Ponencia de la Magistrada (S) Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio la denuncia interpuesta ello de septiembre de 2002 ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ en contra de la Universidad Santa María, por la supuesta comisión de los delitos de ABUSO EN LA CORRECCIÓN Y DISCIPLINA Y MALOS TRATOS, tipificados respectivamente en los artículos 441 y 442 del Código Penal y DESACATO A ORDEN JUDICIAL, tipificado el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El Fiscal Vigésimo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de octubre de 2003 solicitó el sobreseimiento de la causa, según los numerales 1 y 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 320 "eiusdem".

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de diciembre de 2003 celebró la audiencia para oír a las partes e hizo los pronunciamientos siguientes: 1) en relación con el delito de DESACATO A ORDEN JUDICIAL, señaló que no es de la competencia de esa Fiscalía conocer sobre denuncias relativas a derechos fundamentales y que ello corresponde a otro Fiscal que tenga atribuida tal función especial y declaró SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento en relación con ese delito; 2) decretó el sobreseimiento de la causa en relación con el delito de ABUSO EN LA CORRECCIÓN Y DISCIPLINA tipificado en el artículo 441 del Código Penal; y 3) declaró no tener materia sobre la cual decidir en relación con el delito de MALOS TRATOS, tipificado en el artículo 442 "eiusdem".

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ, asistida por el ciudadano abogado ELVYS MUNDARAÍN SALAZAR.

La Sala Siete Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, el 30 de marzo de 2004 declaró CON LUGAR el recurso de apelación y ordenó a otro Juzgado de Control que realizara la audiencia oral estipulada en el artículo 323 en relación con los artículos 173, 190, 191, 195, 323, 324 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 agosto de 2004, realizó la audiencia oral para oír a las partes e hizo los pronunciamientos siguientes: 1) decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa según el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los delitos de DESACATO, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 2) decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa según el numeral 2 del artículo 318 "eiusdem" en relación con los delitos de ABUSO EN LA CORRECCIÓN Y DISCIPLINA Y SEVICIAS EN LA FAMILIA, tipificados respectivamente en los artículos 441 y 442 del Código Penal; 3) en relación con los alegatos que hizo en la audiencia la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DIFAMACIÓN E INJURIA, consideró que los mismos se tratan de nuevos hechos y que en todo caso la víctima puede acudir a los organismos correspondientes y realizar la respectiva denuncia; 4) negó la solicitud de medida cautelar innominada referida al embargo de bienes e indemnización por daño moral, propuesta por la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ en escrito que leyó y consignó en el acto en cuestión; y 5) dejó constancia de que la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ se negó a suscribir el acta levantada en la referida audiencia.

El 24 de agosto de 2004 el referido juzgado publicó el texto íntegro de la decisión anterior.

Contra ese fallo ejerció recurso de apelación la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ.

La Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial, Penal del Área Metropolitana, el 17 de enero de 2005 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación.

Contra ese fallo' interpuso recurso de casación la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ.

El 4 de marzo de 2005 fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió ello de marzo del mismo año.

El 18 de marzo de 2005 se dio cuenta en Sala y fue designada ponente la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES, quien se inhibió para conocer la presente causa, según el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. El 5 de abril del mismo año se declaró con lugar la inhibición propuesta y se convocó a la Primera Suplente de Sala Penal, ciudadana Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, quien aceptó tal designación.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

NULIDAD DE OFICIO

El recurso de casación es fundamentalmente un recurso de derecho, es un medio de impugnación de carácter extraordinario cuya finalidad es corregir los vicios o errores en que hubiere podido incurrir la sentencia accionada con el objeto de asegurar la recta aplicación de la Ley y preservar la uniformidad de la Jurisprudencia.

Ahora bien: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 948 del 24 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ARCADIO DELGADO ROSALES, se pronunció en relación con la falta de asistencia o representación de abogados en el proceso penal. Al respecto estableció lo siguiente:

" ... Respecto al acceso a la justicia, esta Sala asentó, en la sentencia N° 403, del 5 de abril de 2005 (caso: Marco Antonio Cimino Jérez), lo siguiente: 'la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar regularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

... omissis ...

... el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer valer un derecho de naturaleza constitucional ( ... )

Por tanto, si bien es cierto que al interponerse una demanda sin representación o asistencia de un abogado no debe declararse su inadmisibilidad por esa carencia, también lo es el hecho de que una vez propuesta la misma, el juzgador tiene el deber de analizar si contra ese libelo existe alguna causal que no permita su admisión. De allí que, la persona que pretenda acudir a la sede judicial en nombre propio sin estar asistida de un profesional del Derecho, debe estar consciente del riesgo que asume, en cuanto al cumplimiento de las exigencias legales que rodean la admisión de su demanda.

Ahora bien, esa proposición de la demanda sin asistencia de abogado, permitida por la doctrina de esta Sala cuando se carezca de recursos económicos, debe extenderse a los modos de proceder establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en la presentación de la querella para iniciar el proceso penal y en la acusación privada del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, por cuanto lo contrario sería un límite al derecho a acceder a la justicia a aquella persona que no pueda costear a un profesional del derecho. Pero ello no significa, se insiste, que no deba asumir el riesgo de que su proposición carezca de las exigencias establecidas en el texto Penal Adjetivo, para poder admitir dicho modo de proceder. Claro está, que la designación de abogado que debe hacer el Juez en estos casos, no se refiere a un Defensor Público, quien debe velar por los intereses del imputado que no tenga un abogado de confianza, sino que se trata de cualquier profesional del Derecho que, de acuerdo al contenido del artículo 17 de la Ley de Abogados, estará obligado a la defensa' gratuita de aquellas personas declaradas pobres.

Se destaca que esa exigencia de asistencia de abogados en los referidos modos de proceder, no se encuentra establecida en los artículos 294 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no obsta para que, una vez interpuestos los mismos, el Juez deba analizar si los requisitos de forma contenidos en esas disposiciones normativas, se encuentran cumplidos. Sin embargo, esa exigencia no existe con la denuncia, que es también un modo de proceder, ya que el artículo 285 e iusdem , preceptúa que cualquier persona puede intentarla' ante un Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales.

De manera que, tomando en cuenta lo anterior, se verifica que en el presente asunto el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, al inadmitir la querella penal presentada por el ciudadano Gritzko Gabriel Terán, bajo el fundamento de que no fue presentada con la asistencia de un abogado, no actuó ajustado a derecho, como lo observó acertadamente el Tribunal a quo.

Ahora bien, debe analizarse si esa carencia de la asistencia de un abogado, era también un límite en la interposición de la apelación contra la decisión que declaró inadmisible la querella penal, dado que esa impugnación es un medio judicial ordinario que debió agotarse antes de intentarse el amparo, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sala (ver sentencia N° 2369, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García, entre otras), circunstancia que motivó la existencia de un voto salvado en la sentencia dictada por el Tribunal a quo.

En ese sentido, cabe señalar que el ciudadano Gritzko Gabriel Terán fue notificado de la decisión que inadmitió la querella y al día siguiente intentó la presente acción de amparo, sin interponer el recurso de apelación que le ofrecía el Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo al contenido del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que lo determine ese Texto, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. Igualmente encontramos que el artículo 443 eiusdem, aplicable· en el caso' que motivó el amparo, sostiene que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término- de cinco días contados a partir de la notificación. Asimismo, encontramos que el artículo 437 ibídem, preceptúa las causales de inadmisibilidad de la apelación, a saber: cuando la parte que la interponga carezca de legitimación para hacerlo, cuando el recurso se intente extemporáneamente y cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible.

Tomando' en cuenta lo indicado en las anteriores disposiciones normativas, se observa que existen una serie de requisitos que deben cumplirse en la interposición del recurso de apelación de autos, los cuales pueden ser desconocidos por una persona que carezca de conocimientos jurídicos. Ello implica que toda persona que pretenda ejercer el recurso de apelación de autos en materia penal, deba estar asistida o representada por un profesional del derecho.

En tomo a ese desconocimiento, cabe acotar que existe la posibilidad de que un imputado pueda defenderse personalmente, pero el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica (artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal), agravio que puede existir a la hora de impugnar una decisión.

Así pues, al desconocerse las formalidades exigidas en la interposición de la impugnación, lo lógico es que esa apelación no proceda, dado que el Tribunal de Alzada debe verificar si las mismas se encuentran cumplidas para poder admitir la impugnación, por lo que obligar a una persona que apele sin estar asistida de un abogado, en el proceso penal, seria limitarle su derecho a obtener una tutela judicial efectiva, en especifico, a su derecho a recurrir del fallo ... ".

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional arriba transcrita, el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, infringió el derecho a la tutela judicial efectiva al omitir el nombramiento de un abogado o solicitarle a la recurrente que así lo hiciera (según el artículo 17 de la Ley de Abogados) a la ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ, para que la asistiera o representara en la interposición del recurso de apelación contra la decisión del 24 de agosto de 2004, en razón de los conocimientos de Derecho que exige ese recurso en los artículos 435, 437 y 443 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo la Sala Penal advierte que para la interposición del recurso de casación, el impugnante también debe estar asistido o representado por abogado en virtud de los conocimientos jurídicos requeridos en el artículo 462 "eiusdem" .

La infracción en referencia no fue corregida por la Corte de Apelaciones pues decidió el recurso de apelación no obstante haber observado la falta de conocimientos jurídicos de la apelante en los siguientes términos: " ... advierte la Sala, que La recurrente de manera errada y - sin fundamento alguno, denunció la violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello para ilustrar a la misma, se considera necesario transcribir lo manifestado por la Sala Constitucional. "

Por consiguiente la Sala Penal de oficio anula el fallo dictado el 17 de enero de 2005 por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y repone la causa al estado en que el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal o la misma recurrente, designe un abogado (según el artículo 17 de la Ley de Abogados) para que la asista o represente en la interposición del recurso de apelación contra la decisión que dictó 24 de agosto de 2004 el referido juzgado. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los pronunciamientos siguientes: 1) de oficio y en interés de la ley y la justicia así como de la recurrente ANULA la decisión dictada el 17 de enero de 2005 por Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y 2) Ordena reponer la causa al estado en que el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas o la misma recurrente designe, un abogado para que la asista o represente en la interposición del recurso de apelación contra el fallo dictado el 24 de agosto de 2004 por el[ referido juzgado.

Dada, firmada, y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve días del mes de agosto de dos mil cinco. Años 195⁰ de la Independencia y 146⁰ de la Federación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Oficiese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

Eladio Aponte Aponte

El Magistrado Vicepresidente,

Héctor Coronado Flores

El Magistrado,

Alejandro Angulo Fontiveros

La Magistrada,

Blanca Rosa Mármol de León

La Magistrada (S),

Miriam Morandy Mijares

La Secretaria,

GladysHernándezGonzález

Exp. 05-114

MMM/

VOTO SALVADO

Quien suscribe BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia salva su voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La mayoría de la Sala decidió anular la decisión' recurrida, por estimar que en el presente caso fue infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, por la omisión del nombramiento de un abogado para la víctima, ciudadana IBETH CECILIA CHÁVEZ, o que, le fuera solicitado a la recurrente que nombrara uno que la asistiera o representara en la interposición del recurso de apelación.

Considero, en primer lugar, que la Sala debió declarar INADMISIBLE el recurso de casación, por cuanto los delitos imputados, Abuso en la Corrección y Disciplina y Malos Tratos, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 441 y 442 del Código Penal derogado ni el presentó delito de Desacato a Orden Judicial, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no comportan pena privativa de libertad mayor de cuatro años, requisito indispensable para este recurso tal como lo ordena el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, la mayoría de la Sala anula de oficio la decisión de la Corte de Apelaciones, ordenando que le sea nombrado un abogado a la víctima IBETH CECILIA CHÁVEZ para que la represente o la asista en la interposición del recurso de apelación.

Pero es el caso que la referida ciudadana interpuso el recurso de apelación asistida por la profesional del derecho ELYS MUNDARAÍN SALAZAR, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 78.805, tal como consta al folio 113 de la primera pieza del expediente v es el caso que la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Febrero de 2004 admitió dicho recurso por cumplir con los requisitos de interposición previstos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, incluida su legitimación como víctima en el proceso, v como consta a los autos, con asistencia de abogado.

En tercer lugar (y tal como lo he referido en votos salvados al respecto), la aplicación de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea necesaria por violación del debido proceso, y por tanto, se infrinjan las garantías del imputado. Con el Código de Enjuiciamiento Criminal, la casación de oficio era posible sólo en beneficio del reo, y si en un régimen inquisitivo resultaba imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse entonces que, en la actualidad, bajo un régimen garantista, en el cual no existe articulado alguno que establezca la casación de oficio ni a favor ni en contra del imputado, sería improcedente la nulidad de oficio en contra o en perjuicio del imputado.

Este criterio ha sido sustentado en los siguientes votos:

03-0297 (mayo de 2004), 04-0266 (septiembre de 2004); 04-0439 (octubre de 2004); 04-0122 Y 04-0462 (noviembre de 2004); 03-0356 Y 03-0106 (diciembre de 2004); 03-0337, 040334, 03-0227 Y 03-0406 (marzo de 2005); 03-0439, 05-0028, 04-0095, 03-0488 Y 05-0067 (abril de 2005); 04-0065, 050100, 04-0376, 04-0460 Y 04-0521 (mayo de 2005); 04-0586, 05-0021, 04-0346, 04-0497, 04-0574, 04-0466, 04-0337, 040507, 04-0208, 04-0046, 04-0245 Y 04-0032 (junio de 2005); 04-0251, 04~0527, 05-0156, 05-0249, 05-0070, 04-0211, 050218, 05-0146, 04-0569, 05-0274 Y 05-0208 (julio de 2005).

Por todo lo antes expuestos considero que no existe en el presente caso violación a la tutela judicial efectiva de la víctima, debió declararse inadmisible el recurso de casación por la entidad de los delitos objeto de la investigación y no declarar la nulidad de oficio en perjuicio de la institución imputada, amén de que los hechos no revisten carácter penal, pues los hechos denunciados no se adecuan a los previstos en los artículos 441 y 442 del Código Penal, siendo necesario para su configuración que el sujeto pasivo sea, en el primer caso, una persona menor de 18 años y en el segundo caso, se exige la relación de parentesco entre victimario y víctima, tal como fue solicitado por la representación del Ministerio Público y declarado por el tribunal de control en la presente causa.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.