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La Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Jueces Leonardo A. Parra Useche (ponente), María Del Carmen Montero y Luís R. Cabrera Araujo, en fecha 19 de junio de 2006, hizo los siguientes pronunciamientos: 1) declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, defensor del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, contra la decisión del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Suplente Rosario Sarita De Luca Giannattasio, de fecha 24 de marzo de 2006, que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, contenida en el artículo 28, numeral 5, en relación con el artículo 48, numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, “...mediante la cual se opone a la persecución penal, en virtud de haber operado la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representado...”. 2) revocó la decisión dictada por el referido Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control, de fecha 24 de marzo y, en consecuencia, 3) decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Raúl Enrique Salmerón, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con los artículos 318, numeral 3 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de julio de 2006, los abogados Nelson Orlando Mejía Durán y Marco Antonio Torrealba Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público interpusieron recurso de casación.
En fecha 08 de agosto de 2006, los abogados Roberto Taricani Lozada y Javier Boscán Camacho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 36.232 y 76.939 respectivamente, dieron contestación al recurso de casación interpuesto. En dicho acto, señalaron, que el Ministerio Público en su recurso no indicó cual de los motivos de los expresados en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal sirve de fundamento al recurso, como tampoco indicó las disposiciones legales que resultaron infringidas por la recurrida y la parte del fallo donde se evidencia el vicio que se denuncia.
Por otra parte, señalan, que para declarar la prescripción no se requiere la comprobación del hecho punible como lo afirma el Ministerio Público pues, en su concepto, hay que “...establecer DOS DIFERENCIAS en cuanto a las declaratorias de prescripción: LA PRIMERA: Cuando iniciado el juicio se debe examinar las actuaciones y establecer el hecho punible a los fines de las futuras reclamaciones civiles, y LA SEGUNDA: Cuando esta se produce al momento inicial del proceso (como en el presente caso), donde resulta por demás evidente que ya ha transcurrido el lapso...”. Continúan argumentando, que de ser cierto que su defendido hubiese cometido algún ilícito, el mismo sería de los contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establece un lapso único de prescripción (artículo 102 de la citada Ley), el cual ya ha transcurrido en demasía.
En otro sentido, señalan, que no es cierto que en el presente caso existan actos interruptivos de la prescripción pues, a su juicio, el primer acto interruptivo lo constituye la admisión de la acusación, lo cual no es aplicable al caso en estudio por cuanto el Ministerio Público no ha emitido acto conclusivo y, aún cuando el ente fiscal considere que el acto interruptivo lo constituye el acto formal de imputación del ciudadano Raúl Enrique Salmerón en fecha 08 de noviembre de 2001, tampoco puede considerarse éste como acto interruptivo toda vez que en fecha 09 de enero de 2002 la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional decretó el archivo de las actuaciones, por lo que quedó sin efecto tal imputación.
Transcurrido la totalidad del lapso a que se contrae el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente a este Tribunal Supremo de Justicia.
Recibido el expediente, en fecha 25 de septiembre de 2006 se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de tales actuaciones y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 27 de febrero de 2007, se declaró admisible el recurso de casación y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 10 de abril de 2007, con la asistencia de todas las partes.
Cumplidos los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:
ANTECEDENTES
En fecha 18 de abril de 2001, la Dirección de Salvaguarda, por delegación del Fiscal General de la República, remitió oficio a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, a través del cual comisiona a su representante fiscal para que intervenga en la investigación que adelanta la Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gledys Josefina Carpio Chaparro en relación con presuntas irregularidades atribuidas al Presidente del Instituto Nacional de Deportes ciudadano Raúl Salmerón, en la colocación de fondos de dicho Instituto en títulos de valores en la empresa VLP Mercado de Capitales.
En fecha 09 de enero de 2002, la abogada Evelin Medina Guzmán, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, ordenó el archivo de las actuaciones practicadas relacionadas con el ciudadano Raúl Enrique Salmerón, por cuanto “...al finalizar la investigación resultó no existir suficientes elementos de convicción que pudieran dar lugar al acto conclusivo de acusación, donde los elementos deben ser contundentes, inequívoco para llevar a una persona a un juicio oral y público. Por consiguiente lo procedente y ajustado a Derecho en la presente causa en lo atinente al ciudadano tantas veces nombrado es archivar las presentes actuaciones hasta tanto se logre conseguir nuevos elementos que den lugar abrir la causa...”.
En fecha 18 de abril de 2002, los abogados Leopoldo Alfredo Marrero y Merari Gago Aponte, apoderados judiciales del Instituto Nacional de Deportes ratificaron la solicitud que le hicieran al Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para que examinara las actuaciones de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público por no estar de acuerdo con el decreto de archivo fiscal en lo que respecta a las actuaciones relacionadas con el ciudadano Raúl Enrique Salmerón.
En fecha 26 de abril de 2002, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la solicitud planteada por los representantes del Instituto Nacional de Deportes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, acordó la remisión de la causa seguida al ciudadano Raúl Enrique Salmerón al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que la presente causa sea reasignada a otro representante del Ministerio Público a los fines de que presente el acto conclusivo.
En fecha 07 de mayo de 2004, el abogado Roberto Taricani Lozada, en su carácter de defensor del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, interpuso ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, la excepción prevista en el artículo 28, numeral 5, en relación con el artículo 48, numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se ha extinguido la acción penal, tomando en cuenta el lapso de prescripción que contempla la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en su artículo 102. En tal sentido, señaló la defensa: “...los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron el día 27 de abril de 1999, por lo que forzosamente debemos concluir, que para la presente fecha 07 de mayo de 2004, ha transcurrido en demasía el lapso de prescripción establecido en la ley...excluyéndose por ende la aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal...”.
En fecha 08 de octubre de 2004, la Fiscalía Sexagésima Octava del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación a la solicitud hecha por la defensa en los términos siguientes:
“...este representante fiscal considera necesaria la aplicación del referido artículo, por tratarse de posibles delitos establecidos en la para entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sin embargo yerra el solicitante al realizar el apresurado cálculo de prescripción..., a todo evento el cómputo del tiempo de prescripción no ha de realizarse desde el momento de la posible consumación del hecho punible, sino por el contrario, al tratarse...de un funcionario público, desde la cesación en el ejercicio del cargo que ostentaba...el ciudadano RAÚL ENRIQUE SALMERÓN, ejerció el cargo de PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES, desde el 03 de mayo de 1999 y hasta el 10 de noviembre de 2000...Por lo que el tiempo de prescripción, de no haber sido interrumpido, habrá de comenzar a computarse desde la fecha de finalización del ejercicio de sus funciones el día 10 de noviembre de 2000, evidenciándose de un simple cálculo matemático que los cinco años exigidos por la norma, solo se cumplirán hasta el 10 de noviembre de 2005..., en el caso de estudio, el período de tiempo computable ha sido interrumpido en reiteradas oportunidades, así tenemos:
1.-Cursa a los folios 155 y siguientes de la quinta pieza del expediente, acto formal de imputación y declaración en calidad de imputado... .
2.- ...en fecha 09 de enero de 2002..., acto conclusivo mediante el cual se acuerda el archivo de las actuaciones..., ello sin hacer referencia a las posteriores actuaciones procesales...”.
En fecha 23 de septiembre de 2005, el abogado Roberto Taricani Lozada, defensor del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión. En dicho acto alegó que el mencionado Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control no convocó a la audiencia oral a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, argumentó, que los únicos actos que interrumpen la prescripción son los actos que emanan de los tribunales y no del Ministerio Público y, en el caso concreto, el acto capaz de interrumpir la prescripción sería la admisión de la acusación.
En fecha 30 de septiembre de 2005, la Fiscalía Sexagésima Octava del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación a la apelación interpuesta. En la misma sostuvo los mismos fundamentos que expresara en su escrito de contestación a la solicitud de declaratoria con lugar de la excepción opuesta, añadiendo que el Juzgador no convocó a la audiencia oral prevista en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la excepción planteada es de mero derecho y no se ofreció la producción de prueba alguna.
En fecha 23 de enero de 2006, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Taricani Lozada, defensor del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, en los términos siguientes:
“...a los fines de realizar el cómputo para establecer la prescripción de la acción penal se debe tomar en consideración las referidas actuaciones que datan desde los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2000...si contamos el lapso de prescripción desde el 29 de octubre de 2001 como último acto de impulso procesal y efectuado el cómputo correspondiente hasta la presente resolución judicial y aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (derogada), resulta que no ha transcurrido el lapso requerido para que opere la misma, por lo que la acción penal para perseguir el delito...no ha prescrito conforme a la Ley de Salvaguarda...vigente para el momento de la comisión de los hechos, en atención del principio más favorable al reo ...por lo tanto lo procedente...es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación...”.
En fecha 10 de marzo de 2006, el abogado Marco Antonio Torrealba Lucena, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Octavo del Ministerio Público, dio contestación a la excepción interpuesta. En dicho acto expresó que la excepción opuesta por la defensa no podía ser planteada nuevamente en la misma etapa procesal, vale decir, en la etapa preparatoria, ni siquiera ser interpuesta en la fase intermedia de la investigación. La decisión que resolvió la incidencia tiene carácter de cosa juzgada. Por otra parte, en la presente causa, no puede decretarse el sobreseimiento ya que no se encuentra acreditado la comisión de hecho punible alguno. Finalmente, añade, que el cómputo de la prescripción de la acción penal debe realizarse desde la fecha en que el funcionario cesó en el ejercicio de sus funciones y, que en efecto, puede operar la prescripción extraordinaria contemplada en el artículo 110 del Código Penal.
En fecha 14 de marzo de 2006, la abogada Rosario Godoy de Pardi, apoderada judicial del Instituto Nacional de Deportes, solicitó al Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la aplicación del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual contempla la imprescriptibilidad de la acción dirigida a sancionar los delitos contra el patrimonio público y, en consecuencia, desaplique el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
En fecha 24 de marzo de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la excepción opuesta por considerar que debe preceder la comprobación del hecho punible, por lo que mal podría prescribir una acción que no ha nacido y, concluye argumentando, “...el Ministerio Público no ha emitido pronunciamiento alguno...se están practicando todas las diligencias necesarias para demostrar la veracidad de los hechos...encontrándose aún en la fase preparatoria, no es posible establecer la existencia de algún hecho punible, impidiendo el análisis ulterior de la prescripción de la acción penal...”.
En fecha 29 de marzo de 2006, el abogado Roberto Taricani Lozada, defensor del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, alegando que en el supuesto que su defendido hubiese cometido algún delito, éste sería de los contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual establece un lapso único de prescripción aplicable. En su opinión, el lapso de prescripción ha transcurrido en demasía, por lo que procedería la declaratoria con lugar de la excepción opuesta. Sostiene que la existencia o no de un hecho punible corresponde al sentenciador de instancia.
En fecha 04 de abril de 2006, el abogado Marco Antonio Torrealba Lucena, Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto. Igualmente, en fecha 03 de mayo de 2006 lo hizo la abogada Rosario Godoy de Pardi, apoderada judicial del Instituto Nacional de Deportes. Ambos fundamentaron su escrito de contestación en los mismos términos expuestos en la primera apelación.
En fecha 19 de junio de 2006, la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso de apelación propuesto, revocó la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del citado Circuito Judicial Penal y decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Raúl Enrique Salmerón, según lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con los artículos 318, numeral 3, y 48, numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 26 de julio de 2006, los abogados Nelson Orlando Mejía Durán y Marco Antonio Torrealba Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público, interpusieron recurso de casación.
Cursa en la primera pieza del presente expediente, folio 4 al 22, informe de la Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes, dirigido al Contralor General de la República en el cual se señala, entre otras cosas, lo siguiente:
“...En fecha 27-4-1.999, según consta de oficio suscrito por el Presidente y Director General de Administración y Finanzas, Tcnel. (Ej.) Raúl Salmerón y Jesús Chirinos, respectivamente, y dirigido a la entidad Bancaria BANCO FEDERAL, solicitan debitar a la cuenta corriente del Instituto Nacional de Deportes Nº 011-001658-1, la cantidad de UN MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.100.000.000,oo), a fin de acreditarlos a la cuenta de V.L.P. Mercado de Capitales No. 001-601407-9 de la misma entidad bancaria. Dicha colocación fue renovada en varias ocasiones..., posteriormente en fecha 21 de junio de 1.999 y según oficio Nº 004-1, emanado del Presidente y Director General de Administración y Finanzas, con atención al Sr. Nicolás Curé, Presidente de la empresa, ambos le manifiestan, que la participación Nº 49514 con fecha de vencimiento 29/06/99, no será renovada, e igualmente solicitan acreditar la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.000.000.000,oo), más la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 22.500.000,oo) correspondientes a intereses devengados por la referida participación, a la cuenta Nº 011-001658-1 del Banco Federal perteneciente al Instituto Nacional de Deportes...esta Contraloría Interna no ha tenido conocimiento de punto de cuenta, o documento alguno en donde el Director de este Instituto, como máxima autoridad, autoriza expresamente la colocación del dinero del Organismo en la empresa VLP Mercado de Capitales; Si se observa por el contrario que toda la documentación referida al caso ha sido suscrita por el Presidente, Tcnel. Raúl Salmerón, por el Director General Sectorial de Administración y Finanzas Lic. Jesús Chirinos, y por el Director General Oswaldo Cortéz, quien en algunas comunicaciones firma en nombre del presidente Tcnel. Raúl Salmerón...”.
En fecha 09 de enero de 2002, la abogada Evelin Medina Guzmán, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena ordenó el archivo de las actuaciones practicadas relacionadas con el ciudadano Raúl Enrique Salmerón, en los términos siguientes:
“...Vistas todas y cada unas de las actas que conforman el presente expediente, estima esta Representación Fiscal que lo procedente y ajustado a Derecho es ARCHIVAR todas las actuaciones relacionadas con el ciudadano RAÚL SALMERÓN, una vez acusado como han sido los ciudadanos: NICOLÁS CURÉ, quien es Presidente de la Empresa VLP Mercados de Capitales, persona esta que con su astucia y de manera fraudulenta, logró apoderarse de Mil Cien Millones de Bolívares (1.100.000.000) del patrimonio del Instituto Nacional de Deportes, efectivamente como fue investigado y acusado por tales hechos por esta Representación Fiscal y quien en su declaración indica que ciertamente recibió esa cantidad de dinero del I.N.D. y fue colocado en su empresa, posteriormente entregó (24.000.000) veinticuatro millones de bolívares de intereses pero que sucesivamente él realizó las renovaciones en virtud de tener una situación de pérdida en la empresa, indica que ha hecho gestiones en el exterior para conseguir los recursos pero no logró obtenerlos, manifestó además que estaba consciente que se presentó al I.N.D. con una empresa que no estaba autorizada para funcionar para tal fin, como es la colocación financiera, pero trató que las autoridades del I.N.D., no se enteraran de tal irregularidad, manifestó igualmente que estas personas las del I.N.D. no tenían conocimiento de la situación de su empresa pero por haber cometido el delito va a pagar al estado la cantidad que adeuda. Es importante destacar que el ciudadano NICOLAS CURE, fue demandado civilmente por esta Representante Fiscal y por los apoderados del I.N.D., por la cantidad de (2.000.000.000,00) dos mil millones de bolívares.
También se desprende de los autos que el Sr. JESÚS CHIRINOS, quien se desempeñaba como ADMINISTRADOR GENERAL SECTORIAL del I.N.D. y quien estaba obligado a custodiar y administrar los dineros de dicho instituto también fue acusado por esta Representante Fiscal, como ya es sabido por esa dirección, pues se le envió la respectiva acusación (sic) en su oportunidad. Quien no acató las ordenes del Presidente del I.N.D., ciudadano RAÚL SALMERÓN, cuando le indicó que para hacer la respectiva colocación tenía que hacer la averiguación y verificar si esta era una empresa sólida y que presentara la mayor garantía para el cuidado de dinero manifestándole además que para la colocación en comento tendría que cumplirse con toda la normativa legal y no incurrir en incumplimiento. Tal acierto se desprende de la declaración del ciudadano RAÚL SALMERÓN.
Es importante indicar que a través del resultado de la investigación se obtuvo respuesta de la Contraloría General de la República, indicando que no existía suficientes elementos para una Averiguación Administrativa contra el ciudadano RAÚL SALMERÓN, así como tampoco se pudo determinar que en sus cuentas personales existiera algún indicio que nos pusiera a pensar que había recibido alguna comisión por tal colocación, si bien es cierto que esta Representante Fiscal ordenó nombrarle defensor y pedir una prohibición de salida del país, según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano RAÚL SALMERÓN, no es menos cierto que al finalizar la investigación resultó no existir suficientes elementos de convicción que pudieran dar lugar al acto conclusivo de acusación, donde los elementos deben ser contundentes, inequívoco para llevar a una persona a un juicio oral y público. Por consiguiente lo procedente y ajustado a Derecho en la presente causa en lo atinente al ciudadano tantas veces nombrado es archivar las presentes actuaciones hasta tanto se logre conseguir nuevos elementos que den lugar abrir la causa.
Por lo antes indicado se ordena el ARCHIVO, de las actuaciones y así se efectúa de acuerdo a lo establecido en los artículos 108 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 34 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público...”.
El Ministerio Público aduce la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. En su concepto, la recurrida no estableció, con base a los elementos existentes en autos, los hechos acreditados en relación al delito, para luego, poder determinar si operaba o no la prescripción de la acción penal en el caso de autos. Expresa, que la comprobación del delito por parte del Juzgador es necesaria para que opere dicha figura jurídica, y no limitarse a señalar, tal como lo hizo la Corte de Apelaciones al establecer: “...el delito que eventualmente pudiera quedar acreditado en la presente causa prescribe a los cinco (05) años, contados a partir del cese en el ejercicio del cargo del funcionario investigado, prescripción ésta que no requiere la demostración de la corporeidad del hecho típico a los fines del establecimiento del lapso de prescripción, por estatuir la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público aplicable al presunto asunto, una prescripción única de Cinco (05) años...”.
Infracción del artículo 110 del Código Penal, por falta de aplicación. Alegan los impugnantes que la Corte de Apelaciones obvió tomar en consideración, que en el presente caso, fue interrumpida la prescripción de la acción penal en distintas oportunidades. En este sentido, refieren que el tiempo de prescripción aplicable comenzó a computarse desde la fecha en la cual el ciudadano Raúl Enrique Salmerón cesó en el ejercicio de sus funciones, esto es, el día 10 de noviembre de 2000, evidenciándose que los cinco (5) años exigidos por el artículo 102 del Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público se cumplieron el día 10 de noviembre de 2005, sin embargo, la Corte de Apelaciones no apreció los actos interruptivos que se han producidos, entre otros, los siguientes:
“...1.-Cursa a los folios 155 y siguientes de la 5ta. Pieza del expediente, acto formal de imputación y declaración en calidad de imputado, conforme a los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, del Ciudadano RAÚL SALMERÓN, en fecha 08 de noviembre de 2001.
2.-En fecha 09 de enero de 2002, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a nivel Nacional, emitió acto conclusivo mediante el cual acuerda el archivo de las actuaciones seguidas contra el ciudadano RAÚL ENRIQUE SALMERÓN.
3.-En fecha 26 de abril de 2002 el Juzgado Segundo en Función de Control..., con ocasión de solicitud de revisión por parte de la víctima del Archivo decretado por el Ministerio Público, declaró con lugar dicha solicitud y ordenó remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público..., despacho éste que posteriormente remitiera las actuaciones a esta Representación Fiscal...
Ello sin hacer referencia a las posteriores actuaciones procesales...”.
Finalmente, concluye el Ministerio Público que la recurrida infringió el artículo 110 del Código Penal “...más aún cuando el artículo 102 de la derogada ley de Salvaguarda del Patrimonio Público obliga al juzgador aplicar las reglas generales de prescripción previstas...”.
CUARTA DENUNCIA:
Infracción del artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación. Para fundamentar su denuncia los impugnantes señalan tres aspectos en los cuales se evidencian los vicios de la sentencia recurrida, a saber: “En primer lugar”, la Corte de Apelaciones infringió el artículo 173 eiusdem, por falta de aplicación, por cuanto no estableció, en base al análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, para posteriormente determinar si operaba o no la prescripción de la acción penal. “En segundo lugar”, la Corte de Apelaciones infringió el artículo 110 del Código Penal, por falta de aplicación, toda vez que obvió tomar en consideración los actos interruptivos que se habían producido en distintas oportunidades. En este sentido, señalan que el tiempo de prescripción de la acción penal comenzó a computare desde la fecha de cesación en el ejercicio de sus funciones por parte del ciudadano Raúl Enrique Salmerón, vale decir, el 10 de noviembre de 2000, y los cinco (5) años exigidos por la norma contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público se cumplieron el 10 de noviembre de 2005. No obstante, añaden los impugnantes, se produjeron actos interruptivos de la prescripción que no fueron apreciados por la recurrida, tales como: 1.- El acto formal de imputación y declaración en calidad de imputado por parte del ciudadano Raúl Enrique Salmerón en fecha 08 de noviembre de 2001 y, 2.- El acto conclusivo de fecha 09 de enero de 2002, mediante el cual la Fiscal Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional acordó el archivo de las actuaciones seguidas en contra del ciudadano Raúl Enrique Salmerón. “En tercer lugar”, el fallo de la Corte de Apelaciones no expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó para desestimar o no los actos interruptivos de la prescripción.
La Sala para decidir observa:
PRIMERA DENUNCIA:
En efecto, tal como lo denuncia el Ministerio Público, la recurrida erró al declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28, numeral 5, en relación con el artículo 48, numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, decretar el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Raúl Enrique Salmerón, de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con los artículos 318, numeral 3 y 48 eiusdem, sin establecer el hecho punible en el cual estaría incurso el mencionado ciudadano.
La sentencia que decrete el sobreseimiento debe ser una resolución judicial fundada en derecho, tal como lo establece el artículo 173 del Texto Procedimental Penal, no sólo como una garantía al debido proceso y al derecho que tiene todo imputado de conocer las razones por las cuales se le condena o se le absuelve, sino también contra la posible arbitrariedad del juez al dictar sentencia, y la misma debe generar la convicción que el juzgador, al decretar el sobreseimiento, tiene la certeza de que está comprobada la causal que dio origen a tal pronunciamiento.
En el presente caso, es cierto el planteamiento del Ministerio Público cuando señala que no es suficiente la motivación hecha por la Corte de Apelaciones en la cual se limitó a expresar: “...el delito que eventualmente pudiera quedar acreditado en la presente causa prescribe a los cinco (05) años, contados a partir del cese en el ejercicio del cargo del funcionario investigado, prescripción ésta que no requiere la demostración de la corporeidad del hecho típico a los fines del establecimiento del lapso de prescripción, por estatuir la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público aplicable al presunto asunto, una prescripción única de Cinco (05) años...”.
En opinión de esta Sala de Casación Penal, la Corte de Apelaciones, Sala Nº 8, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia de fecha 19 de junio de 2006, infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar un fallo sin la debida motivación, vale decir, sin la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho, pues no acreditó la comisión de hecho ilícito alguno, independientemente, tal como la propia recurrida lo refiere, de que “...el delito que eventualmente pudiera quedar acreditado en la presente causa prescribe a los cinco (05) años”. Igualmente, resulta un desacierto de la Corte de Apelaciones cuando expresa “que no requiere la demostración de la corporeidad del hecho típico a los fines del establecimiento del lapso de la prescripción...”. Criterio que resulta a toda luces antijurídico, pues, el juzgador tiene la obligación de realizar el estudio de los elementos constitutivos del delito y evidenciar que el mismo esté completamente descrito en la ley, para luego determinar, según el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripción los cuales varían según el hecho punible y, por consiguiente, emitir un fallo apegado a estricto derecho. En otras palabras, sin el elemento tipicidad no existe delito por imperativo del principio de legalidad “nullum crimen sine lege”, es decir, solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden ser considerados como tales. Máxime cuando en un delito de acción pública es el Ministerio Público quien tiene el monopolio de la acción penal y a quien corresponde determinar, a través de una investigación, la existencia o no de un hecho punible y, en el presente caso, ya el Fiscal había emitido su opinión que no podía establecerse la existencia de algún hecho punible. Como bien lo estableció el Juez de Control al señalar: “...debe preceder la comprobación del hecho punible, por lo que mal podría prescribir una acción que no ha nacido...”.
Por otra parte, también es de observar que nuestra Carta Magna en el numeral 6 del artículo 49 establece como un derecho de todo individuo para lograr la finalidad del proceso el que “..Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”. Este principio de legalidad constituye una exigencia básica aplicable en todo Estado de Derecho, ya que por razones de seguridad jurídica, la
Ley Penal debe ser, ante todo, una garantía para el ciudadano. De modo que, mal puede la Corte de Apelaciones señalar, en forma abstracta, que dicha conducta podría estar subsumida en la gama de delitos que contempla la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público sin determinar, de manera expresa, la norma en la que se subsume dicha conducta, pues ello implica una violación a las garantías y derechos que posee todo imputado y al debido proceso.
El criterio sostenido por la recurrida para decretar el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, resulta contrario a la jurisprudencia de éste Máximo Tribunal, el cual ha expresado, de manera reiterada, que:
“...Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal, y sobre la base de elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica...”. (Sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 13 de junio de 2000, con Ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).
Al respecto la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:
“...sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo del 2000 (caso: Freddy Nolasco Vitoria Sarache, Edi Alberto Ramírez y Reinaldo Antonio Hernández), estableció lo siguiente:
“...Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma...”. (Sentencia Nº 687, de fecha 29 de abril de 2005, expediente 05-000447, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).
Por lo anteriormente expuesto, lo procedente es declarar con lugar la presente denuncia interpuesta por los abogados Nelson Orlando Mejía Durán y Marco Antonio Torrealba Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público.
Ahora bien, a pesar de la anterior declaratoria, y dado que de las actas del expediente se evidencia que en fecha 09 de enero de 2002, la abogada Evelin Medina Guzmán, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, solicitó el archivo de las actuaciones practicadas relacionadas con el ciudadano Raúl Enrique Salmerón, vale decir, que la presente causa se encuentra en fase investigativa, manteniéndose hasta la presente fecha el archivo fiscal decretado como único acto conclusivo, la Sala considera que, desde la fecha en la cual se decretó el archivo fiscal (09 de enero de 2002), hasta ahora han transcurrido más de cinco (05) años, tiempo considerable para que el Ministerio Público haya concluido con la investigación y, del resultado de la misma, presente un acto conclusivo definitivo, pues ninguna persona puede estar sometida a un proceso judicial a perpetuidad siendo el derecho a la libertad personal un derecho inviolable, tal como lo consagra nuestra Carta Magna en su artículo 44.3 que consagra: “...La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes...”. Como acertadamente lo decidió, en su oportunidad, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de abril de 2002, que declaró con lugar la solicitud planteada por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Deportes, de conformidad con el artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal y, acordó la remisión de la causa al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que la misma fuera reasignada a otro representante del Ministerio Público para que, previo análisis de los fundamentos que sustentaron el archivo fiscal decretado, presentara el acto conclusivo que considerara pertinente.
Por lo antes expuesto, la Sala anula la decisión dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, confirma el fallo emitido por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control, que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, contenida en el artículo 28, numeral 5, en relación con el artículo 48, numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y remite las actuaciones al mencionado Juzgado de Control para que éste a su vez remita el expediente al Ministerio Público a los fines legales conducentes.
En virtud de los efectos que acarrea la declaratoria con lugar de la primera denuncia interpuesta, la Sala se abstiene de conocer de las demás denuncias contentivas en el recurso de casación fiscal.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.-declara con lugar la primera denuncia interpuesta por el Ministerio Público; 2.-anula la decisión dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; 3.-confirma el fallo emitido por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control, que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, contenida en el artículo 28, numeral 5, en relación con el artículo 48, numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y, 4.-ordena remitir las presentes actuaciones al mencionado Juzgado de Control para que éste a su vez remita el expediente al Ministerio Público a los fines de que presente un acto conclusivo definitivo en la presente causa.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,
Eladio Ramón Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
Ponente
La Secretaria,
Gladys Hernández González
HMCF/lh
Exp. N° 2006-0386
El Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, no firmó por motivo justificado.
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:
Tal como lo explica la propia sentencia emanada por la mayoría de esta Sala, en la presente causa, los sentenciadores de la Segunda Instancia, luego de haber declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, decretaron el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con los artículos 318, numeral 3 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, por extinción de la acción penal.
Al respecto adujo la Corte de Apelaciones lo siguiente:
“…De los anteriores elementos, quedó acreditada que la investigación que se inició y está en curso contra RAUL ENRIQUE SALMERON, fue por uno de los delitos el (sic) Patrimonio Público, observando que la acción penal para la persecución de cualquier delito establecido en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (derogada) y aplicable al presente caso, opera a los cinco (5) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la citada Ley Orgánica, por lo que es evidente que ha operado la prescripción señalada por el Legislador para estos delitos, toda vez, que en el presente caso, el lapso del hecho punible comienza a computarse a partir del momento en que el funcionario cesa en su cargo, siendo que quedó acreditado que la separación del cargo de RAUEL (sic) ENRIQUE SALMERON, se produjo el 10-11-00, habiendo transcurrido hasta la fecha, más de CINCO (05) AÑOS, por lo que es evidente que ha operado la prescripción de la acción penal, y hace procedente decretar el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano RAUL ENRIQUE SALMERON, a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 318, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. No encontrando fundamento jurídico el argumento (sic) el Juez A-quo, pues dado el lapso común de prescripción para todos los delitos contenidos en la Ley Orgánica, el efecto del sobreseimiento, es el cese de toda investigación contra RAUL ENRIQUE SALMERON por esos hechos…”.
La mayoría de la Sala, sin embargo, decidió declarar con lugar el recurso de casación propuesto por la parte fiscal, y en consecuencia ANULÓ la decisión dicta por la referida Corte de Apelaciones, así como también ORDENÓ remitir las actuaciones a los fines de que el Ministerio Público presente acto conclusivo en la presente causa.
Ahora bien, tomando en consideración el recorrido procesal de la causa, consta en autos que la presente investigación se inició el 27 de abril de 1999, según informe emitido por la Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes, en el que se señaló que el Presidente y Director General de Administración y Finanzas, Tcnel. (Ej) Raúl Salmerón y Jesús Chirinos, respectivamente, solicitaron debitar de la cuenta corriente del Instituto Nacional de Deportes, la cantidad de un mil cien millones de bolívares para ser acreditados a la cuenta de V.L.P. Mercado de Capitales de la misma entidad bancaria.
Asimismo se evidencia que la Representante del Ministerio Público, en fecha dos de enero de 2002, ordenó el archivo de las actuaciones practicadas, relacionadas con el ciudadano Raúl Enrique Salmerón, por considerar que en la investigación no existen elementos suficientes de convicción que pudieran dar lugar al acto conclusivo de acusación.
Del mismo modo consta, que el día 26 de abril de 2002 y ante la declaratoria con lugar de la solicitud planteada por los representantes legales del Instituto Nacional de Deportes, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas acordó la remisión de la causa al Fiscal Superior, a los fines de que otro Representante del Ministerio Público presentara el acto conclusivo correspondiente, el cual hasta la fecha no ha sido presentado.
Así entonces, y considerando que la materia relativa a la persecución de los delitos es materia de orden público, por lo cual, un pronunciamiento, tanto en la fase inicial del proceso, como en la fase intermedia, resulta determinante en atención a los principios de celeridad y justicia, se observa que ante la eventualidad de ser considerado el presente hecho como uno de los delitos establecidos en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por tratarse de un funcionario público que ostentaba el cargo de Presidente del Instituto Nacional de Deporte, hasta el 10 de noviembre de 2000, en el presente caso se debió aplicar la disposición contenida en el artículo 102 de la citada Ley Orgánica que disponía la prescripción de las acciones por cinco años, comenzando a contarse desde la fecha de cesación del cargo o función, cuando el infractor fuere funcionario público, puesto que en efecto, desde esa fecha (10 de noviembre de 2000) hasta la presente, ha transcurrido un lapso superior a cinco años, siendo evidente la prescripción de la acción penal en el presente caso.
Es por ello que no estoy de acuerdo con la decisión asumida por esta Sala, ya que si la prescripción es una forma de concluir la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o de extinguir el derecho del Estado de perseguir al infractor porque quedó extinguida la persecución de la acción, justamente, y tal como la propia sentencia aprobada por la mayoría de la Sala lo establece, “...ninguna persona puede estar sometida a un proceso judicial a perpetuidad, siendo el derecho a la libertad personal un derecho inviolable..”, más aún cuando del mismo proceso se evidencia en perjuicio del investigado, una situación de inseguridad jurídica. Es allí donde el Estado debe ser garante de la aplicación de los derechos y garantías que todas las personas poseen al enfrentarse a un proceso penal.
Por ende opino, que en el presente caso, se ha debido declarar sin lugar el recurso propuesto y confirmar la decisión dictada por la Corte de Apelaciones que decretó el sobreseimiento de la causa, una vez haberse evidenciado el transcurso del tiempo de más de cinco años según lo establecido en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio, todo ello en aras de resguardar la correcta aplicación de las leyes que imperan en defensa de los principios y garantías procesales.
Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.
La Presidenta de la Sala,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
Eladio Ramón Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Manuel Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdL/gmg.-
VS.N° 06-0386 (HMCF)
El Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, no firmó por motivo justificado.