Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

I

 

El 13 de febrero de 2007, los ciudadanos abogados Carlos Alberto Romero Alemán, Alba Marina Rondón de Roa y Carlos David Contreras Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 14.830, 48.502 y 74.436, respectivamente, defensores del ciudadano DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, venezolano, mayor de edad, General de Brigada, titular de la cédula de identidad Nº 4.915.077, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una solicitud de AVOCAMIENTO de la causa seguida a su defendido que actualmente se encuentra en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD, MALVERSACIÓN GENÉRICA y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD, tipificados en los artículos 52, 56 y 72 de la Ley Contra La Corrupción; la primera disposición legal mencionada en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, con ocasión de los hechos ocurridos en la Central Agroindustrial Azucarera Ezequiel Zamora (C.A.A.E.Z). Igualmente, los defensores solicitaron la RADICACIÓN de la referida causa en otro Circuito Judicial Penal.

 

            En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

II

 

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es potestad del Tribunal Supremo de Justicia solicitar un expediente y avocarse a su conocimiento. Efectivamente, dicha disposición legal, establece: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: … 48.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”. Y agrega el primer aparte de la referida norma, que: “…En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida”.

 

            De igual forma, la regulación legal de la referida figura jurídica, se encuentra establecida en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente: “... Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

 

            En el presente caso, se solicitó a la Sala de Casación Penal que se avoque al conocimiento de esta causa que es de naturaleza exclusivamente penal, en razón de ello se declara competente para conocer de la presente solicitud, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos supra transcritos. Así se decide.

           

III

 

            En el escrito de acusación formal, contra el ciudadano DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA aparecen los hechos siguientes: “EL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL AZUCARERO EZEQUIEL ZAMORA C.A., con sede en la ciudad de Sabaneta Jurisdicción del Municipio Alberto Arvelo Torrealba del Estado Barinas, fue creado mediante Decreto Presidencial Nº 1.602 de fecha 22 de Diciembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.360 de fecha 09 de Enero de 2002 y protocolizado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 58, Tomo 2-A de fecha 26 de Abril de 2002. Con la finalidad de dar cumplimiento al despliegue de las actividades vinculadas con el cultivo, producción, compra, venta, industrialización y comercio de caña de azúcar y azúcar, se celebró el Convenio Marco Interinstitucional con el SEXTO CUERPO DE INGENIEROS DEL EJÉRCITO ‘GRAN MARISCAL DE AYACUCHO’, creado conforme resolución del Ministerio de la Defensa Nº DG-4787 de fecha 30 de Noviembre de 1999 y en dicho acuerdo actuó en Representación del ’62 REGIMIENTO DE INGENIEROS DE CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO G/B. LUCIANO URDANETA’, el ciudadano Coronel (Ej.) DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, quien fue designado por disposición del ciudadano Presidente de la República, según Resolución Nº DG-16730, de fecha 10 de Julio de 2002, desde el 25 de Noviembre de 2002, hasta el 25 de noviembre de 2003. Como Comandante del 62 Regimiento de Ingenieros de Construcción y Mantenimiento ‘General de Brigada LUCIANO URDANETA’. El Convenio celebrado con el 62 RICMLU fue con la finalidad de contribuir a la ejecución del Movimiento de Tierras en las áreas del Complejo Agroindustrial, para lo cual podría apoyarse en las comunidades organizadas o empresas, mediante principios de participación, eficacia y eficiencia pautados en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, junto con los principios de economía, celeridad, confianza, racionalidad, coordinación y cooperación, desarrollados por la Ley Orgánica de la Administración Pública. Se estableció como objetivo del Convenio Marco, crear las condiciones generales de coordinación, gestión de ejecución, contratación, supervisión, dirección general e inspección, procedimientos, lineamientos y parámetros que regirán por una parte la inversión de los recursos que aportará ‘EL COMPLEJO’ para la ejecución y desarrollo de las obras civiles, para lo cual ‘EL SEXTO CUERPO DE INGENIEROS’ se responsabilizó del cien por ciento (100%) en la ejecución del Moviendo (sic) de Tierras de las áreas del Complejo Agroindustrial Azucarero ‘Ezequiel Zamora’ S.A., disponiendo de cincuenta por ciento (50%) para ejecutar con su personal, equipos, maquinarias y vehículos y el otro cincuenta por ciento (50%) para ejecutar con empresas de los seis (06) Municipios de los Estados Barinas y Portuguesa. Por disposición del ciudadano Presidente de la República, según Resolución Nº DG-15571, de fecha 15 de Abril de 2002, se efectuó el nombramiento del ciudadano capitán (Ej.) FRANKLIN JOSÉ CASTILLOS, dentro de lo señalado en la cuarta sección que significa administrador del 62 del Regimiento de Ingenieros de Construcción y Mantenimiento ‘General de Brigada  LUCIANO URDANETA’. Posterior a la firma del primer Acuerdo en fecha 22 de Marzo de 2004 se celebró el segundo Convenio entre EL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL AZUCARERO EZEQUIEL ZAMORA C.A., y EL SEXTO CUERPO DE INGENIEROS DEL EJERCITO ‘GRAN MARISCAL DE AYACUCHO’, cuyo objeto era establecer las condiciones generales de coordinación, gestión de ejecución, contratación, supervisión, dirección General e inspección, procedimientos, lineamientos y parámetros que regirán por una parte la inversión de los recursos que aportará ‘EL COMPLEJO’, para la ejecución y desarrollo de las obras civiles y del Montaje Industrial. Con el objeto de manejar los recursos financieros provenientes del CAAEZ para la ejecución de los convenios, el Coronel Delfín Gómez Parra Comandante del 62 RICMLU, conjuntamente con el Capitán Franklin José Castillo aperturaron tres cuentas corrientes doradas, que no generaban gastos y por el contrario producían intereses los cuales no fueron reintegrados al Estado Venezolano, apropiándose de los mismos los administradores del 62 RICMLU, detallándose dichas cuentas de la siguiente forma: número de cuenta, 0007-0053-35-0000021001; fecha de apertura: 30/09/2003; fecha de cierre: 17/03/2004; tipo de cuenta: corriente; número de cuenta, 0007-0053-32-0000021011; fecha de apertura: 04/03/2004; fecha de cierre: 27/12/2004; tipo de cuenta: corriente; y número de cuenta, 0007-0053-31-0000021012; fecha de apertura: 16/04/2004; fecha de cierre: 16/04/2004; tipo de cuenta: corriente. El 62 RICMLU durante la Gestión de los ciudadanos DELFÍN GÓMEZ PARRA y FRANKLIN JOSÉ CASTILLO recibió un total de Bs. 11.171.283.511,98, tal y como se evidencia de los soportes justificativos tales como: Comprobante de Egreso, Recibos de Pago, Facturas, Contratos de Servicios, Contratos de Alquiler de Maquinaria y/o Equipos, Órdenes de Compra, Nóminas Generales, relaciones de Obras y/o Servicios y Planillas de Liquidación de Retenciones. Existen cheques debitados en las cuentas bancarias pertenecientes al 62 RICMLU, que ascendían a un total de Bs. 2.179.569.252,13, estos pagos no fueron presentados con soportes justificativos del gasto por parte del 62 RICMLU. La mala administración es tan evidente y demostrable que en el caso del cheque Nº 0540074 por Bs. 55.144.500,00 de fecha 16/07/2004 fue utilizado para comprar un vehículo a nombre de una empresa privada denominada ‘Agropecuaria la Ribereña’, en el establecimiento comercial AUTO CENTER ‘SUCRE, C.A.’, lo que trae como consecuencia que el cheque antes identificado firmado por los cuentadantes del 62 RICMLU ciudadanos DELFÍN GÓMEZ PARRA Y FRANKLIN CASTILLOS sea girado a favor del Sr. Orlando Pérez, propietario de la mencionada empresa. El dinero del Estado Venezolano destinado para la construcción de (sic) Central Azucarero fue dilapidado, fue utilizado con fines personales y cuya administración le fue confiada a estos dos militares, quienes ostentaban el rango militar de Coronel y capitán respectivamente, siendo el primero de ellos el Comandante y por ende administrador y el segundo igualmente administrador del 62 RICMLU. Del análisis realizado a todas las evidencias recogidas durante la investigación se detectaron 26 comprobantes de egresos, emitidos por el 62 RICMLU donde se evidencia como beneficiario en la copia del cheque el mismo Regimiento, dichos pagos eran destinados para cancelar diversos compromisos, sin embargo tanto los recibos de pagos como los Contratos de Servicios y Contratos de Alquiler de Maquinarias y/o Equipos no se encontraban firmados por su legítimo beneficiario, contraviniendo Normas Generales de Control Interno. Esto trae como consecuencia que existen supuestos pagos realizados por los administradores del 62 RICM por el orden de Bs. 354.614.700,00 sin que exista soporte alguno que lo haya justificado, originando pagos indebidos y despilfarro del Patrimonio del Estado Venezolano, lo que se materializó en la comisión de delitos por corrupción. Los administradores que manejaban los recursos en el 62 RICMLU para la Construcción del Central Azucarero se apartan de su deber legal, no cumplen con la ley, por cuanto existen comprobantes de egresos por concepto de transporte y suministro de material granular, emitidos a favor del 62 RICMLU, los cuales, anexan soportes que no fueron reconocidos por la empresa involucrada, según declaración realizada al ciudadano Servio Antonio Valera, titular de la cédula de identidad Nº 8.054.209, Tesorero de la Empresa Asociación Civil de Volteos 1ero de Mayo (ASOCIVOL), en fecha 10-04-2006 en la cual se evidencia lo siguiente: PREGUNTA: Décimo Tercero: Diga usted, reconoce si los pagos que efectuó el 62 RICMLU a la empresa a la cual representa, según comprobantes de egreso cancelados con cheques número: Número de Cheque: 59610305; Monto (Bs.): 23.300.000,oo; Número de Cheque: 44040160; Monto (Bs.): 36.000.000,oo; Número de Cheque: 75370159; Monto (Bs.): 42.000.000,oo; Número de Cheque:59610305; Monto (Bs.): 34.000.000,oo; Número de Cheque: 51910093; Monto (Bs.): 37.620.000,oo; Número de Cheque: 59454998; Monto (Bs.): 23.200.000,oo; Número de Cheque: 59454997; Monto (Bs.) 28.100.000,oo; Número de Cheque: 59454980; Monto (Bs.) 7.602.624,oo; Número de Cheque: 88200049; Monto (Bs.): 11.800.000,oo; arrojando un total de 243.622.624,oo. Los cuales se le ponen de vista y manifiesto en copia fotostática, de ser positivo indicar a la representación fiscal el motivo por el cual, no suscribieron el recibo de cobro en algunos casos, CONTESTÓ: ‘En ninguno de los casos que me colocaron de manifiesto hemos cobrado esos montos de dinero, por cuanto no aparecen en nuestra relación y el sello que aparece allí estampado no es el correspondiente a la empresa, igualmente no están firmados los recibos por cuanto no fueron elaborados por nosotros; de la misma manera en cuanto a las relaciones de cobro que aparecen en blanco, estas no fueron pasadas por la empresa’. Tal situación se debe al hecho de que fueron llevadas a cabo  actividades administrativas sin fundamento en los principios de transparencia, honestidad y legalidad, trayendo como consecuencia la falta de justificación en el uso de estos recursos. La conducta delictiva es constante y reiterada cuando existen 74 comprobantes de egresos (cheques), que no presentan documentación o soporte suficiente, que justifiquen los desembolsos correspondientes a diversos compromisos pagados por el 62 RICMLU durante el periodo de la administración de los cuentadantes DELFÍN GÓMEZ PARRA Y FRANKLIN JOSÉ CASTILLO, los cuales ascienden a un monto de Bs. 1.854.734.607,97. Del mismo modo se verificaron 24 cheques los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 474.397.916,30 emitidos para la cancelación de nóminas y otras remuneraciones al personal subcontratado, administrativo y obrero, los cuales no presentaban documentación suficiente que justificara dichas erogaciones, la presentación de algunos comprobantes de egreso sin ningún tipo de soporte, cheques con nóminas adjuntas sin firmar, así mismo, pagos que reflejan montos distintos a los montos relacionados en las nóminas adjuntas; y nóminas firmadas sin evidenciar ningún cheque que corresponda con dicho pago, todo ello en contravención de lo establecido en el artículo 23 de las Normas Generales de Control Interno previamente citada y el artículo 24 de estas normas el cual manifiesta: ‘El acceso a los registros y recursos materiales y financieros deben limitarse a los funcionarios o empleados autorizados para ello, quienes estarán obligados a rendir cuenta de su custodia, o utilización. Las restricciones del acceso a los mismos dependerán de su grado de vulnerabilidad, del riesgo potencial de pérdidas, de la necesidad de reducir la posibilidad de utilización no autorizada y de contribuir al cumplimiento de las directrices de la organización’. Las irregularidades llegan al extremo que hay cheques anulados, los cuales, estaban firmados y sellados por el 1er Comandante del 62 RICMLU actual Gral. (Ej.) Delfín Gómez Parra y el Administrador del 62 RICMLU Capitán (Ej.) Franklin José Castillo, y sin embargo los mismos se encontraban en blanco, lo que evidencia que dichos cheques eran firmados previamente a su elaboración, pues eran firmados sin tener un destino legal, lo que lleva al convencimiento que los fondos se podían utilizar para cualquier tipo de pago, contraído o no por el 62 RICMLU. No solo se trata de la ilicitud en cuanto a que le dieron los recursos públicos el fin que tuvieron a bien los administradores, sino que también realizaron compra de vehículos con fines personales, realizar pagos sin recaudos entre otros, emitir comprobantes de pago a supuestos proveedores, que luego de preguntarle a varios proveedores los mismos manifestaron no haber percibido esos ingresos, ni haber emitido comprobantes de pago, pues la comisión de diversos delitos van más allá, cuando en el caso de dos Contratos de Servicios entre el 62 RICMLU y la Empresa Perforaciones GUAYANA, C.A., de fecha 21/11/2003 y 12/01/2004 por Bs. 55.352.304,64 y Bs. 34.220.004,64 respectivamente, para llevar a cabo cancelación de Valuaciones Nº 1 de la Construcción de Pozos Subterráneos para obra CAAEZ; los mismos se cancelaron a través de cheques Nros. 59454962 por Bs. 30.477.260,oo de fecha 20/12/2003, Nº 59455466 por Bs. 30.060.504,16, de fecha 11/03/2004 y Nº 59454064 de fecha 26/12/2003 por Bs. 24.875.044,64, sin embargo el Contrato para la Ejecución de Obra entre CAAEZ y 62 RICMLU para cancelar Perforaciones de Obra y Encamizado de Pozo Subterráneo 1 y 2 en las instalaciones del Complejo se llevó a cabo en fecha 05/04/2004 por Bs. 125.144.906,28, así mismo se evidenció Cheque Comprobante de la cuenta del CAAEZ a favor del 62 RICMLU de fecha 06/05/2004 por Bs. 125.144.406,28, lo que implica que el Contrato entre CAAEZ-62 RICMLU se firmó en fecha posterior a la fecha de cancelación del 62 RICMLU- a la Empresa Perforaciones GUAYANA, C.A., procediendo los administrados DELFÍN GÓMEZ PARRA Y FRANKLIN CASTILLO JOSÉ, a cancelar trabajos que aún el CAAEZ no había contratado con el 62 RICMLU, conllevando a que el 62 RICMLU cancelara a Empresa Perforaciones GUAYANA, C.A., con dineros que habían sido destinados para otras obras, desviando los dineros comprometidos. Se observa de la misma manera, que en la ejecución del Convenio para el Movimiento de Tierras, el 62 RICMLU no subcontrató a ninguna empresa, es decir es el propio Regimiento el que asume la ejecución de la obra, sin embargo en la relación de costos indirectos existe un cálculo de porcentaje de utilidad que presenta el 62 RICMLU al CAAEZ para que le sea cancelado por este último, cuando el 62 RICMLU al ser el propio Estado Venezolano no podía obtener una utilidad o ganancia, que en definitiva fue a parar a manos de los propios administradores, la utilidad es la ganancia que debe percibir una empresa privada en la ejecución de una obra o en la prestación de un servicio determinado, situación que raya en lo ilegal, así mismo en el análisis de precios unitarios del contrato 001-03 de fecha 04-12-2003 relacionándose con el movimiento de tierras según porcentaje de Valor Agregado (IVA) en el Transporte de material granular, sin embargo se evidencia de los comprobantes de egreso que los transportistas no cobraron dicho impuesto, y que tampoco lo canceló el 62 RICMLU al SENIAT, quedándose los administradores con esos dineros públicos. Existe una diferencia en la distancia relacionada en planillas de mediciones de las valuaciones presentadas pertenecientes al contrato Nº 001-03 del movimiento de tierra, y la distancia cancelada a las empresas contratadas por parte del Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejército, para el transporte del material granular. El Sexto Cuerpo de Ingenieros, relacionó para el transporte del material desde el saque hasta el sitio de la obra una longitud de 31,55 Km., lo que no se corresponde con lo reflejado en las facturas de los transportistas, que indican la cancelación del material para una distancia de 30 Km., lo que muestra que administrativamente el Sexto Cuero de Ingenieros relacionó por exceso la cantidad de 1,55 Km. al CAAEZ para que le fuera cancelado por éste, apropiándose del dinero que le fue cancelado por exceso en la relación presentada. Con relación a la ejecución de las obras civiles, cuya fecha de celebración es el 22-03-2004, es evidente que el CAAEZ celebraba un contrato con el 62 RICMLU por un monto determinado y posteriormente cuando el 62 RICMLU subcontrataba a una empresa privada para que ejecutara esa misma obra lo hacía por un monto menor notándose que existen diferencias en los montos contratados, entre el Complejo y el Sexto Cuerpo de Ingenieros y este y las empresas privadas, dichas diferencias provienen de las variaciones de precios unitarios, reflejados en los presupuestos de obras presentados entre las partes. La selección del contratista para la ejecución de la obra: Sistema de Drenaje en el Complejo Agroindustrial Azucarero, Canalización y Rectificación Caño de Oso, se procedió mediante adjudicación directa y cuyos contratos fueron suscritos entre el Sexto Cuerpo de Ingenieros y la empresa VIAPECA, sin embargo el CAAEZ y el 62 RICMLU realizaron un solo contrato, por un único monto que supera los seiscientos mil bolívares, dichos contratos fueron ejecutados en tramos continuos y en fechas consecutivas lo que reflejan que era una sola la obra y que la dividieron para evadir los procesos licitatorios, lo que deja ver el dolo con el cual actuaban el General Delfín Gómez Parra cuando subdividió la obra que era única y por un solo monto en tres contratos para evadir la Ley de Licitaciones, pues el monto global de los tres contratos superan las 25.000,oo unidades tributarias. Es el caso que el Comandante del 62 RICMLU DELFÍN GÓMEZ PARRA, nunca asumió de manera responsable la administración de los recursos que administraba pues en la mayoría de los contratos del 62 RICMLU con las empresas subcontratadas que reposan en los archivos del 62 RICMLU y que fueron recuperados por el Ministerio Público, se evidencia que el que representaba al contratante por el Regimiento nunca firmaba, por demás negligente e incapaz que no actuó conforme a los principios que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, junto con los principios de economía, celeridad, confianza, racionalidad, coordinación y cooperación, desarrollados por la Ley Orgánica de la Administración Pública. Por otra parte y como si fuera poco, Delfín Gómez Parra no le solicitó las empresas subcontratadas la fianza debida para proceder a otorgarle la obra, parecía que poco le importaban los recursos públicos que administraba con su manera de actuar conjunta con el otro cuentadante, evidenciando que se trataba de una feria de desorden, regalía y aprovechamiento, sin limitación alguna. Es evidente el daño directo causado al Patrimonio Público el cual asciende a la cantidad real de TRES MILLARDOS DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 3.217.651.390,91), que estaban destinados para ejecutar obras en el central azucarero, y que de alguna manera es evidente y demostrable que el CAAEZ había cancelado todas las valuaciones presentadas por el 62 RICMLU, por ende este último no debía tener deudas con las empresas subcontratadas, pero la situación no fue así, pues las empresas privadas, visto el 62 RICMLU no le cancelaba las valuaciones presentan contundentes protestas y baja el ritmo de ejecución de la obra, ante esta situación el Estado venezolano, tuvo que aportar nuevos recursos para cancelar deudas, que no debieron existir, es decir el Estado venezolano realizó una doble erogación de dinero, debido al faltante que habían ocasionado los administradores y el funcionario que fungía como enlace entre el CAAEZ y el 62 RICMLU…”.

 

 

 

 

IV

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

Fundamentándose en los artículos 5 (numeral 48) y 18 (apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los defensores expresaron: “1.) En fecha 10 de marzo de 2006, los representantes del Ministerio Público…solicitaron mediante escrito al Juez de Control de Guardia (Control Nº 03) del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, decretara la privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD Y MALVERSACIÓN GENÉRICA …. El Juez … decretó orden de aprehensión en fecha 11 de marzo de 2006 en contra de nuestro defendido GRAL. DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA.

2.) Nuestro defendido el mismo día sábado 11 de marzo de 2006, una vez que tuvo conocimiento de la orden de aprehensión decretada en su contra decidió VOLUNTARIA y RESPONSABLEMENTE (como corresponde actuar a una (sic) GENERAL de la República), ponerse a derecho y a la disposición de las autoridades competentes, en este caso, fue en la sede de la DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA MILITAR, ubicada en Boleita, Caracas, Distrito Capital a cargo para la fecha del General HUGO ARMANDO CARVAJAL BARRIOS (Director de dicha sede), el cual dejó constancia de esta circunstancia) .

3.) El día 13 de marzo de 2006, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de presentación de imputados …”.

 

Los defensores expusieron los alegatos siguientes:

 

PRIMERO

 

En esta causa, según los recurrentes, no se cumplió el procedimiento de ANTEJUICIO DE MÉRITO… La aplicación del derecho Constitucional al ANTEJUICIO DE MÉRITO en lo que respecta al general de Brigada DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA: En su oportunidad procesal y desde el mismo inicio de la presente causa penal tanto en el Tribunal de Primera Instancia como ante la Corte de Apelaciones se ha venido solicitando la aplicación de inmediato y por encima de cualquier otra disposición legal, el artículo 266, ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela  (…)

Igualmente podemos alegar el contenido del artículo 262 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … De esta manera, la misma Constitución nacional nos remite a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su artículo 2 (…)

Analizado el anterior artículo, podemos inferir que se regula la composición y funcionamiento de Nuestro Máximo Tribunal, de allí debemos tener presente la competencia de cada una de las Salas y del mismo Tribunal Supremo de Justicia para precisar de manera individualizada la actividad de cada una de ellas; sin embargo, tanto los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 y Nº 06; así como la Corte Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se fundamentan en el artículo 5, ordinal 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para decretar que no existe la posibilidad del ANTEJUICIO DE MÉRITO en lo que respecta al General DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, por no estar ocupando funciones de comando para la fecha en que se inicia la investigación.

Con la afirmación plasmada por las Instancias referidas, se está obviando la aplicación de otro artículo de la misma Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que nos remite nuevamente a la Constitución Nacional y al mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Artículo 22 (…)

De allí que realizando una interpretación de (sic) anterior artículo, podemos inferir que la misma Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, está ratificando que será competencia del Tribunal Supremo de Justicia (sin precisar cuál de las salas), para declarar si hay o no méritos para el enjuiciamiento de altos funcionarios y de seguida nos remite: ‘…altos funcionarios o funcionarias, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’. Es así, que debemos inexorablemente que aplicar el artículo 266, ordinal 3º de nuestra Constitución Nacional, el cual complementa la definición dada por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 381, acerca de los altos funcionarios y no aplicar de manera directa el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para negar el derecho al ANTEJUICIO DE MÉRITO que tienen los altos funcionarios, específicamente el General de Brigada DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA…

…Por todo lo explanado anteriormente, solicitamos a esta Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, suspenda o se decrete el cese de la actual medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 16 de marzo de 2006, y ratificada por el Tribunal de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 09 de noviembre de 2006, en contra del General de Brigada DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA y se AVOQUE al conocimiento de la presente causa, en razón de los artículos 266 de la Constitución Nacional y 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; a los fines que resuelvan acerca de existir méritos o no para el enjuiciamiento de este Alto Funcionario…”.

 

La Sala para decidir observa:

 

Los solicitantes, en su escrito de avocamiento, pidieron la nulidad de las actuaciones por la condición de alto funcionario del ciudadano General de Brigada DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA y que según la defensa correspondía la aplicación del procedimiento de antejuicio de mérito.

 

Al respecto, es oportuno transcribir algunas disposiciones constituciones y legales relativas al procedimiento de antejuicio de mérito:

El numeral 2 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia…  2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, Oficiales, Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva…”.

El artículo 5 de la Ley Orgánica del  Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,  dispone: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República… 2. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General de la República, del Fiscal o la Fiscal General de la República, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, de los Gobernadores o Gobernadoras, Oficiales, Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en funciones de comando, y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva”.

 

El encabezamiento del artículo 22 eiusdem, establece lo siguiente: “…El Tribunal Supremo de Justicia conocerá de las causas para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios o funcionarias, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a instancia del Fiscal General de la República…”.

 

 

El Código Orgánico Procesal Penal estipula en el artículo 377 lo siguiente: “Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

 

 

En cuanto al punto en cuestión, el procedimiento de antejuicio de mérito, es oportuno hacer referencia a la jurisprudencia de la Sala Plena en relación con el procedimiento de antejuicio de mérito:

 

 “…la necesidad de realizar un antejuicio respecto de determinados funcionarios de mérito, es una excepción al principio de igualdad consagrado en el ordenamiento constitucional, que se justifica en razón de la importante investidura de esos funcionarios respecto de los cargos que ejercen, mecanismo adjetivo de protección (antejuicio de mérito) que surte efectos únicamente durante el tiempo en que dichos funcionarios ostentan los aludidos cargos…” (Sentencia Nº 59, del 2 de mayo del año 2000).

 

 

 

“…  Del análisis de las normas constitucionales y legales vigentes para esta fecha (31 de mayo de 2000), las cuales se aplican al caso de autos, para determinar si hay o no mérito para proceder al enjuiciamiento del acusado, así como de aquellas normas vigentes para la fecha de la interposición de la acción (Constitución de la República de 1961 y Código de Enjuiciamiento Criminal), se infiere que tal privilegio únicamente lo detentan las personas que estén en ejercicio de cargos de alta investidura (Presidente o Presidenta –artículo 266, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela–; Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, integrantes de la Asamblea Nacional o del Tribunal Supremo de Justicia, Ministros o Ministras, Procurador o Procuradora General, Fiscal o Fiscala General, Contralor o Contralora General, Defensor o Defensora del Pueblo, Gobernadores o Gobernadoras, oficiales u oficialas generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional o jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República –artículo 266, numeral 3 ejusdem-), y lo pierden al dejar de ocupar los cargos calificados como tales; por lo que esta prerrogativa se agota al cesar en sus funciones, a pesar de habérsele imputado un delito cometido antes de que hayan tomado posesión de los mismos o durante su ejercicio.

Tal criterio fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 19 de julio de 1984, mediante la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y a tal efecto señaló:

 Ahora bien, se explica fácilmente que para el enjuiciamiento del ciudadano que ejerce la Primera Magistratura del país y aun para los Ministros y demás altos funcionarios, se establezca una competencia especial en la Corte Suprema de Justicia y se les rodea de una serie de prerrogativas o privilegios, pues las múltiples y delicadas funciones de que están investidos dichos ciudadanos así lo demandan. Por ejemplo, es comprensible que con respecto a esos Altos Funcionarios, haya necesidad de declarar previamente, ante una acusación penal, si hay o no mérito para un enjuiciamiento, pues no es lógico, ni el interés del Estado así lo permite, que a cada momento esos funcionarios pudieren verse entrabados en sus complejas y delicadas funciones por cualquier acusación que fuera dado hacerles cualquier ciudadano, sin ser suficientemente seria y fundada. Se comprende, asimismo, que debe pasárseles a dichos funcionarios copia íntegra de la querella y de la documentación acompañada para su debido conocimiento y defensa, pues no es compatible con esas mismas funciones el que dichos funcionarios tengan que estar concurriendo al Tribunal en horas de audiencia o de secretaría, como cualquier reo, a imponerse de las actas del expediente. Por esas mismas razones, se comprende también que el Tribunal competente para conocer del antejuicio sea la Corte y que se les otorguen los demás privilegios o prerrogativas que sus complejos y delicados cargos imponen. Todo ello enmarca perfectamente dentro de la definición de “prerrogativas”.

No ocurre lo mismo con los ex-Presidentes, ex-Ministros, ex-Gobernadores y demás ex-altos funcionarios, pero si a pesar de ello, todavía se piensa que esa prerrogativa debe establecerse a favor de los citados ex-funcionarios porque el haber ejercido esos cargos deja al ciudadano investido de algo así como de un fuero, que los hace acreedores a determinados privilegios o prerrogativas, la consagración de ese carácter, deberá estar en el texto de la propia Constitución, pues en la ley ordinaria se violarían los principios que se dejan expuestos y, entre ellos, el de la igualdad ante la Ley, entendida en la forma que aparece de las sentencias antes mencionadas, ya que se estarían estableciendo prerrogativas o privilegios para ciudadanos que “razonablemente se encuentran en paridad de circunstancias con los demás ciudadanos”, como lo expresó la Corte en las decisiones citadas, pues, se repite, mientras el Constituyente no lo disponga así, el haber ejercido dichos cargos no inviste a los ciudadanos de una condición especial frente a los demás ciudadanos. Si aquel no lo dispuso así, el legislador ordinario no podía hacerlo.

(…/…)

Cabe igualmente anotar que no existe en la norma constitucional ninguna referencia acerca de la temporalidad del delito. El antejuicio procede sólo como privilegio del funcionario en ejercicio de alguno de esos altos cargos, ya se le impute un delito cometido antes de que haya tomado posesión del mismo o durante su ejercicio. Por lo tanto, un privilegio fundado en la comisión del delito “durante el tiempo de su Actuación” de aquellos funcionarios, como ha creído posible el artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no tiene asidero en el texto constitucional.”

 

            En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en fecha 3 de diciembre de 1996, señalando que el antejuicio es un privilegio tendiente a la protección del funcionario que lo posee y, su fin, es proteger el desarrollo de sus labores para evitar que se vean “... suspendidas, limitadas o sometidas a graves impedimentos ...”, por la iniciación de procedimientos penales instaurados en su contra, con lo que se obstaculice el ejercicio del cargo; en tal virtud el antejuicio es un beneficio que ostenta “... el titular del cargo en abstracto ...”, y beneficia al que lo ejerza y cesa cuando deja de tener tal investidura. En este mismo sentido afirma que la declaratoria con lugar del antejuicio de mérito conlleva a que se efectúen, actos relativos a su status (por ejemplo, allanamiento de la inmunidad), “... lo cual confirma que el antejuicio se consustancia con el ejercicio efectivo del cargo que incide en forma determinante sobre la situación de su titular.” (Sentencia. N° 67  del  31 de mayo del año 2000).

 

En efecto, el antejuicio de mérito sólo procede como privilegio del funcionario en ejercicio de sus funciones de alta investidura y de allí nace, lo que llaman los autores como, el fuero real, independientemente de que el delito imputado  lo haya cometido antes de que haya tomado posesión del cargo o durante su ejercicio.

 

Aún más, la extinta la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia pronunciada el 3 de diciembre de 1996, estableció que el antejuicio es un privilegio tendiente a la protección del funcionario que lo posee y, su fin, es proteger el desarrollo de sus labores para evitar que se vean “... suspendidas, limitadas o sometidas a graves impedimentos ...”, por la iniciación de procedimientos penales instaurados en su contra, con lo que se obstaculice el ejercicio del cargo; en tal virtud el antejuicio es un beneficio que ostenta “... el titular del cargo en abstracto ...”, y beneficia al que lo ejerza y cesa cuando deja de tener tal investidura. De igual manera se expresa en este fallo que la declaratoria con lugar del antejuicio de mérito conlleva a que se efectúen, actos relativos a su status (por ejemplo, allanamiento de la inmunidad) “... lo cual confirma que el antejuicio se consustancia con el ejercicio efectivo del cargo que incide en forma determinante sobre la situación de su titula.”. (Sentencia Nº 67, del 31 de mayo del año 2000).

 

 

Por otra parte, en el caso de autos, se evidencia que el ciudadano General de Brigada (Ej) Delfín Rafael Gómez Parra estuvo en ejercicio del cargo de Comandante de 62 Regimiento de Ingenieros de Construcción y Mantenimiento “General de Brigada Luciano Urdaneta”, para el momento de la presunta comisión de los delitos que motivaron esta causa, lo que sí implica que se encontraba en funciones de comando, tal como resulta de los artículos 1, 2, 3 14 y 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional. Y, con ocasión a tal cargo, entre otras atribuciones, “… ejercía funciones de administrador de los recursos otorgados por el Complejo Agroindustrial Azucarero Ezequiel Zamora…”.

 

Es oportuno hacer referencia a la comunicación N° 4087 del 30 de enero de 2006,  y que procede del 62 Regimiento de Ingenieros de Construcción y Mantenimiento “General de Brigada Luciano Urdaneta”,  en la cual se deja constancia de que el ciudadano General de Brigada (Ej) Delfín Gómez Parra se encontraba activo: “… en la Dirección del Personal del Ejército de la Comandancia General del Ejército, con sede en Fuerte Tiuna, El Valle, Caracas, Distrito Capital…”. Lo que demuestra que para la fecha en que se inició esta investigación penal (1° de febrero de 2006) el mencionado ciudadano no pertenecía a esa Unidad Superior.

 

Sobre la base del criterio antes expuesto, relativo a que el antejuicio de mérito es un privilegio que detenta el funcionario mientras ocupa el cargo y no siendo dicha prerrogativa extensible al cesar su función, se concluye en que no procedía la aplicación del procedimiento de antejuicio de mérito en la causa seguida al ciudadano General de Brigada Delfín Rafael Gómez Parra, puesto que no ejercía para el momento en que se inició el juicio un cargo de alta investidura.  

 

Todo lo cual conlleva a declarar que la razón no asiste a los peticionarios, en cuanto al alegato planteado en este primer punto. Así se decide.

 

SEGUNDO

 

            Los defensores invocaron que: “… en fecha 16 de Febrero de 2006, nuestro defendido GRAL DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA se presenta voluntariamente a la sede de la Fiscalía Décima Quinta …  acompañado de sus Abogados Asistentes, procedió a consignar escrito en el cual manifiesta su disposición a acudir ante dicha sede Fiscal, las veces que consideraran necesario para colaborar con la investigación se estaba llevando (sic), como consecuencia de los hechos relacionados con el Central Agroindustrial Azucarero Ezequiel Zamora… Posteriormente en fecha 21 de febrero de 2006, la Fiscalía Décima Quinta encargada de la investigación procede a contestar a través de oficio Nº 06-F15-0256-06, que para la fecha en que el GRAL. DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, acudió ante dicha sede, el mismo no había sido individualizado como imputado, de allí que procedió a negar una serie de diligencias y actuaciones que habían sido solicitadas por nuestro defendido y contrariamente a las disposiciones, derechos y garantías constitucionales solicita la orden de aprehensión en contra de nuestro defendido VEINTIDOS (22) días después de haber acudido ante el Despacho Fiscal.

… es por ello que consideramos que en ningún momento se debió acordar la orden de aprehensión solicitada por las Fiscalías Décima Quinta y Cincuenta y Uno del Ministerio Público ante el Tribunal de Control Nº 03, hasta tanto constara o se demostrara que efectivamente se le había impuesto de los hechos y de la investigación llevada en contra del funcionario militar General de Brigada DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, porque de esta manera se viola flagrantemente el sagrado derecho a la defensa y al tener conocimiento de una investigación en su contra; además se violan igualmente los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al juzgamiento en libertad; ya que la presente causa no se trató nunca de aprehensión en flagrancia, ni tampoco de un procedimiento por flagrancia…”.

 

            La Sala, para decidir, observa:

 

            En cuanto a este alegato, relativo a la medida judicial preventiva de libertad dictada al ciudadano General de Brigada Delfín Rafael Gómez Parra sin habérsele  realizado el correspondiente acto de imputación formal.

 

            Al respecto se observa  el 21 de febrero de 2006, en el oficio  Nº 06-F15-0253-06, los Fiscales Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas y el  Quincuagésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Luz Yanibé Martínez Vargas y Gonzalo González Vizcaya, respectivamente, expusieron: “…hasta la presente fecha NO SE HA PRODUCIDO IMPUTACIÓN ALGUNA EN SU CONTRA, lo cual hubiere hecho procedente la aplicación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal alegado por el referido General…el Ministerio Público como Titular del ejercicio de la Acción penal… apertura DE OFICIO el 01 de febrero del presente año la investigación pertinente a esas irregularidades señaladas, donde se van a esclarecer los hechos y por ende averiguar a todas las personas involucradas en la ejecución del convenio CAAEZ…la condición de IMPUTADO no le ha sido atribuido al ciudadano DELFÍN GÓMEZ PARRA que lo legitime para hacer pedimentos o intervenir legalmente en las investigaciones que hasta la presente data…llevan estas representaciones fiscales. Y ASÍ SE DEJA EXPRESA CONSTANCIA…”.

 

El 10 de marzo de 2006, los referidos representantes del Ministerio Público, solicitaron la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, la cual fue acordada el 11 de marzo de 2006, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, librando la respectiva orden de aprehensión, por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD y MALVERSACIÓN GENÉRICA, tipificados en los artículos 52 y 56 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, el primero de ellos en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.    

 

Al respecto advierte la Sala Penal que los representantes del Ministerio Público infringieron la tutela judicial efectiva y el debido proceso  al ciudadano General de Brigada (Ej) Delfín Rafael Gómez Parra, al omitir realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006,  N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir  con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

 

Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal,  acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido  en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL CON EL DEBIDO CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 125, 130 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, MANTENIÉNDOSE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA AL CIUDADANO DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, POR EL JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, EL 11 DE MARZO DE 2006, EN RAZÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON ESTA INVESTIGACIÓN.

 

Por consiguiente es procedente este alegato, en razón de la falta de imputación formal. Así se decide.

 

Tal declaratoria acarrea que  la Sala no examine los demás alegatos  expuestos en el escrito de solicitud de avocamiento.

 

SOLICITUD DE RADICACIÓN

 

Los solicitantes, con fundamento en el artículo 5 numeral 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron la RADICACIÓN de la causa, bajo los argumentos siguientes: “En la presente causa, los hechos ventilados revisten tanta gravedad que han generado conmoción y escándalo público tanto a nivel nacional, como de manera muy especial en la colectividad Barinesa (omissis)

Es así, que en el presente caso, los hechos que se ventilan objeto de la acusación fiscal versan sobre delitos graves, como lo son: PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD, MALVERSACIÓN GENÉRICA Y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD, previstos en los artículos 52, 56 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, el primero de los artículos referidos en concordancia artículo 99 del Código Penal venezolano.

Es preciso acotar, que desde el inicio de la investigación, tanto la realizada a través de la Asamblea Nacional … Todo esto se realizó con una inusitada profusión por ante los medios televisivos e igualmente con despliegue por los medios radiales y escritos.

Posteriormente y a partir de la investigación y solicitud de aprehensión por parte del Ministerio Público, hasta la presente fecha se ha venido reseñando, también con gran despliegue, por los diferentes medios de comunicación del Estado Barinas, todo lo concerniente a este ‘sonado caso’ y proceso penal (omissis).

De la simple lectura de los titulares y de su contenido de los ejemplares consignados, se puede apreciar que la extensa cobertura de las mismas, traspasa los límites de la noticia del hecho en sí, llegándose a la grave situación de ‘alterar’ el ánimo del colectivo barinés. Es entendible que este caso, además de sus aristas políticas, toca la sensibilidad de la colectividad barinesa, por cuanto, el Central Azucarero Ezequiel Zamora (C.A.A.E.Z.) se considera una de las obras fundamentales del estado Barinas y es tal la situación que el caso en sí y las personas que se presentan como imputados o señalados en los hechos, es tema de obligatoria conversación en el ámbito y quehacer barinés (omissis).

Todas estas situaciones y la forma como han ocurrido los hechos, se evidencia que en la colectividad del estado Barinas, se ha generado alarma y escándalo público, que colocan a nuestro defendido GRAL. DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, en una situación de desigualdad procesal, ya que lo han CONDENADO sin derecho a un juicio previo; de allí que existe actualmente en el ánimo de todos los Juzgadores y los ciudadanos comunes del estado Barinas la animadversión en contra de la causa, además de considerarlos a todos por igual como CULPABLES.

De allí, que en presente causa penal han existido hasta la presente fecha, los siguientes hechos que han causado y generado alarma tanto en los órganos administradores de justicia como en la misma colectividad:

UNA (01) DENUNCIA en contra de la Juez de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal, ante la Inspectoría General de Tribunales, que generó una escandalosa e irregular situación de la misma, que puso en entredicho la objetividad en la presente causa.

UNA (01) recusación en contra de la Juez Segunda de Juicio del Circuito Judicial Penal, Dra. Claudia Rizza; por parte de la defensa del Mayor ORLANDO HERRERA SIERRALTA.

UNA (01) Denuncia y Recusación en contra de la Juez de Control Nº 01 Dra. Vilma Fernández; propuesta por los Fiscales del Ministerio Público, a cargo de la presente causa.

UNA (1) Recusación en contra de uno de los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones y Presidente de este Circuito Judicial Penal, Dr. Alexis Parada; por parte de los Representantes del Ministerio Público.

De la misma manera han ocurrido SEIS (06) Inhibiciones, de las cuales hasta la presente fecha han sido declaradas CON LUGAR cuatro (04) de ellas propuestas por los Jueces de Control Nº 06, Dr. Perpetuo Reveral; Nº 05, Dra. Ana María Cabriola, Nº 04, Dra. Nerys Carballo, Nº 01, Dra. Marbella Sánchez, Nº 03, Dra. Josefina Lobosco, la Juez de Juicio Nº 04, Dra. Dora Riera y finalmente la Juez de Juicio Nº 02, Dra. Claudia Rizza; de esta forma se puede evidenciar de manera palmaria, el escándalo que ha generado en la colectividad tanto judicial como en el colectivo, influyendo directamente en el ánimo tanto de los juzgadores como de los ciudadanos comunes.

A partir del momento en que nuestro defendido se puso a derecho (11/03/06) e inclusive antes de ese momento en todo el Estado Barinas suceden una serie de hechos que distorsionan la realidad acontecida, que generaron para el momento y aún continúan generando una matriz de opinión en contra de nuestro representado, exponiéndolo al escarnio, desprecio y odio público e igualmente creando un ambiente impropio para los Juzgadores, presentándose por estos hechos condiciones que dibujan una parcialidad por actores de importancia en el medio político y jurisdiccional, no proclives a una recta, justa y sana aplicación de Justicia”.

 

Ahora bien: El artículo 5, numeral 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la Sala de Casación Penal deberá: “Conocer de las solicitudes de radicación de juicio y de conmutación de penas”.

 

            Asimismo, el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud”.

 

            Según este artículo, la finalidad de radicar un juicio consiste en sustraer el conocimiento de una causa del tribunal que le corresponde, de acuerdo con el principio del “forum delicti comisi”, previsto en el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, para atribuirlo a otro Tribunal de igual categoría pero de otro Circuito Judicial Penal, en virtud de que en el mismo, se han suscitado las irregularidades que señala la mencionada norma, constituyéndose así, en una excepción a la regla de competencia por el territorio.

 

En las reseñas periodísticas que los defensores consignaron aparece:

 

- Fecha: 19 de enero de 2006. Titular: “CORRUPCIÓN EN CAAEZ NO SE COMBATE CON AMENAZAS DE FUSILAMIENTOS”.

- Fecha 19 de marzo de 2006: Titular: “INFORME DE CARREÑO SOBRE EL CAAEZ ESTA AMAÑADO Y DESVIRTÚA LA REALIDAD”. “DISIDENCIA PARA LA LIBERTAD…WATERGATE EN SABANETA”.

- Fecha 20 de marzo de 2006. Titular: “GOBIERNO PRETENDE TAPAR HECHOS DE CORRUPCIÓN VENTILADOS A NIVEL NACIONAL”.

- Fecha 21 de marzo de 2006. Titular: “HAY QUE SEGUIR EL EJEMPLO QUE SABANETA DIÓ … EL PUEBLO DEBE SEGUIR PROTESTANDO”.

- Fecha 23 de marzo de 2006. Titular: “DE LA CUNA DE LA REVOLUCIÓN AL GUISO AZUCARERO, ALBARRAN PROTEGIÓ AL MAYOR HERRERA UNA VEZ QUE FUE DESTITUIDO DEL 62 RILU”.

- Fecha 25 de marzo DE 2006. Titular: “MAYOR ORLANDO HERRERA QUEMÓ EVIDENCIAS DE LAS IRREGULARIDADES COMETIDAS EN CAAEZ”.

- Fecha 26 de marzo de 2006. Titular: “TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN DIRECTIVA DEL CAAEZ”. “NUEVA DIRECTIVA DEL CAAEZ SE PAGA Y SE DA EL VUELTO”.

- Fecha 27 de marzo de 2006. Titular: “DE LA CUNA DE LA REVOLUCIÓN AL GUISO AZUCARERO, DESTITUCIÓN DE LOS FISCALES DE SABANETA PARECE GUARDAR EXTRAÑA RELACIÓN CON ANUNCIO DE DESTITUCIÓN DE JUEZ”.

- Fecha 28 de marzo de 2006. “DE LA CUNA DE LA REVOLUCIÓN AL GUISO AZUCARERO, EL DÍA QUE LA AN INICIÓ INTERPELACIONES YA SE SABÍA QUE 17 PERSONAS IBAN A SER SANCIONADOS”.

- Fecha 30 de marzo de 2006. Titular: “CAMEJO RESPONDE AL MAESTRO CHÁVEZ: TENDRÁ QUE METER PRESO A TODOS LOS BARINESES”.

- Fecha 31 de marzo de 2006. Titular: “SABANETA SE DECLARÓ NUEVAMENTE EN PARO CÍVICO, DIFERIDA PARA EL 27 DE JUNIO JUICIO A IMPUTADOS POR EL CASO CAAEZ”.

- Fecha 21 de junio de 2006. Titular: “EL CAAEZ VERGÜENZA NACIONAL”.

- Fecha 26 de junio de 2006. Titular: “CASO DEL CENTRAL AZUCARERO QUIEREN CONVERTIRLO EN UN CANGREJO MÁS”.

- Fecha 30 de junio de 2006. Titular: “INVOLUCRADOS EN EL CASO DEL CENTRAL, FAMILIARES DE CAJEROS PIDEN LIBERTAD”.

- Fecha 8 de julio de 2006. Titular: “SABANETA CONTINÚA PROTESTANDO”.

- Fecha 11 de julio de 2006. Titular: “DIRECTIVA DEL CAAEZ TAMBIÉN OTORGA OBRAS SUPERMILLONARIAS SIN LICITAR”.

- Fecha 15 de julio de 2006. Titular: “EN IRREGULARIDADES DEL CAAEZ CHAVISTAS DE SABANETA MARCARÁN CONTRA LA GESTIÓN DEL ALCALDE”.

- Fecha 26 de julio de 2006. Titular: “CONSTRUCCIÓN DEL CAAEZ LLEVA DOS AÑOS DE ATRASO”.

-Fecha 27 de julio de 2006. Titular: “FISCALÍA DENUNCIA PARCIALIZACIÓN DEL JUEZ PARADA EN EL CASO CAAEZ”.

- Fecha 9 de agosto de 2006. Titular: “EL CAAEZ: DOBLEMENTE GUISADO”.

- Fecha 24 de mayo de 2006: Titular: “IMPUTADOS YA ESTÁN CODNENADOS”. “GENERAL DELFÍN GÓMEZ HA SIDO SENTENCIADO POR EL GRAN JUEZ”.

- Fecha 28 de junio de 2006. Titular: “POR EL CASO CAAEZ PROTESTAN SUSPENSIÓN DE PRELIMINAR”.

- Fecha 23 de julio de 2006. Titular: “MADRUGONAZO JUDICIAL DEJÓ EN LIBERTAD A PRESUNTOS IMPLICADOS EN EL CASO CAAEZ”.

- Fecha 3 de agosto de 2006. Titular: “AMENAZA DE DESTITUCIÓN RODEA AL JUEZ PARADA”.

 

- Fecha 3 de febrero de 2006. Titular: “MANO PELUDA OBSTACULIZA PROCESO EN EL CASO CAAEZ”.

- Fecha 31 de mayo de 2006. Titular: “PARO CÍVICO EN SABANETA”.

- Fecha 26 de junio de 2006. Titular: “BUEN GUISO NOS SALIÓ EL CAAEZ”.

- Fecha 27 de marzo de 2006. Titular: “LA DINAMICA OLLA DE LA CORRUPCIÓN”.

- Fecha 14 de junio de 2006. Titular: “PEDRO CARREÑO GARANTIZÓ HONESTIDAD DE ALBARRÁN”.

- Fecha 17 de marzo de 2006. Titular: “RANGEL NIEGA DESVÍO PARA SEDE MAISANTA”.

- Fecha 18 de marzo de 2006. Titular: “DESMIENTEN QUE RECURSOS DEL CAAEZ SE INVIRTIERAN EN COMANDO MAISANTA”.

- Semanario de fecha 15 al 22 de septiembre de 2006. Titular: “FUERA DE LA FAN GENERAL DEL CAAEZ”.

 

            De  los artículos periodísticos reseñados resulta un seguimiento informativo normal frente a las supuestas irregularidades ocurridas en una dependencia del Estado, por lo que tal cobertura siempre es propia de los medios de comunicación, aunado a que la información es un derecho constitucional consagrado en los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

En consecuencia,  no se encuentra acreditado el primer supuesto requerido  en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la alarma, sensación o escándalo público.

 

            En cuanto al alegato relativo a la paralización de la causa se observa que actualmente su conocimiento fue asignado a un nuevo juez quien le ha dado continuidad, como se evidencia del oficio Nº 613, del 21 de junio de 2007 y suscrito por el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en el cual informa que: “…dicha causa venía siendo conocida por el Tribunal de Juicio Nº 04 a cargo de la Juez de Juicio Nº 04 Abg. Iris Yolanda Gaviria, no obstante en virtud de la suspensión del cargo, de fecha 16-05-07, de la cual fue objeto la referida Juez, fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez de (sic) Temporal de Juicio Nº 04 la Abogada Juana Cristina Valera quien en fecha 21-05-2007 planteó inhibición conforme a lo establecido en los artículos 86 y 87 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual la causa fue redistribuida al Tribunal de Juicio Nº 03 a cargo de la Juez Abg. Maricelly Rojas quien de igual modo planteó inhibición en fecha 22-05-2007 por considerarse impedida legalmente para conocer del referido asunto penal, en este orden, en virtud de que para la fecha de la inhibición planteada por la Juez de Juicio Nº 03 no existía otro tribunal de Juicio que pudiera conocer de la causa, la Presidencia de este Circuito Penal dirigió oficio a la Comisión Judicial solicitando la designación de un Juez accidental que se encargara del conocimiento de la misma, en tal sentido en fecha 08-06-07 se recibió oficio emanado de esa Comisión informando la designación de la abogada Deicy Cáceres Navas como Juez accidental para el conocimiento de dicha causa, no obstante habiéndose recibido en la misma fecha oficio emanado de la Comisión Judicial mediante el cual se notificaba la designación de la referida abogada como Juez provisoria del Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y dado que la referida Juez no tenía impedimento para someter a su conocimiento la mencionada causa, la misma le fue distribuida en fecha 14 de junio de 2007, fecha en la cual el referido Tribunal le dio entrada al expediente y ordenó proseguir el curso de Ley correspondiente, fijándose el Juicio Oral y Público para el día 30 de julio de 2007 a las 9:00 de la mañana, y el Sorteo de Escabinos para el día 03 de julio de 2007 a las 10:00 de la mañana y el correspondiente acto de depuración de los Jueces Escabinos seleccionados para el día 09 de Julio de 2007, a las 2:00 de la tarde, encontrándose la causa en este momento para la celebración de los referidos actos en las fechas y horas indicadas”.

 

            De igual forma, mediante oficio Nº 690, del 11 de julio de 2007, suscrito también por el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, se informó a la Sala de Casación Penal que: “…en la misma permanece fijado el Juicio Oral y Público para el 30 de julio de 2007 a las 9:00 am.,, tal y como fuera acordado por el Tribunal de Juicio Nº 02 en fecha (19-07-2007).

En fecha 22 de junio de 2007, el Tribunal de la causa, atendiendo a una solicitud de fecha 08-05-2007 de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público a cargo de la Abogada Luz Yanibe Martínez, acordó el traslado de los acusados antes mencionados al Centro Penitenciario de Los Llanos, Guanare Estado Portuguesa.

En fecha 03 de julio de 2007 el Tribunal de la causa realizó a través de la Oficina de Participación Ciudadana, mediante el proceso de Selección y Sorteo de Jueces Escabinos vía Intranet.dem.gov.ve Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Sorteo y selección de Jueces Escabinos, contando con la presencia del representante de la Procuraduría General de la República; las demás partes, Fiscalía del Ministerio, Defensores Privados de los acusados, no asistieron aún a pesar de haber sido efectivamente notificados por el Tribunal, y los ciudadanos acusados no fueron debidamente trasladados por parte de la Dirección del Centro Penitenciario de los Llanos Guanare Estado Portuguesa, a pesar de haberse efectuado la solicitud de traslado con suficiente anticipación (26-06-2007).

En fecha 09 de julio de 2007, el tribunal de la causa no realiza el acto de Depuración de Jueces Escabinos seleccionados, por cuanto sólo asistió el abogado José Leotilio Escalona en su carácter de defensor privado del ciudadano Orlando Herrera Sierralta, así como la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público representada por la Abg. Luz Yanibe Martínez, y el representante de la Procuraduría General de la República Abg. Julio Rico, sin que los demás defensores hicieran acto de presencia aún a pesar de haber sido efectivamente notificados por el Tribunal. Igualmente no se hizo efectivo el traslado de los ciudadanos acusados, a pesar de haberse solicitado en su debida oportunidad (26-06-07), razón por la cual se fijó nueva oportunidad para la realización del referido acto de Depuración de Jueces Escabinos para el día 19-07-2007 a las 2:30 p.m.

En fecha 02 de julio de 2007, los abogados Carlos Romero Alemán y Carlos David Contreras, defensores privados del acusado Delfín Gómez Parra, presentaron escrito contentivo de Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 22-06-2007 (Traslado de los acusados)…”. 

 

            De lo anterior se desprende que tampoco concurre el supuesto de paralización de la causa, exigido en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

 

            Por todas las razones precedentemente expuestas se declara SIN LUGAR la solicitud de radicación presentada por los defensores del ciudadano General de Brigada (Ej) DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA. Así se decide.      

 

           

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, hace  pronunciamientos siguientes:

 

 

          Primero: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

 

           

SEGUNDO: Se declara de mero derecho, SIN LUGAR el alegato relativo  a la aplicación del procedimiento de antejuicio de mérito y  CON LUGAR el segundo alegato referente a la falta de imputación formal, en la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano General de Brigada (Ej) DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA.

 

 

 TERCERO: Se ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa, al estado en que se realice el correspondiente acto de imputación formal del ciudadano antes identificado, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

 

CUARTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA.

            

QUINTO: Se declara SIN LUGAR  la solicitud de radicación interpuesta.

 

 

SEXTO: Se ordena remitir copia certificada de esta decisión al ciudadano Fiscal General de la República,  haciendo especial énfasis en el señalamiento realizado en el párrafo primero del folio 27 del presente fallo.

 

 

            Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

 

 

Dada,   firmada   y   sellada   en   el   Salón   de   Audiencias   del   Tribunal   Supremo   de   Justicia,   en   Sala   de   Casación   Penal,   en   Caracas,   a   los SEIS (6) días del mes de AGOSTO  del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

Los Magistrados,

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                        BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams

AVO07-74.

 

                                   

VOTO SALVADO

 

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en  la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

 

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró con lugar el segundo alegato de la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano General de Brigada (Ej) DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA (relativo a la falta de imputación formal), ORDENÓ la reposición de la causa al estado que se realizara el correspondiente acto de imputación, y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al prenombrado ciudadano.

 

       Para decidir expuso al folio 27 (del texto de la sentencia):

 

“...los representantes del Ministerio Público infringieron la tutela judicial efectiva y el debido proceso al ciudadano General de Brigada (Ej) Delfín Rafael Gómez Parra, al omitir realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado de la disidente). 

 

Se ha señalado en anteriores oportunidades con respecto al acto de imputación que: “… es el acto en el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).  La importancia de este acto deviene en el Derecho Constitucional que tiene toda persona a saber por qué se le investiga, para poder defenderse.

 

Efectivamente, la omisión del acto para la imputación formal durante la fase de investigación atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso, resultando una evidente y grave irregularidad en el procedimiento, que menoscaba el derecho a la defensa en la fase inicial del proceso, tal y como lo ha establecido en reiteradas decisiones esta Sala de Casación Penal, hace procedente la declaratoria con lugar del avocamiento.

 

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad  que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. En el presente caso, se ha determinado la flagrante violación del orden constitucional y legal, en el sentido de que el solicitante no tuvo acceso a la investigación, porque no fue imputado. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantenga detenido a quien aún no ha sido imputado.

 

Ahora bien, como se observa del propio texto de la sentencia, la Sala de Casación Penal ha constatado que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal al ciudadano General de Brigada (Ej) DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD Y MALVERSACIÓN GENÉRICA, y al declarar CON LUGAR el alegato, ORDENÓ la reposición de la causa al estado que se realice este acto; sin embargo, disiento de mis colegas, por cuanto también ordenaron que se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el mencionado ciudadano, al respecto considero que han debido revocarse los efectos de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de marzo de 2006, y en consecuencia decretar la libertad plena.

 

Tomando en consideración lo anterior, comparto la decisión tomada en lo que respecta a la reposición ordenada, Sin embargo, insisto que la Sala ha debido dejar sin efecto la medida preventiva judicial de libertad (contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), toda vez que resulta insostenible por ilegal restringir la libertad de un ciudadano que no ha sido imputado.  En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho, era decretar la libertad del ciudadano General de Brigada (Ej) DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA.

 

De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

 

Lo anterior es suficiente para justificar mi disidencia en el presente caso, no obstante no podemos dejar de advertir que también ha debido declararse con lugar el primer alegato, referido a la aplicación del procedimiento de antejuicio de mérito, dada la condición de General de Brigada del Ejercito del ciudadano DELFÍN RAFAEL GÓMEZ PARRA, ello derivado de lo establecido en el artículo 266, ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que es atribución del Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional, sin distinción de que se encuentren en funciones de comando. Esta disposición consagra la prerrogativa del antejuicio de mérito a los funcionarios mencionados en la norma por su condición de altos funcionarios y no por el ejercicio del cargo. 

 

Quedan así explanadas las razones que sustentan el presente voto. Fecha ut supra.

 

La Presidenta de la Sala,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

El Magistrado Vicepresidente,                                                                                                                                 La Magistrada Disidente,

 

 Eladio Ramón Aponte Aponte                                                                                                                                 Blanca Rosa Mármol de León

 

        El Magistrado,                                                                                                                                                               La Magistrada,

 

Héctor Coronado Flores                                                                                                                              Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

BRMdeL/gmg.

VS. Exp. N° 07-0074 (DNB)