a mi apoderado los actos de disposición que había realizado mi apoderada Evelia Peger (sic) Carreño, sin entregarme cuenta alguna de sus actuaciones; así, mismo le informo a mi apoderado sobre dos (2) opciones de compra efectuadas por mis hermanas una en dólares de un Local en el Centro Comercial, TERRAZA, situado en la avenida principal Las Lomas, Parcela N2, lote A. Urbanización ‘Lomas de la Lagunita’ adquisición que presumía efectuado con dinero de la sucesión, por que para la fecha de la firma del contrato de opción de compra, EVELIA Y ELIZABETH PERGER CARREÑO se encontraban desempleadas y sólo estaban administrando a su libre arbitrio los inmuebles de la Sucesión; y la opción a compra del apartamento ubicado en Margarita, Estado Nueva Esparta (...) El cual dieron en opción de compra a la ciudadana Elvira Gil, según instrumento que luego identifica, varios meses después de que habían cedido todos los inmuebles propiedad de la sucesión (…) también comienzo a indagar sobre los bienes adquiridos por las tres (3) y todo el dinero que existía en las cuentas en el exterior, cuentas firmadas en forma conjunta pero que cada co-titular podía en forma individual disponer de ellas, a ello le agregué las pruebas que personalmente había recabado, en relación con las cuentas de los bancos ubicados en el exterior, obtuve información en mi carácter de co-titular de las mismas.
Luego de intentos fallidos, de que se me reconocieran mis derechos, mis hermanas me demandan y mi apoderado y asesor legal, me recomienda firmar la transacción arriba indicada, firmada por mí y mis hermanas (…) documento éste que se firma en la Notaría Octava de Baruta, ubicada en el Centro Comercial Tamanaco (…) cuyo objetivo era dar por terminado todo el proceso judicial iniciado por mis hermanas en mi contra (…) Lo grave que da origen a esta ACUSACIÓN PRIVADA PENAL, es que después de haber las aquí acusadas entregado en DACIÓN EN PAGO los bienes de la Sucesión, para pagar una supuesta deuda de nuestro causante EVELIA CARREÑO DE PERGER, y utilizar dicha dación para evadir el pago de impuestos, hecho que se desprende de la misma declaración sucesoral de nuestro causante EVELIA CARREÑO DE PERGER, cuando declararan al fisco la cesión como pasivo, pasivo que desvirtúan cuando posteriormente utilizan esos mismos bienes para demandarme en partición de herencia y luego incluyen en la transacción…”.
El 11 de octubre de 2005, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió la acusación particular propia y ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 2 de noviembre de 2005, la ciudadana Evelia Cristina Perger Carreño, en su condición de querellada, compareció ante el referido Juzgado y designó a sus abogados defensores.
El 3 de noviembre de 2005, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, mediante auto, acordó la separación de la causa según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto: “…la ciudadana ELIZABETH PERGER CARREÑO, en su condición igualmente de querellada en la presente causa, se encuentra con domicilio en España (…) haciéndose en consecuencia compleja su citación a la misma, ocasionado un retardo en el proceso con respecto a la ciudadana EVELIA CRISTINA PERER (sic) CARREÑO…”.
El 11 de noviembre de 2005, la defensa de la ciudadana querellada, mediante escrito, presentó formal oposición a la persecución penal incoada por los apoderados judiciales de la querellante, por cuanto –según su criterio- los hechos plasmados en la acusación particular propia, no revistieron carácter penal.
El 14 de noviembre de 2005, el indicado Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, llevó a cabo la audiencia de conciliación que dispone el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.
En esa oportunidad, luego de escuchadas las partes y no haberse llegado a una conciliación amistosa, el ciudadano Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, acordó de oficio, la excepción contenida en el artículo 28 (numeral 4, literal c) del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos no revistieron carácter penal, así mismo, decretó la prescripción judicial de la acción y el sobreseimiento de la causa.
Contra la decisión anterior, los apoderados judiciales de la parte querellante, ejercieron recurso de apelación, siendo contestado en su oportunidad por la defensa de la querellada.
El 12 de diciembre de 2005, la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conoció y admitió el recurso de apelación propuesto por la querellante.
El 20 de diciembre de 2005, la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el planteamiento de la querellante, conoció de oficio el fondo de la sentencia recurrida y, decretó su nulidad de acuerdo con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 25 de enero de 2006, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conoció de la causa y declaró inadmisible la querella presentada por los apoderados judiciales de la ciudadana Berta Evelia Perger Carreño.
Contra la decisión anterior, los apoderados judiciales de la querellante, ejercieron recurso de apelación y correspondió su resolución a la Sala Nº 4 (accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El 6 de marzo de 2006, el tribunal de alzada, admitió el recurso de apelación interpuesto por la querellante.
El 15 de marzo de 2006, la Sala Nº 4 (accidental) declaró con lugar el recurso de apelación propuesto y anuló la decisión dictada el 25 de enero de 2006, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.
El 4 de abril de 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la audiencia de conciliación que dispone el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 7 de abril de 2006, el referido Juzgado de Juicio, decretó de oficio, la excepción contenida en el artículo 28 (numeral 4, literal c) del Código Orgánico Procesal Penal y sobreseyó la causa incoada por la ciudadana Berta Evelia Cristina Perger Carreño en su condición de querellante.
Contra la decisión anterior, el 18 de abril de 2006, los apoderados judiciales de la querellante ejercieron recurso de apelación.
El 2 de agosto de 2006, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conoció y admitió el recurso de apelación propuesto por la querellante.
El 24 de enero de 2007, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de primera instancia.
Contra la decisión anterior, ejercieron recurso de casación la apoderada judicial de la querellante.
RECURSO DE CASACIÓN
PRIMERA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la querellante denunció la infracción por errónea interpretación del aparte primero del artículo 411 eiusdem, en concordancia con los artículos 49 (numeral 1) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego de citar fragmentos del fallo recurrido, la denunciante señaló lo siguiente:
“…Como se desprende la Corte yerra en su pronunciamiento, cuando señala que el Juez de Oficio puede decretar el sobreseimiento de la causa, esta defensa, lo que señaló en su recurso de apelación es que el Juez se pronunció en cuanto a las excepciones interpuestas por la parte querellada en forma extemporánea, por cuanto la acusación privada es admitida luego que el juez había efectuado el control formal, contenido en el artículo 401 de la ley adjetiva penal y el control material en los términos indicados en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de admitidas es que fueron convocadas las partes a la audiencia de conciliación, prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y la querellada no presentó su escrito haciendo oposición a las pruebas presentadas por parte de la querellante en su escrito de acusación y no opuso las excepciones antes de los tres (3) días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, que es el plazo para que las partes puedan realizar por escrito las actuaciones contenidas en el artículo 411 de la ley adjetiva penal (…) en la presente causa, el sentenciador al sobreseer la causa, incurrió en violación de las normas supra indicadas, porque se pronunció sobre el fondo de la causa, al decidir excepciones no interpuestas por las partes en abierto quebrantamiento de formas procedímentales, con las cuales puso fin al juicio causando un gravamen irreparable…”.
SEGUNDA DENUNCIA
Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la “errónea aplicación” del artículo 463 del Código Penal por cuanto la decisión de la Corte de Apelaciones estableció que la acción contemplada en el referido artículo, se corresponde con la acción tipificada en el artículo 462 eiusdem. Como fundamento a la presente denuncia señaló lo siguiente:
“…los Magistrados de la Corte de Apelación, no tenían una clara apreciación de la diferencia entre los delitos de estafa y fraude, los cuales tienen respectivamente sus propios elementos normativos y descriptivos, lo que es indicador de que se materializan a través de conductas diferentes. En efecto, la estafa se consuma cuando el agente utiliza artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro para inducirle en error, procurando para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno; mientras que el fraude, se establece el que defraude a otro en una de sus modalidades es haciéndose suscribir con engaño un documento que le disponga una obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho, como lo que ocurrió con mi poderdante cuando se le hace firmar una transacción con bienes que no pertenecían a la sucesión que habían sido cedidos anteriormente (…) yerra el sentenciador al incurrir en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, a la transparencia de la justicia contemplados en los artículo (sic) 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadanos magistrados, el artificio ni el provecho ajeno, son elementos constitutivos del delito de fraude tipificado en el artículo 463 del Código Penal, en los términos establecidos en los ordinales 2º, 3º y 6º de la norma in comento, la acción desplegada por la querellada de acuerdo con las pruebas cursantes en autos encuadran dentro del tipo de FRAUDE, fundamento legal de la ACUSACIÓN PRIVADA (…) yerra el sentenciador, al declarar que la ACUSACIÓN PRIVADA PROPIA, no reviste carácter penal, yerra también el sentenciador al incurrir en errónea interpretación de una norma penal y al tratar de confundir los requisitos formales, aquellos que van a determinar, si la acusación reviste o no reviste carácter penal, carácter que viene determinado por los hechos ilícitos cometidos por la acusada (conducta típica-antijurídica y culpable), partiendo de la premisa de qué se firmó una transacción que significó suscribir bajo engaño un documento… ”.
TERCERA DENUNCIA
De acuerdo con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denunció la errónea interpretación del artículo 463 (numeral 2) del Código Penal. La presente denuncia se apoyó en lo siguiente:
“…yerra también el sentenciador cuando establece que la acción contemplada en esta norma es la misma acción del artículo 462, ambos del Código Penal, yerra también el sentenciador (…) al tratar de confundir los requisitos formales, aquellos que van a determinar, si dicha acusación reviste o no reviste carácter penal, carácter que viene determinado por los hechos ilícitos cometidos por la aquí acusada, partiendo de las pruebas que no fueron debatidas en el juicio oral y que no fueron analizadas por los jueces de la recurrida, donde se evidencia que las hoy querelladas firmaron una transacción que significó suscribir bajo engaño un documento, que le impuso la renuncia parcial a sus derechos accionarios, con un bien ajeno de la sucesión, que le cedieron bienes que sabían que eran de otros, vendieron bienes objeto de litigio y lo grave, es el documento mediante el cual acuerdan la dación en pago el 12-08-1998 como se evidencia las querelladas se hicieron suscribir con engaño una transacción que consistió en adjudicar bienes de la sucesión Perder (sic) Carreño (…) Como se evidencia los elementos constitutivos de la acción encuadran dentro del tipo penal del que defraude a otro, contemplada en el artículo 463 numeral 2 y no en los elementos constitutivos del tipo penal del 462 de la ley adjetiva penal…”.
CUARTA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la querellante denunció la errónea aplicación del artículo 463 del Código Penal, debido a que la Corte de Apelaciones incurrió en errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 462 eiusdem.
Para fundamentar su pretensión la denunciante alegó lo siguiente:
“…Incurre la Corte de Apelación en una errónea interpretación cuando señala que la acción contemplada en el artículo 463 es la misma en sus ocho ordinales, por cuanto la acción contempla artificios o medios capaces de engañar, cuando el contenido de la acción desplegada, para incurrir en este delito de Fraude es totalmente diferente a la acción ó conducta antijurídica, típica y culpable del artículo 462 del supra señalado Código, es menester señalar que el tipo es diferente y la conducta señalada por la accionante no tiene que ver con el artificio ni el provecho de lo ajeno, por cuanto el legislador lo que establece en el artículo 463 estableciendo sus ocho ordinales son las conductas o acción desplegada para incurrir en este delito tipo, totalmente diferente a la acción ó conducta antijurídica, típica y culpable y lo único que es igual, es en cuanto a la pena a aplicar…”.
QUINTA DENUNCIA
Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denunció la falta de aplicación del artículo 173 eiusdem por cuanto la defensa consideró que el fallo dictado por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones se encuentra inmotivado. Luego de citar fragmentos del fallo dictado por el tribunal de alzada, la denunciante planteó lo siguiente:
“…Para fundamentar se transcribe el contenido de la norma considerada infringida, por cuanto la sentencia hoy impugnada se evidencia total inmotivación del fallo, habida cuenta de que sólo se limita a transcribir el fallo emanado por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas sin realizar un análisis a través de los procesos lógicos a exegéticos de las pruebas aportadas por la querellante en su acusación privada (…) No resuelve de manera directa el planteamiento impugnatorio interpuesto por quien aquí suscribe, lo que hace evidente una suerte de evasión a la obligación constitucional de motivación de los fallos, lo cual a su refiere en un derecho del justiciable, ampliamente apegado a lo estipulado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
SÉPTIMA DENUNCIA
Conforme con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la querellante denunció que la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas incurrió en errónea interpretación del artículo 32 eiusdem. Tal consideración se realizó con base en lo siguiente:
“…Como se evidencia la Corte de Apelación realiza una errónea interpretación del artículo 32 eiudem, siendo el presente proceso a instancia de parte agraviada como se evidencia, los jueces de la Sala de Apelaciones realizaron una errónea interpretación de la norma jurídica supra mencionada por cuanto obviaron el contenido de la parte infine violando el debido proceso y la transparencia de justicia, en estos casos, el juez, NO PUEDE ACTUAR DE OFICIO, sino apegado a las normas establecidas por el legislador en cuanto a los delitos dependientes de INSTANCIA DE PARTE, es por ello que la errónea interpretación del sentenciador causa una violación flagrante del derecho a debido proceso, proceso justo o proceso regular, causando un gravamen irreparable a mi poderdante, en virtud que en su decisión favoreció inaudita parte a la parte acusada, cuando confirma la sentencia del Tribunal 2º de Juicio…”.
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN
Los ciudadanos abogados Marisela Valentina Godoy Estaba y Carlos Martini Meza, defensores judiciales de la querellada, dieron contestación al recurso de casación propuesto por la parte querellante y al respecto alegaron lo siguiente:
“…PRIMERA DENUNCIA. Denuncian los recurrentes la violación por parte de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, del artículo 411 en su aparte primero del Código Orgánico Procesal Penal por errónea interpretación, así como consecuencialmente la de los artículos 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) En la oportunidad legal correspondiente, le dimos contestación al escrito de apelación interpuesto por la parte acusadora respecto a la extemporaneidad de las excepciones opuestas (…) Al respecto se hace necesario expresar que tales afirmaciones sólo son dables en el supuesto de que la consignación a la cual hace referencia los hoy querellantes se hubiera realizado en una fecha posterior a la celebración del acto. De ser así, entonces sí hubiera operado la preclusión a la cual hacen referencia y esto no ocurrió evidentemente (…) Ahora bien, a pesar de nuestros alegatos de hecho y de derecho, el Tribunal a quo se expresó de la siguiente manera: ‘…quien aquí decide, considerando que en el presente caso no quedan dudas que el escrito de excepciones fue interpuesto de forma extemporánea’ (…)
A pesar de la anterior resolución el Juzgado de Primera Instancia consideró pertinente ejercer el control al cual se encuentra obligado, desde el punto de vista formal y material. El primero atinente a la verificación de los requisitos formales de la acusación encuadran en el supuesto de la norma invocada, tal y como ocurrió en el presente caso.
En su decisión, el Tribunal hizo uso del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que el tribunal podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido expuestas. Posteriormente, la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones confirmó tal decisión, y en ese sentido se expresó en la oportunidad de decidir el recurso de apelación interpuesto por los acusadores, de la misma forma en la cual le hiciera el Tribunal de Primera Instancia afirmando que el legislador le otorga al juzgador la facultad de resolver de oficio la solución de aquellas excepciones que o hayan sido opuestas (…) sobre este particular resulta fundamental recordar lo que establece la disposición comentada (…) Artículo 32: Resolución de Oficio (…) Esta disposición es perfectamente armonizable con las contenidas en los artículos 371 y 282 de la misma Ley Adjetiva Penal. En la primera de las nombradas, se contempla la supletoriedad según la cual en todos los autos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas de manera especifica en ese instrumento y aquello que no esta previsto, se le aplicará el procedimiento ordinario. Tales circunstancias antes descritas son adminiculables con la facultad y la obligación de los jueces de aplicar el control judicial, según el cual es su deber insoslayable, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el código, en al Constitución de la República, en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República. En este orden de ideas, de los comentarios legislativos y doctrinarios antes explanados podemos concluir que tanto el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, como la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones, actuaron en estricto apego a estos valores cuando al observar que los hechos cursantes en las actuaciones procesales no eran de naturaleza jurídica penal y por ende no eran competente para conocer las mismas, y en razón de ello, lo ajustado a derecho fue declarar el sobreseimiento de la causa seguida en contra de mi defendida (…) necesario es reiterar que a lo largo de todo el proceso, tanto la querellante (…) como sus abogados muy claramente han expresado que la presente causa estuvo y ésta siendo ventilada ante la jurisdicción civil (…) Para poner en funcionamiento todo el aparataje (sic) legal y judicial, es imprescindible que los particulares violenten los bienes jurídicos tutelados por éste y sólo de esa manera podríamos considerar que nos encontramos en la presencia de un delito definido por el Estado, en el cual el hecho cometido es susceptible de ser subsumido de manera exacta en el derecho. La circunstancia antes descrita no se encuentra contemplada en el caso que nos ocupa, toda vez que en el presente caso no existe hecho delictivo alguno, mal podría entonces la jurisdicción penal conocer de la acción incoada, pues, a todas luces es incompetente para ello (…) En el caso que nos ocupa, resulta imposible subsumir los hechos dentro de ningún ilícito penal y a tal afirmación arribamos en virtud que le faltan los elementos constitutivos del mismo, como lo son: la antijurícidad, culpabilidad y tipicidad (…) De lo anteriormente expuesto podemos concluir: Que los hechos objeto de la presente acusación no revisten carácter penal y por ende su naturaleza jurídica tal y como se desprende suficientemente de las actuaciones procesales son eminentemente civiles (…) es obvio concluir que sólo la jurisdicción civil es competente para dirimir el conflicto sucesoral de las hermanas PERGER (…) Que en virtud del capítulo anterior no hubo errónea interpretación del artículo 411 del Código Orgánico Procesa Penal y que lejos de ello hicieron una correcta aplicación de las normas contenidas en los artículos 32, 282 y 372 del mismo instrumento legal adjetivo que rige la materia (…)
…omissis…
SEGUNDA DENUNCIA (…) Si hacemos un análisis desde el punto de vista semántico, podríamos asegurar que ESTAFA y FRAUDE son sinónimos, razón por la cual el Legislador denominó este capítulo de esa manera, de tal suerte que evidentemente los fraudes son otras modalidades de la Estafa.
Bajo ese rublo contempla el Código Penal un intrincado número de hechos delictivos que tienen como elemento común y se caracterizan por el comportamiento desleal, falso y engañoso del autor.
El articulo 462 del Código Penal trae implícita la definición del tipo y con ella los elementos constitutivos del mismo.
En la mencionada disposición existe un elemento psíquico que le es común a todas las modalidades de estafas o fraudes allí contemplados, el cual consiste en la voluntad conciente de hacer inducir en error a una persona con artificios o medios capaces de sorprender la buena fe procurando para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno (…)
…omissis…
Siendo así, no es cierta la opinión vertida por los recurrentes, según la cual la Sala entró en error de interpretación de las normas contenidas en el Código Penal atinentes al delito de Estafa y otros Fraudes, cuando al decidir contrastó los hechos objeto de la acusación y apelación con las modalidades contempladas en los ordinales 2 ,3 y 6 (sic) del artículo 463 ejusdem (sic) (…) y en esa disposición observó que estaban ausentes los elementos del tipo que deben concurrir y a los cuales ya hicimos referencia (…)
…omissis…
(…) podemos concluir que existen semejanzas entre las figuras de la ESTAFA y el FRAUDE PROCESAL. A saber, ambas figuras no podrían existir sin maquinaciones, el engaño, los subterfugios para hacer caer en error y sorprender la buena fe de otro en provecho propio o ajeno. Así lo establece el Legislador y en ese sentido se ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Mas sin embargo sustanciales son sus diferencias. En primer lugar, porque la ESTAFA es un DELITO, así definido por el Estado, con una pena previamente estipulada y además ubicada en el instrumento legal sustantivo que rige la materia dentro de los delitos contra La Propiedad, por ser este el bien jurídico tutelado por el Estado y todo ello de conformidad y en apego irrestricto en el principio de la legalidad, el cual faculta a este a definir los ilícitos penales y a sancionar en consecuencia (…)
…omissis…
El delito de ESTAFA o FRAUDE por el cual se le acusó, de acuerdo a las previsiones del Código Penal o en el supuesto FRAUDE PROCESAL, el cual como sabemos NO ES UN DELITO y amerita con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia una acción autónoma con naturaleza jurídica eminentemente civil y a ser incoada por ante esa jurisdicción.
Por las razones antes expuestas, solicitamos muy respetuosamente (…) que la denuncia sea desestimada por manifiestamente infundada.
TERCERA DENUNCIA. En cuanto a los elementos constitutivos del tipo del artículo 462 del Código Penal y la aplicabilidad en el 463 del mismo instrumento penal, damos por contestados y reproducidos los argumentos esgrimidos en la segunda denuncia los cuales fueron explanados de manera profusa (…)
…omissis…
(…) el procedimiento a seguir en el presente caso, es aquellos en los cuales se hace la acusación privada en razón de las especiales circunstancias de carácter familiar entre la acusadora y acusada. Esta etapa del proceso se equipara a la llamada fase intermedia en la cual le esta conferida al Juez facultades especificas, entre otras las depurativas del mismo.
Una rápida lectura del articulado que comprende esta fase del proceso nos lleva a concluir que fue muy claro el legislador cuando de manera singular se refería a este funcionario judicial a quien corresponde todas las incidencias atinentes a esta parte del mismo (…)
…omissis…
En el caso de marras, por especial situación familiar, siendo interpuesta la acción por ante un Tribunal en funciones de Juicio, lo preceptuado en este caso es la realización de una audiencia de conciliación.
La Audiencia en Cuestión engendra dos momentos. En primer lugar como su nombre lo indica propender a la conciliación entre las partes. Aquí se presentan dos escenarios. En el primero de ellos, que se lleve a cabo la concertación de voluntades. En el caso de no llegarse a ella, el Juez de Juicio se reviste de todas las facultades y exigencias otorgadas por la Ley al Juez de Control en el momento en el cual celebra la Audiencia Preliminar, cuya misión entre otras, es la de garantizar el control constitucional, legal y hacerlas respectar. Inmediatamente pasará a realizar el análisis exhaustivo de la acusación para proceder a admitirla parcial o totalmente o en su defecto no admitirla, es decir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas; resolver las excepciones opuestas; dictar sobreseimiento si concurren algunas de las causales establecidas en la Ley y depurar, en el caso de ser pertinente el eventual juicio oral y público.
De no cumplirse estos supuestos, la Audiencia de Conciliación únicamente sería para obtener el acuerdo de voluntades entre las partes.
De lo antes expuesto, obvio es concluir que tanto el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, como la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones obraron con apego a la Ley en ningún momento tal situación trajo como consecuencia una errónea interpretación de las disposiciones denunciadas por los hoy recurrentes (…)
…omissis…
(…) en el caso de marras no ha habido violación de normas de carácter procedimental por parte de la Sala de Corte de Apelaciones, es por ello que solicitamos muy respetuosamente (…) que la presente denuncia sea desestimada por manifiestamente infundada.
CUARTA DENUNCIA (…) Esta cuarta denuncia contempla los mismos argumentos esgrimidos en anteriores denuncias y los cuales hemos refutado suficientemente, por lo que una vez más ratificamos los argumentos de hecho y derecho en descargo de los argumentos explanados en el recurso de casación que hoy damos respuesta.
QUINTA DENUNCIA (…) El artículo 460 del mencionado instrumento penal adjetivo establece los motivos por los cuales son recurribles los fallos de Segunda Instancia y así tenemos que dice que podrá fundarse en violación de la Ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación.
De lo anteriormente trascrito podemos observar que la falta de motivación del fallo no aparece como motivo que se puedan imputar a las sentencias recurribles en casación (…)
…omissis…
Por las razones antes expuestas solicitamos muy respetuosamente (…) que la presente denuncia sea desestimada por manifiestamente infundada.
SÉPTIMA DENUNCIA. Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la errónea interpretación del contenido del artículo 32 ejusdem (sic), por parte de la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones, al confirmar la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) De manera acertada, tanto el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, como la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones hicieron una correcta interpretación de esta disposición la cual contiene la institución de la supletoriedad según la cual ‘…en los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo previsto y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario…’.
Es obvio que en el caso de marras, no se opone el procedimiento de oficio con aquellos dependiente de impulso privado, toda vez que la facultad a la cual hace referencia ambas disposiciones están entrelazadas, como bien lo señalan ambos Tribunales con el mandato contenido en el artículo 282 ejusdem (sic) contentiva del Control Judicial (…)
…omissis…
Esta disposición se encuentra armonizada con la contenida en el artículo 19 ejusdem (sic) (…) relativo al control de la Constitucionalidad en donde se le exige a los jueces velar por la incolumidad de los postulados de la Carta Magna.
Por otra parte, el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que en aquellos delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitaran de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública (…)
…omissis…
(…) podemos concluir que la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones actuó en apego absoluto de las normas que rigen la materia y al decidir, lejos de realizar una errónea interpretación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, armonizó la misma con los principios contendidos en los artículos antes trascritos.
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Durante la audiencia celebrada de acuerdo con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público expuso sus alegatos orales y consignó su escrito.
En cuanto al planteamiento contenido en la primera y séptima denuncias del recurso de casación propuesto, señaló lo siguiente:
“…atendiendo a lo denunciado por el (sic) recurrente, así como, del análisis de la recurrida, se colige que la Corte de Apelaciones de la que emanó dicho fallo, se circunscribió a enfocar y resolver el señalado medio recursivo, ajustándose a los puntos controvertidos, conforme al espectro de apreciación que le impone el mandato normativo previsto en el artículo 441 o principio de la competencia, que conlleva la obligación de someter su estudio y pronunciamiento, a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados, al igual que, conforme a la potestad constitucional inherente a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 en vinculación con el artículo 257 del texto fundamental de la República. En tal sentido arribó a la conclusión acertada que el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al sentenciador, para asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que considere procedentes, en aras de salvaguardar y controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Carta Magna, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes de la República (…)
…omissis…
…atendiendo al contenido del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal (…) pudiera obtenerse como colofón, que efectivamente la excepción planteada por la defensa, fue expuesta de forma extemporánea por anticipada (…) no obstante el sentenciador de alzada, en ejercicio de la potestad que dimana de los postulados fundamentales del ordenamiento jurídico, expresados, entre otros, en la obligación de velar por la tutela judicial efectiva, el debido proceso, la salvaguarda del orden público constitucional y la consecución de la finalidad última del proceso penal, procedió a realizar la evaluación de las circunstancias jurídico fáctico, estimando procedente la actuación oficiosa que le autoriza el contenido del articulo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la extinción de la acción penal, no en virtud de la solicitud efectuada por la defensa propiamente tal (sic), sino al considerar la atipicidad de los hechos acusados, habida cuenta de la naturaleza civil de los mismos (…)
…omissis…
(…) Aún cuando en el marco del sistema acusatorio formal, la acción pertenece a los sujetos que conforman la relación jurídico procesal distintos al sentenciador, tenemos que, resulta procedente que el mismo actué por iniciativa propia, cuando por vía legal se encuentra facultado para ello, entre otros, tal y como se encuentra consagrado en el supuesto que contrae el articulo 32 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Tal dispositivo legal faculta al sentenciador a resolver excepciones no opuestas por las partes, salvo que en virtud de la naturaleza del aspecto planteado deba ser promovido por los sujetos de la relación jurídico procesal. La norma en comento representa la reminiscencia de rasgos inquisitivos que, si bien, son impropios a la concepción meramente formal del proceso acusatorio, resultan necesarios al verificarse situaciones ante las cuales, el conocimiento de la controversia por el arbitro imparcial, implique necesariamente una actuación complementaria a la de las partes, en procura de la observancia de los axiomas y/o máximas de contenido valorativo y teleológico fundamental (…)
…omissis…
(…) en este sentido, la decisión tanto de la Primera como de la Segunda Instancia, en el caso que nos ocupa, se encuentra ajustada a derecho ya que, en el sistema acusatorio, en cuanto al modelo teórico puro, tal vez el papel del juez, únicamente se circunscriba a resolver, con estricta sujeción al principio de aportación de parte y los demás que le son propios, las cuestiones sometidas a su conocimiento, manteniendo una posición, que en todo momento se encuentre supeditada a las peticiones y solicitudes efectuadas por los protagonistas de la contienda, y en virtud de ello, con facultades para conocer y resolver, únicamente los planteamientos y argumentaciones que los sujetos propugnen, en aras de hacer valer su pretensión, no obstante, desde el punto de vista de la práctica forense, es indudable que no coexisten con los postulados cardinales característicos del referido modelo de procedimiento, facultades de oficio que el órgano jurisdiccional posee reconocidas por vía legal y que si se quisiere, podrían constituir una limitación a tales principios con los que se identifica el mencionado sistema –se reitera- en aras de vigencia de premisas superiores que rigen al mismo (…) Por los razonamientos precedentemente expuestos, estima la esta representación del Ministerio Público que la referida denuncia debe ser declarada SIN LUGAR…”.
Por otra parte, en lo referente a las denuncias segunda, tercera y cuarta del recurso de casación propuesto, la representante del Ministerio Publico estableció:
“…la norma consagrada en el artículo 464 del Código Penal vigente para la época, al cual tiene su correlativo en el artículo 462 del hoy reformado texto legal, consagra la estafa de manera genérica y, en los artículos subsiguientes (465, 466 y 467), actuales artículos 463, 464 y 465, fueron consagradas determinadas hipótesis específicas de estafa, siendo inequívocamente el espíritu del Legislador, al denominar el capítulo en el que se encuentran insertos los mismos ‘de la estafa y otros fraudes’.
La estafa es un delito contra la propiedad, que se caracteriza, esencialmente, por la particularidad de que la manifestación y el ánimo de la acción del autor, va orientada a la abstención de un beneficio de lucro con perjuicio o daño patrimonial ajeno, mediante el uso de artificios capaces de inducir en error o sorprender a la víctima en su buena fe; provocando que quien sufre el engaño, realice de manera efectiva, la conducta que supone el enriquecimiento ilícito para el sujeto activo.
Por lo tanto, los elementos de la estafa es decir el engaño (vicio de consentimiento); el lucro injusto; la inducción al error, el uso de artificios, capaces de sorprender la buena fe y el perjuicio ajeno, el dolo inicial o anterior y el posterior y demás elementos de la primera resultan tangenciales o comunes al segundo de los referidos hechos punibles (…)
…omissis…
(…) Es por ello, que la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, al confirmar el fallo emitido por el Juzgado 2º de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de homologa competencia territorial, no incurrió en los vicios imputados por la parte recurrente en casación, por cuanto, si bien es cierto existen notas diferenciales entre el delito de Fraude y Estafa, no es menos cierto que, en común de los supuestos, y extensivo al caso en concreto, el primero de los referidos hechos punibles comparte las características extrínsecas e intrínsecas del segundo, en razón de este último, el núcleo genérico o la modalidad base de aquel (…)
…omissis…
(…) Con base a las puntualizaciones reseñadas, esta Representación del Ministerio Público estima que deviene procedente la declaratoria SIN LUGAR de las presentes denuncias…”.
En este orden, el Ministerio Público expuso sus consideraciones en cuanto a la Quinta Denuncia expuesta por los recurrentes y al respeto expuso lo siguiente:
“…Cabe destacar que el fallo de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionado con tal aspecto y trascrito en los antecedentes, se evidencia que, el Tribunal de Alzada, revisó minuciosamente la decisión objeto del recurso de apelación interpuesto, obteniendo la convicción que la misma, responde a las exigencias y parámetros jurídico normativos, jurisprudenciales y doctrinarios, determinando, el estar ajustada a derecho. Dicha instancia Judicial, explica de manera pormenorizada las razones por las cuales, declara sin lugar el medio recursivo interpuesto; llevando a cabo el análisis de todos y cada uno de los argumentos que fueron esgrimidos como fundamento del mismo (…) la Segunda Instancia, dio absoluta respuesta a las argumentaciones esgrimidas en el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, explicando la razón jurídica por la cual no las acoge como ciertas, al estimar la naturaleza civil de los hechos atribuidos como criminosos (…)
…omissis…
(…) Resultando consecuencialmente infundado que, el Tribunal de Primera Instancia, haya procedido a decretar el sobreseimiento de la causa, mediante un pronunciamiento plagado de los vicios de la querellante, tal como lo deduce. Es así como, en el presente caso, se observa que en la sentencia apelada, puso en conocimiento de las partes en el proceso, los motivos que permitieron dictar dicha sentencia, cuáles elementos de hecho y de derecho y por qué razón, consideró el Juzgador para arribar a ese pronunciamiento.
Subsecuentemente, de lo anterior dimana que, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, mediante la cual fue declarado sin lugar el recurso en referencia, confirmando así el fallo apelado, a partir de la premisa cierta que el Juzgador de Juicio, actuó ajustado a derecho, estableciendo con meridiana claridad y precisión, las razones con base a las cuales consideró que resulta procedente decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con la previsión contendida en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlación con el artículo 33.4 eiusdem, igualmente, se encuentra fundamentada, habida cuenta que ello constituye la expresión de las razones de hecho y de derecho mediante las cuales adoptó la resolución judicial, hoy impugnada (…)
…omissis…
(…) Es por ello, que la recurrida, se reitera, no incurrió en falta de motivación, toda vez, que dejó establecido de manera particularizada las razones de hecho y de derecho por las cuales, arribó a la convicción que se encuentra ajustada a derecho la sentencia de sobreseimiento dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; efectuando un análisis de todos y cada uno de los argumentos que fueron esgrimidos como fundamento del recurso de apelación ejercido dentro de la oportunidad procesal correspondiente y, pronuciándoce con relación a los hechos que resultaron acreditados, luego de decantar el resultado probatorio con base al cual confirmó la precitada sentencia(…) Por todo lo antes expuesto, es criterio de esta representación del Ministerio Público, que se encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) con lo que forzosamente deviene la declaratoria Sin Lugar del Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por la representación judicial (…) así se solicita sea declarado…”.
MOTIVA DE LA SALA
Analizados los alegatos expuestos a través del recurso de casación, la Sala pasa a resolver de manera conjunta la primera y séptima denuncias propuestas por la querellante, por cuanto guardan relación entre sí y refieren a vicios de carácter procesal. En este sentido, se observa lo siguiente:
En el presente caso, se propuso acusación particular propia, en contra de la ciudadana Evelia Cristina Perger Carreño, por la presunta comisión del delito de Fraude, tipificado en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 465 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, y luego de haber sido admitida la querella, se procedió a convocar a las partes a la audiencia de conciliciación que establece el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez celebrada la audiencia de conciliación y debido a la falta de conciliación amistosa, el Juez, con base en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró de oficio, la excepción de procedibilidad contenida en el artículo 28 (numeral 4, literal c) eiusdem, referida a la falta de tipicidad de los hechos, por lo que procedió a decretar el sobreseimiento de la causa.
La circunstancia anterior, fue razonada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, con los argumentos siguientes:
“...Ahora bien, luego de haber escuchado todo lo expuesto por las partes, y evidenciándose que no se pudo llegar a conciliación alguna, quien aquí decide, considerando que en el presente caso no quedan dudas que el escrito de excepciones fue interpuesto de forma extemporánea (…) Cabe destacar, que la audiencia de conciliación tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al accionado sobre la acusación particular propia y permitir que el juez ejerza el control de la acusación (…) De allí se desprende del contenido del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el tribunal competente podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas (…) este tribunal al analizar un estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el expediente, observa que la ciudadana Berta Perger Carreño, presentó una querella en contra de la ciudadana Evelia Cristina Perger Carreño por el delito de Fraude (…) considera este juzgador que la intención objeto de la presente es indudablemente de carácter mercantil-civil la cual esta conociendo un tribunal de primera instancia en lo civil que a su vez esta pendiente por decisión (…) Al respecto se advierte que al analizar los hechos narrados por la accionante en el presente caso, se puede evidenciar que no existe actividad desplegada por la acusada que hiciere surgir sospecha, duda o probabilidad de que estuviese en supuesto de hecho de la norma invocada, ya que las misma ciudadana reconoce que se le otorgó un poder a su hermana y que el mismo fue utilizado la Dación otorgada a la empresa panameña y que posteriormente dicha acción fue dejada sin efecto al cancelar la suma de dinero adecuada, por lo que no se observa que a la misma ciudadana le hayan adjudicado un inmueble propiedad de otra persona natural o jurídica distinta, razón por la cual ella desiste de la demanda por fraude procesal antes mencionada. Tomando en consideración los hechos esgrimidos este Juzgador llega a la conclusión que estamos en presencia de actividades desplegadas a obtener un lucro, pero en este caso, lucro que beneficia a todos los integrantes de la sucesión Perger Carreño, incluyendo a la presunta víctima, por lo que mal puede alegar la misma, que no fue consultada ni comunicada de las actividades desplegadas por sus hermanas, si la misma otorgó un Poder para que las mismas realizaran gestiones necesarias…”.
Una vez revisada la sentencia antes indicada, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimó que el fallo se encontraba ajustado a derecho y al respecto estableció lo siguiente:
“…Denuncia el recurrente en su capítulo primero que el a quo incurrió en una ‘…errónea interpretación de la norma…’, al analizar los elementos constitutivos de la Estafa, como si fueren aplicables al Fraude, es decir los artificios, el engaño y el provecho de lo injusto.
Respecto a tal denuncia observa la Sala que el juez de la recurrida realizó un análisis de los elementos constitutivos del delito de Estafa y Fraude, ambos delitos contra la propiedad y que como fin común tiene el inducir en error a otra persona mediante artificios o engaños para obtener para sí u otra persona, un provecho injusto sin perjuicio ajeno.
El recurrente señala en su apelación que ‘…ni el artificio ni el provecho ajeno son elementos constitutivos de Fraude…’, lo que no comparte esta Sala, ya que como bien lo señaló el a quo en su decisión el Fraude en todas sus modalidades persigue la obtención de un provecho ilícito, y consecuencialmente un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo, lo cual se logra mediante artificios y engaños que sorprenden la buena fe de la persona afectada, en tal sentido al considerar el a quo en su decisión los elementos constitutivos de la Estafa, aplicables al delito de Fraude no incurrió en errónea aplicación de la norma.
Denuncia igualmente el apelante en este primer capitulo, el cual se relaciona con lo alegado en el punto previo de la apelación, que el a quo incurrió en errónea aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio del recurrente la atribución que confiere este artículo le esta dada únicamente al Ministerio Público, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando por último que por ser éste un procedimiento especial el juez no puede actuar de oficio, sino atenerse a los pedimentos de las partes (…)
…omissis…
(…) El artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma del procedimiento ordinario que establece nuestra Ley Adjetiva Penal, la cual faculta al juez para que asuma de oficio la solución de aquellas excepciones que consideren procedentes, lo cual es aplicable en el presente procedimiento ordinario, cuando el especial no establezca nada al respecto.
Además de destacar, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 32, confiere al juez el poder de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, este Código y las demás leyes de la República por lo que si el mismo considera que no tiene justificación para conocer de la causa, o es incompetente, en razón de la materia o del territorio, así debe declararlo en cualquier estado y grado del proceso, sin que se le solicite.
En razón de lo anterior, considera esta Sala que el a quo actúo apegado a derecho al aplicar lo dispuesto en el tantas veces mencionado artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este primer punto de apelación.
En su segundo capítulo , distinguido como ‘DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN’, denuncia el apelante que el juez de la recurrida debió, en lugar de decretar de oficio el sobreseimiento de la causa, convocar a las partes al juicio oral y público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto observa esta Sala, que en la presente denuncia fue resuelta en el punto anterior de la presente decisión, no obstante, se reafirma la posibilidad que confiere tanto la Constitución como el Código Orgánico Procesal Penal, al juez de conocer de oficio cuando considere que es incompetente o ante la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales.
En lo que respecta a los capítulos de la apelación II, III Y IV, esta Sala deja constancia, que los recurrentes se refieren a la violación del artículo 463, ordinales 2º, 3º y 6º , y como quiera dichos ordinales conforman el mismo tipo penal de FRAUDE, se procederá a resolverlos de forma conjunta (…)
…omissis…
(…) se evidencia que el a quo en todo momento analizó los supuestos del delito de Fraude, delito éste por el cual fue acusada la ciudadana EVELIA CRISTINA PERGER CARREÑO, concluyendo que el presente caso los hechos por los cuales se acusa a la ciudadana en referencia no revisten carácter penal, ya que la controversia planteada es de carácter eminentemente civil-mercantil.
Considera esta alzada que la decisión dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho en razón de que en el presente caso, efectivamente los motivos por los cuales fue acusada la ciudadana EVELIA CRISTINA PERGER CARREÑO, no revisten carácter penal, ya que los hechos giran en torno (sic) a una Dación en Pago que otorgó la referida ciudadana en su propio nombre, y en nombre de sus hermanas ELIZABETH CAROLINA PERGER CARREÑO y BERTA EVELIA PERGER CARREÑO, a la empresa FLATTING PROPERTIES S.A., donde se entregaron bienes de la sucesión como parte de pago por una deuda contraída por su causante Evelia Carreño de Perger, acto este que posteriormente quedó anulado por haberse cancelado dicha deuda, restituyéndose los bienes cedidos…”.
De acuerdo con el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio contempla como facultad procesal, el ejercicio de la acción penal independiente del agraviado, para aquellos hechos delictivos que por su naturaleza no puedan ser conocidos de oficio por el Ministerio Público. Dicho procedimiento, busca dirimir con celeridad, aquellas conductas típicas y antijurídicas sancionables penalmente que requiere instancia de parte.
Para los procedimientos a instancia de parte, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal, establece como requisito de procedibilidad la interposición de la acusación privada y, una vez interpuesta, se impulsa la acción la cual demanda el inmediato control jurisdiccional por parte del Juez.
En los procedimientos especiales, la audiencia de conciliación que establece el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto que procura la depuración del proceso, equiparable a la audiencia preliminar en los procedimientos ordinarios que obedece al propósito de preservar los deberes y derechos constitucionales y legales que son otorgadas a las partes, así como de evitar acciones temerarias que ocasionen perjuicios y retrasos innecesarios en la administración de justicia.
En relación a lo antes expuesto, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en la Sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia (…) es de obligatorio cumplimiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público a los fines de requerir la apertura a un juicio pleno (…) esta segunda etapa del proceso, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación (…) Es el caso que el mencionado control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe control formal y un material de la acusación. En el primero el juez verifica que se haya cumplido con los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienen a lograr que la decisión judicial sea más precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo implica el resultado de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto al imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control, no deberá dictar el auto de apertura a juicio…”:
De acuerdo a lo anterior, compete al sentenciador el pronunciamiento sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, entre ellos, los aspectos formales y materiales contenidos en la acusación, sobre todo si la materia obedece al orden público procesal y a la celeridad del proceso, pues, constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho no reviste carácter penal o si la acción penal esta evidentemente prescrita.
Ahora bien, el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las facultades y cargas de las partes en los procedimientos especiales. En dicho artículo se señala: la oposición de excepciones, las cuales sólo podrán ser interpuestas en esa oportunidad, la imposición o revocación de medidas coercitivas, la proposición de acuerdos reparatorios y la promoción de aquellas pruebas a ser controladas y debatidas en el juicio.
Si bien el legislador, en el artículo ut supra establece como única oportunidad procesal para oponer las excepciones de procedibilidad, un lapso de tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el pronunciamiento de oficio que de ellas se realice, atendiendo al orden público, no puede ser censurable para el sentenciador, por cuanto su finalidad es evitar un proceso donde se active inadecuadamente la actividad judicial.
Lo anterior se debe a que la determinación precisa del hecho delictivo y su correcta tipificación constituyen requisitos esenciales para quien pretenda ejercer la acción penal, por cuanto de esa actividad nacen deberes y derechos inherentes al proceso que el juez como órgano controlador debe garantizar de acuerdo al principio de igualdad procesal.
El control judicial efectivo, evita la arbitrariedad y la injusticia, pues, no puede pretenderse someter a un proceso judicial a un ciudadano por hechos que no son dirimibles ante la jurisdicción penal. De no ser así, se estaría propiciando acciones infundadas que inciden en la buena marcha del sistema de justicia penal, que no sería deseable patrocinar.
El artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, determina la facultad del juez para asumir de oficio aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que no requiera instancia de parte.
Sin embargo, deriva de las funciones propias del juez penal corregir aquellas desviaciones constitucionales y legales que afecten el debido proceso y tal circunstancia debe asumirse en cualquier estado y grado del proceso.
En el presente caso, no puede atribuirse a la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la errónea interpretación de los artículos 32 y 411 del Código Orgánico Procesal Penal, al confirmar el fallo enunciado, por cuanto la resolución que de oficio se efectuó obedece a la excepción contenida en el artículo 28 (numeral 4, literal c) que es materia de orden público, lo que evitó la continuación de un proceso que no podía ejercerse por la vía penal.
Por consiguiente, es procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, la primera y séptima denuncia propuesta por la apoderada judicial de la parte querellante. Así se decide.
En este orden, la Sala pasa a resolver de manera conjunta la segunda, tercera y cuarta denuncias expuestas en el recurso de casación, por cuanto su contenido refiere la infracción de normas contenidas en el Código Penal que se relacionan entre sí, en este sentido, se observa lo siguiente:
Alegó la recurrente que los jueces de la alzada, no tenían una clara apreciación de los elementos que constituyen los delitos de Estafa y Fraude, por lo que debió establecer que: “…el artificio ni el provecho ajeno, son elementos constitutivos del delito de fraude tipificado en el artículo 463 del Código Penal…”.
En razón de lo anterior, es necesario mencionar que los delitos de Estafa y Fraude, están dirigidos a procurar un daño patrimonial, motivo por el cual se encuentran tipificados en el Titulo X, Capítulo III, de la constitución programática del Código Penal, referidos a los delitos contra la propiedad.
En este tipo de delitos, no existe la sustracción como elemento material, por cuanto es la víctima quien a través de artificios o engaños pone a disposición la cosa, circunstancia esta que deriva en una lesión patrimonial con provecho de lo injusto. El Código Penal Venezolano en su forma más general, tipifica tales conductas y tal situación, se encuentra planteada en el artículo 462 que establece:
“…El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otros, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho de lo injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…”.
No obstaste el legislador, ha previsto como acciones antijurídicas la realización de otros actos fraudulentos, cuyo resultado es obtener un provecho, a través de medios capaces de sorprender la buena fe de las personas. Tales artificios o medios engañosos, están delimitados en el artículo 463 del Código Penal vigente lo que convierte al delito de fraude en un subtipo del tipo penal general que establece el artículo 462 del Código Penal (Estafa).
De esta manera lo ha expuesto el autor Enrique Núñez Tenorio, en su obra El Delito de Estafa, cuando señaló lo siguiente: “…El fraude es un medio de comisión, integrado por la mentira y la intención de engañar, por el artificio del ardid para sorprender la buena fe de otro…”.
Conforme a lo anterior, el artificio y el aprovechamiento, necesariamente son elementos constitutivos en las acciones fraudulentas, es el primero, el medio de comisión utilizado por el agente para la obtención del resultado y el segundo, es el motivo por el cual se manifiesta la conducta, es decir, el fin que persigue el delincuente con la ejecución de la acción (obtención de un provecho).
Ahora bien, en el caso del artículo 463 (numeral 2) del Código Penal, la conducta tipificada es aquella destinada a hacer suscribir con engaño un documento que imponga alguna obligación o que signifique la renuncia total o parcial de un derecho.
Es evidente que en este tipo de delitos, la acción desplegada por el sujeto activo, requiere de la utilización del artificio o medio engañoso y en este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española define la acción de engañar como: “…Inducir a alguien a tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras o obras aparentes y fingidas…”.
En efecto, la utilización de medios engañosos, es común para el delito de fraude y en el presente caso, no se incurrió en errónea interpretación de la norma al indicar la Corte de Apelaciones que: “…los elementos constitutivos del delito de Estafa y Fraude, ambos delitos contra la propiedad y que como fin común tiene el inducir en error a otra persona mediante artificios o engaños para obtener para sí u otro, un provecho injusto sin perjuicio ajeno…”.
En este orden de ideas, la denunciante señaló que los sentenciadores incurrieron en error al determinar la inexistencia de tipicidad en los hechos denunciados, tomando como fundamentos elementos probatorios que no fueron debatidos en el juicio.
De acuerdo a lo anterior, es preciso indicar que los sentenciadores tienen como función primordial, controlar y depurar aquellos actos destinados al juzgamiento de las personas.
La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha indicado lo siguiente:
“…el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley, es que el juez en las fases preparatorias e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del imputado) son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…”. (Resaltado y subrayado de la Sala)
En el presente caso, el juez de instancia luego de la realización de la audiencia de conciliación, determinó pronunciarse de oficio sobre la procedibilidad de la acusación interpuesta, concluyendo que los hechos planteados no eran dirimibles a través de la jurisdicción penal y tal decisión, fue motivada concreta y adecuadamente por el sentenciador, al analizar la solicitud plateada y los elementos constitutivos del delito señalado y tal señalamiento se realizó con base a los argumentos expresados en la acusación y el hecho planteado, circunstancia confirmada por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR, la segunda, tercera y cuarta denuncias expuestas por la querellante en el recurso de casación.
En relación a la quinta denuncia expuesta por la querellada, sobre la infracción por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere la inmotivación de la sentencia, esta Sala observa lo siguiente:
La motivación comprende la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables.
La Sala de Casación Penal, ha establecido que las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo (sentencia Nº 164 del 27 del abril de 2006).
En tal sentido, la Sala observa que el fallo de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no adolece del vicio denunciado, por cuanto conoció y resolvió sobre los motivos expuestos en el recurso de apelación, explicando las razones que le sirvieron de sustento para convalidar el fallo pronunciado por el tribunal de primera instancia. Tal situación se observa en el siguiente pronunciamiento:
… El recurrente señala en su apelación que ‘…ni el artificio ni el provecho ajeno son elementos constitutivos de Fraude…’, lo que no comparte esta Sala, ya que como bien lo señaló el a quo en su decisión el Fraude en todas sus modalidades persigue la obtención de un provecho ilícito, y consecuencialmente un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo, lo cual se logra mediante artificios y engaños que sorprenden la buena fe de la persona afectada, en tal sentido al considerar el a quo en su decisión los elementos constitutivos de la Estafa, aplicables al delito de Fraude no incurrió en errónea aplicación de la norma.
Denuncia igualmente el apelante en este primer capítulo, el cual se relaciona con lo alegado en el punto previo de la apelación, que el a quo incurrió en errónea aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio del recurrente la atribución que confiere este artículo le esta dada únicamente al Ministerio Público, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando por último que por ser éste un procedimiento especial el juez no puede actuar de oficio, sino atenerse a los pedimentos de las partes (…)
…omissis…
(…) El artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma del procedimiento ordinario que establece nuestra Ley Adjetiva Penal, la cual faculta al juez para que asuma de oficio la solución de aquellas excepciones que consideren procedentes, lo cual es aplicable en el presente procedimiento ordinario, cuando el especial no establezca nada al respecto.
Además de destacar, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 32, confiere al juez el poder de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, este Código y las demás leyes de la República por lo que si el mismo considera que no tiene justificación para conocer de la causa, o es incompetente, en razón de la materia o del territorio, así debe declararlo en cualquier estado y grado del proceso, sin que se le solicite.
En razón de lo anterior, considera esta Sala que el a quo actúo apegado a derecho al aplicar lo dispuesto en el tantas veces mencionado artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este primer punto de apelación.
En su segundo capítulo , distinguido como ‘DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN’, denuncia el apelante que el juez de la recurrida debió, en lugar de decretar de oficio el sobreseimiento de la causa, convocar a las partes al juicio oral y público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto observa esta Sala, que en la presente denuncia fue resuelta en el punto anterior de la presente decisión, no obstante, se reafirma la posibilidad que confiere tanto la Constitución como el Código Orgánico Procesal Penal, al juez de conocer de oficio cuando considere que es incompetente o ante la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales.
En lo que respecta a los capítulos de la apelación II, III Y IV, esta Sala deja constancia, que los recurrentes se refieren a la violación del artículo 463, ordinales 2º, 3º y 6º , y como quiera dichos ordinales conforman el mismo tipo penal de FRAUDE, se procederá a resolverlos de forma conjunta (…)
…omissis…
(…) se evidencia que el a quo en todo momento analizó los supuestos del delito de Fraude, delito éste por el cual fue acusada la ciudadana EVELIA CRISTINA PERGER CARREÑO, concluyendo que el presente caso los hechos por los cuales se acusa a la ciudadana en referencia no revisten carácter penal, ya que la controversia planteada es de carácter eminentemente civil-mercantil.
Considera esta alzada que la decisión dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho en razón de que en el presente caso, efectivamente los motivos por los cuales fue acusada la ciudadana EVELIA CRISTINA PERGER CARREÑO, no revisten carácter penal, ya que los hechos giran en torno (sic) a una Dación en Pago que otorgó la referida ciudadana en su propio nombre, y en nombre de sus hermanas ELIZABETH CAROLINA PERGER CARREÑO y BERTA EVELIA PERGER CARREÑO, a la empresa FLATTING PROPERTIES S.A., donde se entregaron bienes de la sucesión como parte de pago por una deuda contraída por su causante Evelia Carreño de Perger, acto este que posteriormente quedó anulado por haberse cancelado dicha deuda, restituyéndose los bienes cedidos…”.
En este sentido, es imprescindible señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha establecido de manera reiterada, que no constituye el vicio de inmotivación, el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto la falta de motivación es imputable a las Cortes de Apelaciones, cuando no se obtenga un razonamiento lógico preciso y circunstanciado de las razones que le sirven de sustento para adoptar la decisión ó cuando se omita la resolución de cualquier circunstancia señalada por el denunciante en el recurso de apelación.
En consecuencia, no asiste razón alguna a la recurrente, cuando alega el vicio de inmotivación, motivo por el cual, la Sala procede a declarar SIN LUGAR, la quinta denuncia expuesta en el recurso de casación propuesto. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y séptima denuncias admitidas y contenidas en el recurso de casación propuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Berta Evelia Perger Carreño de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Ponente
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
EAA/
Exp. AA30-P-2007-000140.
La Magistrada Doctora Deyaniera Nives Bastidas, no firmo por motivo justificado.
VOTO CONCURRENTE
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realizo el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las razones siguientes:
De la revisión hecha a los autos, he observado que el juicio seguido contra la acusada ha sido llevado desde su inicio de manera irregular. En efecto, se procesó a la ciudadana EVELIA CRISTINA PERGER CARREÑO, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinales 2º, 3º y 6º del anterior Código Penal, en perjuicio de su hermana, ciudadana BERTA EVELIA PERGER CARREÑO, tras la acusación interpuesta por aquélla, cuando ha debido seguirse el procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 483 del citado Código Penal, el cual dispone:
“En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, II, III, IV y V del presente Título, y en los Artículos 475, en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:
1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.
2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.
3° En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.
La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que viva en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte”.
La norma transcrita establece en su encabezamiento y en sus tres ordinales, que no se seguirá procedimiento alguno en los casos en que la víctima tenga relación de parentesco por afinidad o por consaguinidad, cuando se trate de que el perjudicado sea cónyuge no separado legalmente, un pariente afín en línea ascendente o descendente, del padre o de la madre adoptivos o del hijo adoptivo en perjuicio de un hermano o de una hermana que vivan bajo el mismo techo del culpable.
Luego en el último aparte, previó el legislador la posibilidad de que en algunos casos de relaciones de parentesco entre víctima y acusado, se seguirá el procedimiento, con la pena disminuida en una tercera parte, cuando el perjudicado sea el cónyuge separado legalmente, hermanos o hermanas que no vivan bajo el mismo techo, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, y al final dicho artículo expresa que no se procederá sino a instancia de parte.
Ahora bien, entendido el delito de FRAUDE como un delito de acción pública, y establecido como fue por el legislador las excepciones a su persecución, y la posibilidad de perseguir el delito, en ciertos casos familiares (cónyuge separado, hermanos que no viven bajo el mismo techo, tíos, sobrinos y afines que vivan en familia con el autor) excepcionalmente en estos casos de relaciones familiares antes mencionadas, sí procede el enjuiciamiento, pero a instancia de parte, esto quiere decir, que por tratarse de relaciones familiares, la persecución de estos delitos de acción pública, no la seguirá el Ministerio Público sino cuando sea solicitado por la propia víctima.
De allí que el Ministerio Público no ejerza la acción de un delito de acción pública que requiera instancia de parte o solicitud de la parte agraviada, pues se encuentra en estos casos comprometidas las relaciones familiares y es decisión del agraviado que sea perseguido o no el delito en esos casos en particular.
El enjuiciamiento del delito de fraude y de los delitos señalados en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X, deben ser perseguidos por el Ministerio Público, acción pública a solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de relaciones familiares como lo establece el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:
“…los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo a las normas generales relativas a los delitos de acción pública…”.
En los delitos de acción pública, el enjuiciamiento es instado por el Ministerio Público, de oficio, o a instancia de la parte agraviada.
En este mismo orden de ideas, es conveniente precisar que el procedimiento de los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los delitos de acción privada, tales como los delitos previstos en el Capítulo I De la violación, de la seducción, de la prostitución o corrupción de menores, ultrajes al pudor, casos en los cuales sólo se procederá la acción a instancia de parte.
Así mismo, el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
“La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falta un requisito de procedibilidad”.
Esta última norma como se evidencia, descarta completamente el ejercicio de la acción con prescindencia del Ministerio Público y de éste por requerimiento de parte.
Por las razones antes señaladas considero que la acusación contra la ciudadana EVELIA CRISTINA PERGER CARREÑO nunca ha debido ser admitida, ya que por ser el delito de FRAUDE, un delito de acción pública, tal acción ha debido ser ejercida por el Ministerio Público, previo requerimiento de la ciudadana BERTA EVELIA PERGER CARREÑO.
Quedan en estos términos expresadas las razones por las cuales voto concurrentemente en la presente decisión. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
Eladio Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
VC. Exp.N° 07-0140 (EAA)
La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas, no firmo por motivo justificado.