Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

                 

El Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público y los abogados LEOPOLDO USTARIZ y PABLO MARVAL, inscritos bajo los números 14.181 y 39.490 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MANUEL LLAMAS HERNÁNDEZ, Presidente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A, domiciliada en Caracas, interpusieron sendos recursos de casación contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, constituida por los jueces LUIS JOSE LOPEZ JIMENEZ, FANNI MILLAN BOADA e IGINIA DELLAN MARIN, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, que DECLARÓ CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa prevista en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y dictó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el imputado ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, de nacionalidad portuguesa, Cédula de Identidad N° E-82.256.213, por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 33 eiusdem, y con los ordinales 3° y 4° del artículo 330 ibidem.  Y como consecuencia de tal decisión, el citado Tribunal de Control, SE ABSTUVO DE ADMITIR las acusaciones presentadas por la parte fiscal y por la parte acusadora.

 

            El recurso de casación no fue contestado por la defensa del acusado.

 

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a la Magistrada, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

En fecha 20 de junio de 2006, la Sala declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de casación interpuesto por la parte fiscal y admitió parcialmente el recurso interpuesto por la parte acusadora (víctima).

En fecha 27 de julio de 2006, se celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus argumentos.

            Cumplidos los demás trámites procedimentales, se pasa a decidir.

HECHOS

El ciudadano fiscal presentó acusación contra el ciudadano ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, por los siguientes hechos:

“…En fecha 1° de julio de 2003, el ciudadano ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, en su condición de Director–Gerente, de la Sociedad Mercantil HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A, domiciliada en esta ciudad de Maturín, mediante comunicación suscrita por su persona y dirigida al Banco Provincial S.A., Agencia Maturín, ordenó transferir con cargo a la cuenta corriente N° 0108-0256-34-0100110167, de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION  C.A, la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000.oo Bs.) a la cuenta corriente Nro. 0108-0252-30-0100127787, correspondiente a la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A, aperturada en la misma entidad bancaria.  Posteriormente, en fecha 7 de julio de 2003, ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, nuevamente y mediante comunicación suscrita por su persona, ordenó al Banco Provincial S.A., agencia Maturín, transferir la cantidad de Ochocientos Setenta y Seis Millones Ochenta y Seis Mil Quinientos Sesenta Bolívares (876.086.560,oo Bs.), con cargo a la cuenta corriente Nro. 0108-0256-34-0100110167, de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION S.A., a la cuenta corriente Nro. 0108-0256-300100127787, de SONPETROL ESPAÑA S.A., totalizando el monto de estas dos transferencias, la cantidad de Un Mil Trescientos Setenta y Seis Millones, Ochenta y Seis Mil Quinientos Sesenta Bolívares (1.376.086.560,oo Bs), siendo que estas transferencias de dinero ordenadas por ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, se realizaron sin tener ninguna causa, que desde el punto de vista legal o comercial, la justificaran, y además, contrario a lo esgrimido por ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, no fueron debidamente registradas en la contabilidad de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A, perjudicando con ello, tanto al patrimonio económico personal de los demás accionistas, así como el de la empresa en sí misma, y por cuanto las sumas de dinero, producto de dichas transferencias, ingresaron a la cuenta corriente de la Sociedad Mercantil SONPETROL ESPAÑA S.A., empresa ésta que es contemporánea a la data de la primera transferencia; la efectuada el 01-07-2003, constituyó una sucursal en Venezuela, cuyo capital social coincide con el monto de dicha transferencia, es decir, Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,oo Bs.), y dado que ALVARO AUGUSTO ANAPAZ fue la persona encargada de realizar, como en efecto lo hizo, las gestiones necesarias para constituir la sucursal en referencia, y además, en la actualidad, es Vicepresidente de la misma, es evidente que se apropió indebidamente de dichos fondos, sin justificación alguna ante los accionistas de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., ejecutando esta acción en forma continuada…”.

 

 

RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA PARTE ACUSADORA

 

Sexta Denuncia:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes el vicio de inmotivación por falta de aplicación de los artículos 173 y 364 ordinal 4º eiusdem, al no haber expuesto la recurrida con claridad y precisión los argumentos bajo los cuales sustentó que la afirmación de la irrelevancia penal de los hechos denunciados por parte del Juez de Control se encontraba debidamente ajustada a Derecho.

 

En tal sentido expresan:

“…La Corte de Apelaciones declaró la tipicidad de los hechos denunciados, partiendo de la supuesta no existencia de relaciones comerciales entre HVP y SONPETROL ESPAÑA S.A.

Como se puede evidenciar de una lectura del fallo recurrido, la Corte de Apelaciones en ningún momento entró a analizar los dos traspasos por las sumas de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00) y OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 876.086.560,00), los cuales constituyen la conducta señalada como delito, tanto en la denuncia, como en la querella y en la acusación del Ministerio Público.  Si los hechos denunciados no son sometidos a análisis, mal puede concluir la Corte de Apelaciones, que los mismos no revisten carácter penal.  Así lo puede comprobar esta Sala de Casación Penal, luego de hacer una revisión de las actas que componen el presente expediente.

Asimismo, resulta imperativo insistir en que no puede la Corte de Apelaciones concluir que por el hecho de haber existido en algún momento relaciones comerciales entre HVP y SONPETROL ESPAÑA S.A., uno de los funcionarios de HVP no podía apropiarse de bienes de esa compañía en beneficio de la otra, lo cual ocurrió en el presente caso.

No exponer los argumentos bajo los cuales la recurrida sustenta la afirmación de la irrelevancia penal de los hechos denunciados, delata la falta de fundamentación del fallo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 173 y 364 numeral 4 del COPP…”.

 

La Sala para decidir observa:

            En la presente denuncia, los recurrentes atribuyen a la recurrida el vicio de falta de motivación, al no haber expuesto ésta con claridad y precisión los argumentos bajo los cuales sustentó que la afirmación de irrelevancia penal de los hechos denunciados por parte del Juez de Control, se encontraba debidamente ajustada a derecho, incurriendo con ello en violación de los artículos 173 y 364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            La recurrida al resolver sobre tal punto expresó:

“…Sobre esta denuncia, la Corte en atención a la finalidad del proceso contemplada en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte que ante la declaratoria de la instancia, de que los hechos no revestían carácter penal, sino que constituían relaciones mercantiles y/o civiles, las cuales debían ser resueltos en otras instancias jurisdiccionales, el ministerio fiscal incumplió con la carga impuesta por el artículo 435 ejusdem, que obliga al recurrente a expresar específicamente los puntos impugnados de la decisión, en escrito debidamente fundado (Artículo 448 ibidem), toda vez que se limitó a reseñar el argumento jurisdiccional sin expresar dónde radicaba el yerro de la instancia y los elementos de convicción que acreditan el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito sine quo non (sic) para que la acusación fiscal y/o la acusación particular propia de la Víctima puedan ser admitidas válidamente por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar.

No obstante tal falencia, la Corte, una vez analizadas las diferentes actas de investigación que rielan en el Asunto Penal Principal N° NJ01-P-2004-000344; así como en la presente Incidencia signada con el N° NJ01-P-2004-183, considera que le asistió razón a la Jueza Quinta de Control al considerar procedente en Derecho, la excepción opuesta como obstáculo al ejercicio de las acciones propuestas por el Ministerio Público, en la persona del Fiscal Primero, y el ciudadano JOSE MANUEL LLAMAS HERNANDEZ, toda vez que los hechos contenidos en las diferentes actuaciones de la Causa Principal, carecen de ilegalidad, al menos en sede penal, es decir, no son típicos, no revisten carácter penal, requisito indispensable para atribuirle competencia funcional (por la materia), al Juez de Primera Instancia y a esta Alzada, como Tribunal Colegiado.

Tal aserto jurisdiccional surge de los siguientes documentos que conforman el Asunto Principal; especial referencia a:…”.

 

            Hace la recurrida un resumen de los autos y concluye:

“…Tales actuaciones llevan a esta Instancia Superior a estimar que han existido relaciones comerciales entre las Sociedades Mercantiles SONPETROL ESPAÑA S.A e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., las cuales han generado conflictos que escapan de la competencia de la jurisdicción penal, habida cuenta que el acusado ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, fungiendo como director-gerente de esta última sociedad mercantil, instruyó en varias oportunidades al Banco Provincial a transferir con carga a la cuenta corriente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A., a la cuenta de SONPETROL ESPAÑA S.A., sumas de dinero convertidas en dólares sin que tales actos de disposición hayan sido objetados por el Ministerio Público, ni el Acusador Privado, surgiendo, aparentemente tales conflictos desde el despido del señor JOSE MANUEL LLAMAS HERNANDEZ en la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., tal como supra se indicó, observándose por igual que a los folios ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128) las diferentes comunicaciones que se cursaron entre ambas empresas donde se refleja la voluntad de SONPETROL ESPAÑA S.A, de rescindir los contratos de ventas de los dos equipos de perforación; tales comunicaciones fueron remitidas en fechas 6/6/2003 y 21/7/2003, deduciéndose de las mismas las posiciones antagónicas entre los socios, que, como ya se indicó, son los mismos, o coinciden en ambas sociedades mercantiles.

Las citadas correspondencias reflejan la realidad de los hechos acontecidos y los cuales se han pretendido dilucidar –en forma indebida- en sede penal, y, por la importancia y relevancia de su contenido nos permitimos transcribir parte de ellos, a saber:

De la correspondencia fechada el día 06 de junio de 2003, enviada por SONPETROL ESPAÑA S.A. a HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A., a un mes apenas de la Asamblea Extraordinaria en la cual asistieron solamente dos personas, el Acusador Privado JOSE MANUEL LLAMAS HERNANDEZ y el abogado LEOPOLDO UZTARIZ, mediante poder conferido por los Accionistas necesarios para el quórum y validez de la asamblea, la cual fue recibida por el ciudadano ALVARO AUGUSTO ANAPAZ, a la fecha Gerente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION, en la que se expresa:

“…Como usted bien conoce la compañía que representa tiene una importante deuda con Sonpetrol España S.A., derivada de la adquisición de dos equipos de perforación….(omissis), y han transcurrido mas de seis meses sin que se vengan realizando los pagos establecidos en los contratos suscritos con fecha 2 de abril de 2001 y 2 de enero de 2002.

Por tanto, y de acuerdo con la estipulación Sexta de los citados contratos, ponemos en su conocimiento que damos por rescindidos los mismos…(omissis).

Lamentamos tener que finalizar nuestro acuerdo mediante esta rescisión, pero no percibimos que se haya avanzado en ninguna solución que permita realizar los pagos pendientes, las últimas disposiciones, lejos de aclarar una solución final, dejan al arbitro de los funcionarios del país la posibilidad de obtener las divisas necesarias para realizar los pagos pendientes”.

 

De la correspondencia enviada por el Acusador Privado JOSE MANUEL LLAMAS HERNANDEZ a SONPETROL ESPAÑA S.A, el día 21 de julio de 2003:

“Hacemos referencia a su carta dirigida a la atención de D. Alvaro Anapaz en fecha 6 de junio del corriente, por la que pretende dar por resueltos los contratos de adquisición de dos equipos de perforación marca Nacional- 1320 y Wilson – 75, y diversos equipos de transporte que su representada mantiene con nuestra mercantil.

Nos ha sorprendido sobre manera su infundada decisión y su ánimo de preconstituir prueba sobre elementos de hecho que dictan mucho de ser ciertos.  Por lo demás, su referida misiva no es especialmente precisa ni en cuanto a las cantidades supuestamente adeudadas por nuestra compañía, ni en cuanto a la maquinaria ni equipo, de los que su representada pretende apropiarse indebidamente.

A estos efectos, en relación con los dos contratos de venta de equipos ubicados en Venezuela y Francia y con la factura de venta de elementos de transporte de maquinarias de Angola, entendemos estar al corriente de los pagos comprometidos, por lo que le requerimos para que nos facilite puntual estado de cuentas desde la firma de los contratos de venta y factura.

En lo que a nuestra mercantil respecta, todas las cantidades derivadas de los contratos que usted cita en su carta, deberían haber sido puntual y completamente pagadas, lo que no podría ser de otra manera, máxime si se tiene en cuenta que no hasta hace mucho Ud., Presidente de los Orgánicos de Administración, tanto de SONPETROL ESPAÑA S.A., como de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., y, en dichas capacidades conocía a la perfección, la excelente situación de tesorería de nuestra mercantil y manejaba a modo los pagos y cobros entre ambas sociedades… Fin de la cita (subrayado de la Corte).

 

De tales comunicaciones surge con claridad meridiana la naturaleza mercantil de las relaciones existentes entre SONPETROL ESPAÑA S.A e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., de cuyas relaciones han surgido o se generaron, tal como lo admiten el acusador privado en su carácter de Presidente de SONPETROL ESPAÑA S.A., vínculos contractuales que derivaron en erogaciones dinerarias por la ejecución de contratos petroleros, apreciándose de la última de las comunicaciones, los manejos comunes de los asuntos de ambas empresas por una misma persona, Francisco Javier Ruiz Jiménez.

Todo ello no deja lugar a dudas a esta Corte de Apelaciones de la impertinencia e ilegalidad del trámite y manejo dado al presente asunto en sede penal.  Así se decide...”.

 

            De la anterior transcripción se evidencia que la recurrida no se encuentra debidamente motivada, ya que en la misma no se expresó con claridad y precisión las razones por las cuales estableció que le asistió la razón a la Jueza Quinta de Control, al considerar “procedente en Derecho la excepción opuesta como obstáculo al ejercicio de las acciones propuestas por el Ministerio Público en la persona del Fiscal Primero, y el ciudadano JOSE MANUEL LLAMAS HERNANDEZ, toda vez que los hechos contenidos en las diferentes actuaciones de la causa principal, carecen de ilegalidad, al menos en la sede penal, requisito indispensable para atribuirle competencia fundamental (por la materia) al Juez de Primera Instancia y a esta Alzada”.

            Esta Sala ha dicho, que “corresponde al Juez de Control y a la Corte de Apelaciones, al conocer el recurso, hacer un pronunciamiento (Crítica Instructoria como lo refiere Alberto Binder), sobre los elementos de la investigación y su factibilidad o las posibilidades de ser suficientes para dictar medidas pertinentes, la prosecución de la investigación o el auto de apertura a juicio”.

            La Corte de Apelaciones, al resolver sobre la motivación de la decisión dictada por el Juez de Control, debió necesariamente referirse a la presunta comisión del hecho punible, analizar los hechos alegados y explicar porqué consideró que no eran de naturaleza eminentemente penal, tal y como plantea la acusación interpuesta.

 

En consecuencia, de lo antes expuesto, y por cuanto la recurrida no se encuentra debidamente motivada, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulada la decisión impugnada.

 

            Vista la anterior declaratoria, la Sala no entra a conocer las restantes denuncias admitidas.

                                  

 

DECISION

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la sexta denuncia del recurso de casación interpuesto por la parte acusadora; ANULA la decisión de fecha 12 de agosto de 2005, que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal, y ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a fin de que constituya una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los  SIETE días del mes de AGOSTO de dos mil seis.  Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

 

El Magistrado Presidente,

 

Eladio Ramón Aponte Aponte

 

El Magistrado Vicepresidente,                               La Magistrada Ponente,

 

Héctor Manuel Coronado Flores                           Blanca Rosa Mármol de León

 

La Magistrada,                                                         La Magistrada,

 

Deyanira Nieves Bastidas                                       Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 05-0558