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La Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces RICARDO HECKER PUTERMAN (ponente), RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ y JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ, en fecha 26 de octubre de 2006, declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso de apelación propuesto por el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, que declaró la extinción de la acción y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, venezolano, con cédula de identidad N° 2.939.581, por la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (hoy 73 de la Ley Contra la Corrupción), de conformidad con los artículos 28, numeral 5, y 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la referida decisión interpuso recurso de casación el abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.
El abogado LUIS ENRIQUE ORTEGA RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.515, en su carácter de abogado privado del imputado WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, dio contestación al recurso de casación propuesto, solicitando la desestimación del mismo, por manifiestamente infundado.
En fecha 13 de diciembre de 2006, la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 15 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 22 de mayo de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró admisible la primera denuncia del recurso de casación propuesto por el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 19 de junio del mismo año, con la asistencia de los ciudadanos abogados MERCEDES PRIETO, Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y LUIS ENRIQUE ORTEGA RUIZ, defensor privado del imputado, quienes expusieron sus alegatos en forma oral. La Sala se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su fallo.
Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
El Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el escrito contentivo del recurso de casación, en un capítulo que denominó ANTECEDENTES, en relación a los hechos que dieron lugar al presente proceso, expresó:
“…Se desprende de la investigación realizada por esta Representación Fiscal, cuyos resultados cursan en las actuaciones que rielan insertas en el expediente signado con el Nro. 01FNN55002806 (Nomenclatura de este Despacho), que el mismo se inicia en fecha 16 de mayo del año 2002, en virtud de comisión signada con el N° DS-14-13541-20983, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, por medio de la cual comisionó a través de la Dirección de Salvaguarda, a la Fiscalía Décima del Ministerio Público a Nivel Nacional Con Competencia Plena, para que se diera inicio a la correspondiente investigación, en relación a los resultados de la verificación de la Declaratoria Jurada de Patrimonio practicado por la Contraloría General de la República del ciudadano WALTER BOZA MERCADO.
(…)
Ahora bien, se pudo observar en el informe definitivo realizado por la Contraloría General de la República, en el cual se evidencian los resultados de la Verificación de Sinceridad de la Declaración Jurada de Patrimonio, presentada por el ciudadano WALTER BOZA MERCADO. En las conclusiones del mismo entre otras cosas se lee:
‘Se determinó un enriquecimiento a demostrar por la cantidad de Bs. 44.135.821,96, durante el periodo comprendido desde el 01/01/97 hasta el 31/12/98, como resultado de la verificación y evaluación patrimonial, toda vez que los ingresos netos en cuentas bancarias superan en la cantidad antes señalada a los ingresos percibidos y/o constatados por el declarante y su cónyuge. El patrimonio declarado y ajustado en Bs. 59.011.304,37, monto que al ser comparado con el gasto de vida e inversiones acometidas durante el periodo de referencia en Bs. 16.828.382,01, evidencia un patrimonio no declarado de Bs. 42.182.922,36 (…)’.
(...)
Del minucioso análisis practicado a las actuaciones que conforman el expediente, especialmente al informe de la Auditoria Patrimonial ya descrito anteriormente y practicadas en su totalidad las diligencias necesarias para lograr el íntegro esclarecimiento de los hechos, se pudo determinar que el ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, (…), titular de la cédula de identidad N° v-2.939.581, en el ejercicio de sus funciones en el periodo comprendido desde el 16-04-1996 hasta el 15-06-1998, como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, obtuvo un enriquecimiento ilícito por la cantidad de cuarenta y cuatro millones ciento treinta y cinco mil ochocientos veintiún bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 44.135.821,96)…”.
DEL RECURSO
PRIMERA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción de los artículos 172 y 448 eiusdem, por indebida aplicación. Según expresa, la Corte de Apelaciones declaró extemporáneo el recurso de apelación propuesto al contar el lapso para la interposición del mismo desde el 17 de julio de 2006, fecha en la cual, según dicha instancia judicial, la representación fiscal se dio por notificada de la decisión dictada, siendo que efectivamente el Ministerio Público se dio por notificado el día 4 de agosto de 2006, habiendo transcurrido desde esa fecha hasta el día 10 de agosto de 2006, fecha de vencimiento del lapso para interponer la apelación, sólo cinco días hábiles. Agrega el recurrente que “para poder computarse el lapso para ejercer el Recurso de Apelación, debe constar la última notificación y es a partir de allí, que comienza a correr el lapso para ejercer el recurso respectivo…”.
La Sala, para decidir, observa:
En fecha 9 de marzo de 2006, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del imputado WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, con fundamento en el artículo 28, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al nombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33, numeral 4, eiusdem, por extinción de la acción penal, al haber operado la prescripción de la misma. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO.
En fecha 30 de mayo de 2006, la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, integrada por los jueces MAIKEL JOSÉ MORENO, NEREYDA GONZÁLEZ y JESÚS ORANGEL GARCÍA, declaró con lugar la apelación propuesta y anuló el sobreseimiento decretado por el Juzgado de Control (por inmotivación), ordenando a otro Juzgado pronunciarse sobre la excepción opuesta por la defensa del imputado.
El 10 de julio de 2006, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control declaró la extinción de la acción penal, por prescripción, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa seguida al imputado WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público.
La Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces RICARDO HECKER PUTERMAN, RUBEN DARÍO GUTIERREZ y JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ, en fecha 26 de octubre de 2006, declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso de apelación propuesto, con fundamento en lo siguiente:
“…este Tribunal Colegiado pudo constatar del cómputo practicado por la Secretaría del Juzgado 34° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2006, que desde el día 17-07-2006, (fecha en la cual el representante del Ministerio Público se dio por notificado de la referida decisión) hasta el día 10-08-2006, (fecha en la cual el ciudadano Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación) transcurrieron Diecisiete (17) días hábiles; en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 “literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de julio del año que discurre, mediante la cual Declaró la Extinción de la Acción Penal y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano WALTER JERÓNIMO (sic) BOZA MERCADO, por ser extemporáneo…”.
Tal como lo señala la recurrida, consta en autos cómputo practicado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, en el cual deja constancia de lo siguiente:
“…Quien suscribe, MILAGROS DELGADO, Secretaria adscrita a este Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente CERTIFICA: Que desde el día 17 de julio de 2006, fecha en la cual se dio por notificado el Ministerio Público hasta el día 10 de agosto de 2006, ambas fechas inclusive, han transcurrido diecisiete (17) días hábiles, que son: 17, 18, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 31, del mes de julio; 01, 02 ,03, 04, 07, 08, 09 y 10 del mes de agosto de 2006, fecha en la cual el Fiscal Quincuagésimo Quinto (55°) a Nivel Nacional con Competencia Plena Dr. MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, interpuso escrito de apelación ante la sede de este Juzgado…”.
Según expresa el impugnante, él se dio por notificado del sobreseimiento decretado por el Juzgado de Control, en fecha 4 de agosto de 2006 y a los efectos de probar su alegato consignó copia certificada de la boleta de notificación cursante al folio 118, pieza 8 del expediente.
Consta en autos (folio 35, Cuaderno Especial) boleta de notificación librada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual le hace saber del sobreseimiento decretado. Dicha boleta aparece como recibida en fecha 17 de julio de 2006, con sello húmedo de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y firma ilegible e igualmente aparece el sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo.
Como se puede observar, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control ordenó notificar al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo lo correcto notificar al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, representante del Ministerio Público encargado de la investigación y quien se opuso a la excepción presentada por la defensa.
El Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, a los efectos de practicar el cómputo de los días transcurridos desde la notificación al Ministerio Público hasta la interposición del recurso de apelación, tomó en consideración la notificación erróneamente practicada al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de julio de 2006, lo que trajo como consecuencia que la Corte de Apelaciones, al fundamentarse en dicho cómputo, declarara extemporáneo el recurso de apelación propuesto.
Es de observar que el ciudadano imputado WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, se dio por notificado de la referida decisión en fecha 13 de julio de 2006, la misma fecha en la cual también aparece como notificado el ciudadano abogado LUIS ENRIQUE ORTEGA RUIZ, en su carácter de abogado defensor del imputado (folios 119 y 120, pieza 8).
Por consiguiente, de acuerdo al cómputo practicado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control (folio 36, Cuaderno Especial), desde el 4 de agosto de 2006, fecha en la cual se dio por notificado el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (última de las partes notificada), hasta el día 10 de agosto de 2006, fecha en que fue interpuesto por éste el recurso de apelación, habían transcurrido cuatro (4) días de hábiles, vale decir que el mismo fue presentado dentro del lapso legal.
No obstante lo expuesto, esta Sala considera que la casación del fallo, a los efectos que la Corte de Apelaciones conozca del recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, sería inútil, pues tal como lo declaró el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de julio de 2006, la acción penal para perseguir el delito de Enriquecimiento Ilícito, imputado al ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, se extinguió, por prescripción de la misma.
En efecto, en base al principio de irretroactividad de las leyes penales (artículo 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el presente caso no tiene aplicación el artículo 271 eiusdem, en relación a la imprescriptibilidad de los hechos punibles en materia de salvaguarda, aplicándose, en consecuencia, la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para la fecha la comisión del delito, por ser más favorable al acusado.
La acción penal para perseguir los delitos tipificados en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometidos con anterioridad a la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescriben conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la referida ley especial, en un lapso de cinco años contados a partir de la fecha en la cual el funcionario público cesó en el cargo o función. Dicha disposición establece:
“Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada”.
En el presente caso, el ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, a quien le fue imputado el delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se desempeñó como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, hasta el día 15 de junio de 1998.
El delito de Enriquecimiento Ilícito es un delito especialísimo, lo cual se desprende de su tipificación en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establecía:
“El funcionario público que durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se encontrare en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades económicas, será penado con prisión de tres a diez años” (Subrayado de la Sala).
Excepcionalmente, el Enriquecimiento Ilícito, a diferencia al resto de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, es un delito que puede perfeccionarse en el ejercicio de la función pública o incluso, hasta dos años después de haber cesado en dicho cargo o función.
En relación a este delito, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 332 del 24 de enero de 2002 (Extradición Activa de Carlos Andrés Pérez y Cecilia Matos), ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, expresó que:
“La prescripción aplicable a este caso … es de cinco años contados a partir de la fecha de cesación en el cargo o función, pero el tipo del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO contiene una referencia temporal, durante los dos años siguientes a la cesación del cargo, también podrá ser cometido el delito…:”.
De acuerdo a lo expuesto y de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 66 eiusdem, en el caso que nos ocupa, el lapso de cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, deberá comenzar a contarse a partir del 15 de junio de 2000, dos años después que el imputado cesó en el cargo.
Ahora bien, contrario a lo expresado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el referido lapso de cinco años no se ha interrumpido, pues en el presente asunto no tiene aplicación el artículo 110 del Código Penal vigente, según el cual “…Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público…”.
Teniendo en cuenta que los hechos investigados e imputados al ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, ocurrieron durante la vigencia del anterior Código Penal, a los efectos de la interrupción de la prescripción habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 110 del mismo, el cual establecía que “…Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.
Estos actos interruptivos, de corte inquisitivos, establecidos en el citado artículo 110 del Código Penal, al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal en 1999, no tenían aplicación por no encontrarse adecuados a la nueva normativa procesal penal, es así como en sentencia N° 455 de esta Sala de Casación Penal de fecha 10 de diciembre de 2001, ponencia del Magistrado Doctor Rafael Pérez Perdomo, se estableció que el primer acto susceptible de interrumpir el curso de la prescripción era la admisión de la acusación. Dicho fallo expresa:
“…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…”
Este criterio jurisprudencial es aplicado a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y hasta la reforma del Código Penal del 13 de abril de 2005.
En el presente caso, desde el 15 de junio de 2000, fecha de vencimiento de los dos años siguientes a que ciudadano el WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, cesó en su cargo como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, hasta el día 15 de junio de 2005, cuando se cumplió el lapso de cinco años para que operara la prescripción ordinaria de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación penal no presentó acusación formal contra el nombrado ciudadano, por lo que la prescripción ordinaria no llegó a interrumpirse.
En virtud de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, considera procedente decretar el sobreseimiento, por extinción de la acción penal, de la causa seguida al ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con los artículos 28, numeral 5, y 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decreta el sobreseimiento, por extinción de la acción penal, de la causa seguida al ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con los artículos 28, numeral 5, y 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,
El Magistrado, La Magistrada,
Ponente
La Secretaria,
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por disentir del criterio mayoritario sostenido en la decisión que antecede.
En primer lugar, debo considerar que en la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora se determinó que el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, en los casos de procesos seguidos por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, tipificado en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se debe comenzar a contar a partir de dos años después que el funcionario público imputado cesó en el cargo.
La anterior aseveración jurídica la comparto en su totalidad, de hecho ha sido el criterio que he mantenido en diversas oportunidades, como consta de voto salvado, suscrito por mí, en la sentencia Nº 267, del 13 de junio de 2006, Expediente Nº 06-221 (Sala de Casación Penal). Sin embargo, debo advertir con sorpresa que, al revisar las actuaciones que componen la presente causa, pude verificar que en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra el fallo dictado el 10 de julio de 2006, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como fundamento de la impugnación, el accionante reproduce el criterio sostenido por mí, pero sin hacer referencia que se trata de una copia fiel y exacta del referido voto salvado, presentando como propia una investigación jurídica que le es ajena, basta para ello, contrastar las dos actuaciones procesales antes citadas.
En segundo lugar, la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora declaró que en el presente caso había operado la prescripción ordinaria de la acción penal y como consecuencia de ello, decretó el sobreseimiento de la causa; cuando la acción penal para el enjuiciamiento del tipo delictual objeto del proceso, no se encuentra prescrita.
Al respecto, en su fallo, la Sala declara la prescripción ordinaria de la acción, con base a que desde que comenzó a correr el lapso para que operara la prescripción, este no fue interrumpido por ninguna actuación procesal. A tal fin se presentan los siguientes argumentos: “…En el presente caso, desde el 15 de junio de 2000, fecha de vencimiento de los dos años siguientes a que el ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO, cesó en su cargo como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, hasta el día 15 de junio de 2005, cuando se cumplió el lapso de cinco años para que operara la prescripción ordinaria de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación penal no presentó acusación formal contra el nombrado ciudadano, por loo que la prescripción ordinaria no llegó a interrumpirse…”.
Al respecto deben hacerse varias consideraciones. Primero, cabe observar una contradicción en la argumentación, pues por una parte se afirma en el fallo que se está aplicando lo dispuesto en el Código Penal derogado sobre la materia de prescripción, por resultar más favorables sus disposiciones, y por la otra se aduce que la acusación formal es el acto que interrumpe la prescripción, cuando realmente, la presentación de la acusación como acto interruptivo de la prescripción está estipulado en el Código Penal vigente, ya que no figuraba de manera alguna en el anterior.
Igualmente, para arribar a la conclusión de que operó la prescripción ordinaria de la acción, la Sala toma en cuenta el tiempo transcurrido desde los dos años siguientes a la cesación del funcionario público en el cargo (15 de junio de 2000), hasta los cinco años después, sin embargo omitió hacer referencia a los actos procesales practicados entre ambas oportunidades, los cuales interrumpieron el curso de la prescripción.
De conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem, es a partir del 15 de junio de 2000 (cuando se cumplen los dos años de cesación en el cargo del funcionario), que se debe comenzar a contar el lapso de los cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, es decir, que los cinco años vencerían el día 15 de junio de 2005. Sin embargo, el lapso para que operara la prescripción quedó interrumpido con la citación que practicó el Ministerio Público al ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO en calidad de imputado, acto que se hizo efectivo el 23 de julio de 2003.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal (hoy reformado): “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por… el auto… de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”. En el fallo del cual disiento, se afirma que no puede considerarse que la citación hecha por el Ministerio Público para rendir declaración, interrumpe la prescripción, ya que esa es una circunstancia que consagra el nuevo Código Penal.
Sin embargo, respecto a la determinación y efectos de los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, establecidos en el referido artículo 110 del Código Penal derogado y antes de entrar en vigencia el nuevo Código Penal que es el que consagra de manera expresa tal acto como interruptivo de la prescripción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1118, del 25 de junio de 2001, en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal, expresó lo siguiente: “...Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,... El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...”.
De lo antes expuesto se evidencia que la Sala Constitucional, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, a los fines de regular el régimen transitorio que surgía con la validez del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos actos procesales eran distintos a los que regulaba el Código de Enjuiciamiento Criminal, concluyó que la citación para rendir declaración ante el Ministerio Público, era equivalente a la citación para rendir declaración que consagraba el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. De lo cual se desprende, que efectivamente, tal actuación procesal si constituye un acto interruptivo de la prescripción.
En el presente caso y tal como se estableció precedentemente, el 23 de julio de 2003, fue citado en calidad de imputado el ciudadano WALTER GERÓNIMO BOZA MERCADO para rendir declaración ante el Ministerio Público, acto en el cual fue imputado del delito enjuiciado.
Respecto a los efectos que ocasionan estos actos interruptivos, el citado artículo 110 del Código Penal derogado, agrega que: “La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción”.
De la revisión de las actuaciones procesales que constan en la presente causa, se evidencia que, a partir del 23 de julio de 2003 (fecha en que se interrumpió el lapso de prescripción) no han transcurrido los cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.
En razón de lo expuesto supra, quien discrepa considera que la acción penal para perseguir el delito enjuiciado no se encontraba prescrita, por lo que la Sala así debió declararlo y no concluir decretando el sobreseimiento del proceso.
En último lugar, se observa que, en el supuesto que la acción penal estuviere prescrita como se decretó en el fallo anterior y en los términos allí dispuestos, la Sala debió advertir la responsabilidad de los representantes del Ministerio Público actuantes en la controversia y ordenar aperturar las averiguaciones correspondientes, pues se trata de un delito de altísima gravedad como es el enriquecimiento ilícito de un funcionario público, que actúa en detrimento del patrimonio del Estado y vulnera el deber de lealtad exigido en el texto constitucional, que frente al fallo proferido quedó totalmente impune al haberse dictaminado la inactividad del Ministerio Público en la presentación de la acusación formal.
Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.
Fecha ut supra
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Disidente
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Los Magistrados,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
DNB/eams
RC06-544.