Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 19 de septiembre de 2005, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la ciudadana jueza, abogada Arelis Ávila Vielma, y de los ciudadanos jueces escabinos, María Gregoria Rodríguez y Romer Ángel Rosales Ríos, realizó los pronunciamientos siguientes: “…CONDENA a los ciudadanos 1. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.286.538, natural de Maracaibo Estado Zulia (…) 2.- IRWIN JOHAN ÁVILA ESPEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.081.003 (…) 3.- WILLIAM ARSENIO MONTILLA GUERRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.736.674 (…) 4.- JOSÉ RAMÓN LOAIZA MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.761.153 por considerarlos culpables y responsables penalmente como COAUTORES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal primero, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal (…) cometido en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran a los nombres de EDWIN POLO y OSWALDO CASTILLO, imponiéndoles a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO mas las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del Código Penal. Asimismo, ABSUELVE a los acusados IRWIN ÁVILA y WILLIAM MONTILLA GUERRERO, suficientemente identificados del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal…”.

Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación la defensa de los ciudadanos acusados Irwin Johan Ávila Espejo, José Antonio González Méndez, William Arsenio Montilla Guerrero y José Ramón Loaiza Márquez.

La Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los ciudadanos jueces William Colina Luzardo (ponente), Miriam Maestre Andrade y Trino La Rosa Van Der Dys, el 23 de enero de 2006, decidió lo siguiente: “…SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de defensor de los acusados IRWIN JHOAN ÁVILA ESPEJO, WILLIAM ARSENIO MONTILLA GUERRERO, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MÉNDEZ. Y el presentado por el abogado ROBERTO DE JESÚS DELGADO URBINA, obrando con el carácter de defensor del acusado JOSÉ RAMÓN LOAIZA, contra la sentencia N° 15-05 de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta mediante la cual los condena a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión (sic) mas las accesorias de Ley: y CONDENA a los acusados IRWIN JHOAN ÁVILA ESPEJO, WILLIAM ARSENIO MONTILLA GUERRERO, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MÉNDEZ y JOSÉ RAMÓN LOAIZA, a cumplir la pena de ONCE AÑOS (11) y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN (sic) por la comisión del delito de Homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en la modalidad de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera a los nombres de EDWIN POLO y OSWALDO CASTILLO, quedando modificada la participación, y rectifica la pena impuesta en la parte dispositiva de la decisión recurrida…”.

El 2 de marzo de 2006, el ciudadano abogado Franklin Gutiérrez, Defensor Privado de los ciudadanos acusados interpuso recurso de casación.

El 10 de abril de 2006, se recibieron las actuaciones en el Tribunal Supremo de Justicia y el 11 de abril del mismo año, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal y le correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 6 de junio de 2006, se declaró admisible el recurso de casación interpuesto y se convocó a las partes a la audiencia pública. Este acto tuvo lugar el 11 de julio del mismo año, con la asistencia de las partes

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

HECHOS

El Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia acreditó los hechos siguientes: “…El día 07 de noviembre de 2001, siendo aproximadamente las siete y treinta de la noche, el ciudadano (sic) Eduardo Antonio Domínguez Cuavas, quien se desempeña como administrador de la Granja Araguaney, ubicada en el kilómetro 12 Vía a La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, se encontraba en la misma en compañía de otros trabajadores cuando pasaron dos sujetos sospechosos por el frente mirando para la Granja, por lo que sacó una escopeta que tenía e hizo tres disparos al aire para ahuyentarlos, llamando posteriormente al dueño de la Granja Ciudadano (sic) Juan Carlos Alvarado, quien llamó a su vez a la Policía de la Cañada para que pasaran a chequear la situación. Como a la media hora observó pasar por el frente de la Granja dos patrullas a toda velocidad y que después (sic) se escucharon disparos pero lejos, manifestando igualmente que los referidos sujetos no despojaron a nadie de sus pertenencias y que no les observó arma de fuego. Asimismo señala que como a las 02:30 de la madrugada llegaron dos patrullas con las sirenas encendidas, preguntándoles si era el caporal de la Granja El Araguaney y que tenía que acompañarlos a rendir declaración. Por otra parte los funcionarios actuantes en el presente caso señalan en Acta Policial que reposa en el expediente N° CG-DIP-3627, Que siendo las 20:40. el Oficial N° 3898 JOSÉ GONZÁLEZ, encontrándose en labores de patrullaje en la Unidad PR-087, en compañía del Oficial N° 2384 IRWIN ÁVILA, por el sector La ensenada, recibieron un reporte del Oficial de Servicio Eduardo Urdaneta, quien les informó que había recibido una llamada telefónica del Doctor Juan Carlos Alvarado propietario de la Granja El Araguaney, ubicada en el Sector La Estrella del Municipio Jesús Enrique Losada, el cual notifico (sic) que en ese sector se encontraban varias personas en actitud sospechosa y realizando disparos, por lo que procedieron a efectuar un recorrido por el sector, cuando a eso de las 21:00 horas, por la vía que conduce a la Escuela Granja Alejandrina Faría, pudieron visualizar a varios sujetos los cuales al observar la presencia policial optaron por hacer frente a la comisión efectuando varios disparos, por lo que de manera inmediata solicitaron apoyo a las Unidades del Departamento, llegando al sitio la Unidad PR-088, conducida por el Oficial 1931 WILLIAMS MONTILLA, al mando del Oficial Mayor 0607 JOSÉ LOAIZA, posterior a esto realizaron un recorrido para lograr la captura de dichos sujetos, logrando visualizar a dos de éstos, los cuales al notar la presencia policial optaron por volver a hacerle frente a la misma originándose de ésta manera un enfrentamiento lo cual dejó como resultado dos ciudadanos heridos, a los cuales se les prestó los primeros auxilios, siendo trasladados al Hospital Rural 1, La Cañada de Urdaneta donde ingresaron sin signos vitales, según diagnóstico del Médico de guardia Yohana Montiel Comezu 11692. Dichos ciudadanos no presentaban ningún tipo de documentación personal. En el lugar del hecho quedaron en el pavimento dos armas de fuego descritas de la siguiente manera; Una Escopeta Maicaera sin marca ni serial visible, serial ÁA09616 con cuatro cartuchos del mismo calibre percutidos, los cuales se encontraban tirados sobre el pavimento. Cabe destacar que dicha acta sólo fue firmada por los funcionarios José González e Irwin Ávila no así por los funcionarios Williams Montilla y José Loaiza. Manifestaciones estas que estan (sic) en evidente contradicción con las testifícales de los siguientes ciudadanos (sic) los cuales rindieron declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público, en primer (sic) lugar la ciudadana (sic) NIRA OROZCO DE BRACHO, Quien (sic) manifestó que en fecha 07-11-01, siendo aproximadamente las 7:30 de la noche Edwin y Oswaldo llegaron al negocio donde es la propietaria y compraron refrescos y galletas, se acercaron a la mesa donde estaban jugando y se fueron al culto. Asimismo rindieron declaración los ciudadanos (sic) YELITZA BEATRIZ GONZÁLEZ, MARTÍN TOVAR CASTILLO CASTILLO, AURA PÉREZ LÓPEZ, MIGUEL ÁNGEL BRACHO y RAFAEL BARTOLO ZAMBRANO, Quienes fueron contestes al afirmar que en fecha 07-11-01, siendo aproximadamente las 8:30 de la noche vieron en la puerta de la Iglesia Evangélica Estrella Resplandeciente de Cristo a los ciudadanos (sic) Oswaldo Castillo y Edwin Polo, quienes no entraron al servicio sino que permanecieron en el patio de la misma como media hora y luego se fueron, enterándose al otro día que los mismos fueron abatidos como a 700 metros del Colegio y 500 metros de la Iglesia, quedando consternados con la noticia por tratarse de ciudadanos sin ningún tipo de problemas de conducta. Asimismo señalo (sic) el ciudadano (sic) JOSÉ CARABALLO, que en fecha 07-11-01, como a las 8:40 venía de la Granja Los Compadres, cuando vio al negrito (Edwin) y Oswaldo que venía del culto y le dijeron que se fueran juntos pero como él venía en bicicleta los dejó atrás y continuó hasta la Granja de la señora Maritza a quedarse a dormir. Como a las 8:45 vio una patrulla pasar y luego escuchó unos disparos. Por otra parte la ciudadana MARÍA ROSA GUTIÉRREZ quien manifestó que en fecha 07-11-01 siendo aproximadamente las 8:40 de la noche se encontraba en su casa, específicamente en la cocina con sus hijos de repente vio una patrulla que prendía las luces y pasó frente a su casa volando por la carretera y de inmediato empezó a escuchar los disparos luego volvió a ver las patrullas con las sirenas encendidas y luego volvieron otras. Asimismo señaló el ciudadano (sic) RAMIRO SEGUNDO HERRERA URDANETA, que en fecha 07-11-01 siendo aproximadamente las nueve de la noche se encontraba trabajando en la Matera Canelon (sic) junto a su concubina Paucelina León cuando observó que pasó una patrulla por el frente de la matera, y observa a otra que se encuentra estacionada a ciertos metros de la matera, observando también que tenían a dos personas detenidas una la tenían tirada en la carretera acostada boca abajo con las manos cruzadas, al cual un funcionario le tenía el pie colocado en la espalda, mientras que a la otra persona la tenían arrodillada en la orilla de la carretera, después de esto el funcionario que le tenía el pie puesto al primero de los señalados se retira, y el otro funcionario se le acerca y le hace cinco disparos y luego se voltea y le hace un disparo al que estaba arrodillado, éste último se estaba quejando, pero lo que hicieron los funcionarios fue agarrar a ambos montanos (sic) en la patrulla y se retiraron. Por otra parte, la ciudadana JOHANA MONTIEL PÉREZ y HUGO ALBERTO GUTIÉRREZ VILLASMIL, Médicos Cirujanos adscritos al Hospital Rural 1, La Cañada, señalaron que el día 07-11-01, como a las 9:00 de la noche, llegaron al Hospital cuatro funcionarios de la Policía Regional, quienes no se identificaron llevando dos cadáveres de dos jóvenes cuyos cuerpos estaban todos llenos de arena, haciendoles (sic) éstos la salvedad a los funcionarios que no les daba primeros auxilios a pacientes muertos sino a vivos, y que debieron dejarlos en el lugar del hecho para el levantameiento (sic) de cadáver (sic) respectivo. Asimismo el ciudadano HUGO ALBERTO GUTIÉRREZ VILLASMIL, Director de la Escuela María Alejandrina Faría, quien manifestó que Oswaldo Castillo estudiaba en la institución y que era un buen estudiante y Edwin Polo lo conocía como un ciudadano tranquilo. Igualmente el ciudadano (sic) JOSÉ ROBERTO FEREIRA PÉREZ, manifestó que en fecha 07-11-01 se encontraba como parquero y recorrida (sic) que se recibió una llamada acerca de dos sujetos que se querían introducir a una Granja, por lo que se envía una Unidad tripulada por los oficiales Irwin Ávila y José González y luego se enviaron como refuerzos a los funcionarios José Loaiza y Williams Montilla, horas mas tarde se suscita un enfrentamiento, llegando los dos ciudadanos sin signos vitales al Hospital Rural 1 de la Cañada. Días mas tarde estando en el Bar La Terracita, vía La Cañada, libando licor con varios funcionarios, cuando escucho (sic) el comentario del Oficial José González explicando como el Oficial William Montilla, le subió la franela a los muchachos detenidos tapándole el rostro, matándolos luego y que el Oficial Montilla para darselas (sic) de jodido también les disparó (sic). Asimismo el ciudadano (sic) José Valbuena González expuso en el Despacho de la Fiscalía Undécima en fecha 31-07-02, lo siguiente: El día 10-11-01, termino (sic) su servicio como parquero y le entrego (sic) el servicio al funcionario José Ferreira, y éste le entregó el servicio el día 11-11-01 al Oficial Mauro Marquez (sic) y éste a su vez le entregó el servicio al funcionario José Avendaño el día 12-11-01 a las ocho de la mañana porque él por un imprevisto no pudo llegar a las ocho de la mañana sino que recibió el parque como a las ocho o nueve de la noche del día 12-11-01 y cuando llegó (sic) al Departamento le informa el oficial de día que presuntamente faltaba una pistola, haciendo un conteo de las mismas, determinando que faltaba una pistola Glock, EBG2I3 (Ampliando dicha declaración en fecha 06-08-02 indicando que el oficial Mauro Marquez (sic) le manifestó que él había dejado el Parque de armas abierto, diciendo también que el Oficial Mayor José Loaiza y el Oficial Montilla habían pasado en ese momento. Evidenciándose de lo anteriormente expuesto que los hechos declarados por los funcionarios actuantes no se corresponden con las testimoniales de los referidos testigos, no coincidiendo en modo tiempo ni lugar, ya que sí las víctimas se retiraron de la precitada Iglesia a las 8:30 de la noche y la distancia entre ésta y la referida Granja El Araguaney son aproximadamente de 5 a 6 kilómetros, aunado al hecho que el acta policial manifiesta que el supuesto enfrentamiento ocurre a las 20:40 u 8:40 de la noche, resulta contradictorio lo expuesto por los funcionarios actuantes, lo que corrobora la tesis que no hubo enfrentamiento entre los funcionarios actuantes y los ciudadanos (sic) Edwin José Polo y Oswaldo Castillo, sino que se ajustició a éstos ciudadanos (sic) sin motivo alguno”.

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El recurrente, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 457 “eiusdem”.

Indicó que, en su criterio, la Corte de Apelaciones “…aplicó indebidamente la normativa establecida en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que allí no se trata de un error en la especie o en la cantidad de la pena, se trata obviamente en cambiar las circunstancias de “Hechos” que el Tribunal de Juicio dio por comprobados en la sentencia emitida en contra de mi defendidos, e imponiendo una nueva calificación jurídica la cual hace imprescindible tener la INMEDIACIÓN, LA CONCENTRACIÓN y LA CONTRADICCIÓN…”.

A continuación transcribió parte de la sentencia recurrida y siguió señalando que: “… la aplicación indebida del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera flagrantemente el Derecho a la Defensa establecido en el ordinal 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, ya que impide ejercer el Derecho a controvertir esa nueva calificación jurídica, y tanto es así que nuestro Legislador a prevenido la posibilidad de un cambio de calificación jurídico en nuestro proceso penal, y a tal efecto solo es posible en Fase de Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en fase de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nunca en fase de apelación de sentencia y ello tiene un sentido lógico en dicha fase no se analizan medios probatorios, no se tiene la inmediación y obviamente no existe la posibilidad del contradictorio para los efectos de refutar u ofertar medios probatorios para bien sustentar o contradecir la calificación jurídica nueva que se trate implantar por parte del Juez en ese momento…”.

Por último indicó: “:.. la Corte de Apelaciones (…) al valorar medios probatorios inexistentes, cambiaron las circunstancias de hechos dadas por probadas por el Juzgado Décimo de Juicio, ya que aseverar que mis defendidos ‘intervinieron o tomaron parte’ para dar muerte al hoy occiso teniendo en cuenta que en la sentencia se les absuelve por uso indebido de arma de fuego, es decir, no se comprobó que hayan disparado o utilizado su arma, circunstancia esta que obviamente no existe en el presente proceso y mas cuando si tiene una sentencia que absuelve con relación a ese delito, entonces no entiende esta defensa de donde la Corte de Apelaciones obtuvo dicha información sino tuvo la inmediación de los medios probatorios y además existe una absolutoria por la referida circunstancia…”.

La Sala, para decidir, observa:

Se constató que la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, examinó los alegatos expuestos en el escrito contentivo del recurso de apelación y expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para declarar sin lugar tal impugnación, según lo exigido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

También la Sala evidenció que la recurrida se pronunció, de oficio, en relación con el punto que se trascribe a continuación: “Por tanto al haberse constatado el presente error judicial, éste Tribunal colegiado pasa a corregir la pena impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (…) De tal manera que al haberse comprobado que estuvieron presentes durante el suceso y que intervinieron o tomaron parte, sin poder describirse cuál de ellos lo causo, no podría menos que castigarse con lo dicho por el artículo 424 del Código Penal, con la rebaja de pena que establece, a los cuatro acusados IRWIN JHOAN ÁVILA ESPEJO, WILLIAM ARSENIO MONTILLA GUERRERO, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MÉNDEZ y JOSÉ RAMÓN LOAIZA. Por fuerza de lo anterior, esta Sala de Alzada considera que en el caso de autos el A-quo erró al condenar a los acusados IRWIN JHOAN ÁVILA ESPEJO, WILLIAM ARSENIO MONTILLA GUERRERO, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MÉNDEZ y JOSÉ RAMÓN LOAIZA a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión por encontrarlo responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en la modalidad de co-autores; habida cuenta que en base a los razonamientos antes expuestos en el presente fallo, no se precisó cuál de los acusados accionó el arma que causó la muerte a las hoy víctimas, se encuentra su participación en grado de complicidad correspectiva de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal vigente…”.

El artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido, señala lo siguiente:“…Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda…”.

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la Corte de Apelaciones para rectificar la pena impuesta a los ciudadanos acusados Irwin Johan Ávila Espejo, José Antonio González Méndez, William Arsenio Montilla Guerrero y José Ramón Loaiza Márquez, estableció nuevos hechos al cambiar la participación de los mencionados acusados en el hecho investigado (de coautores a cómplices correspectivos) es decir, para rectificar la pena impuesta a los acusados alteró los hechos acreditados por el sentenciador de primera instancia, cuestión esta, que no puede realizar la Corte de Apelaciones, pues de conformidad a nuestro sistema jurídico penal (Sistema Acusatorio) y de acuerdo al principio de oralidad e inmediación, le corresponde al Juez de Juicio, quien presencia el debate probatorio, establecer los hechos.

Es oportuno advertir que del examen de la sentencia del Tribunal de Juicio no se evidencia la circunstancia de complicidad correspectiva como lo apreció la sentencia de la Corte de Apelaciones impugnada.

La Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos, y por ello debió dictar “…una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público”.

Por lo anteriormente expuesto, tiene razón el impugnante cuando señala que la recurrida incurrió en la indebida aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se limitó a rectificar la pena o la calificación dada, basándose en los hechos acreditados por la primera instancia, sino que por el contrario estableció nuevos hechos y los calificó en forma distinta.

En razón de lo anterior, la Sala declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto y anula la sentencia dictada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 23 de enero de 2006, y ordena remitir el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Corte de Apelaciones distinta, conozca del recurso de apelación propuesto por la defensa de los acusados, sometiéndose estrictamente a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa de los acusados y ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial del Estado Zulia, para que una Corte de Apelaciones distinta, conozca del recurso de apelación propuesto.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los OCHO (8) días del mes de AGOSTO del año 2006. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR CORONADO FLORES

Las Magistradas,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams

EXP. RC-06-147

VOTO SALVADO

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones que a continuación expongo:

En la sentencia aprobada por mayoría, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la Sala DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de los acusados y ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que una Corte de Apelaciones distinta conozca del recurso de apelación propuesto, al considerar que “…tiene razón el impugnante cuando señala que la recurrida incurrió en la indebida aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se limitó a rectificar la pena o la calificación dada, basándose en los hechos acreditados por la primera instancia, sino que por el contrario estableció nuevos hechos y los calificó en forma distinta…”.

Consideró la mayoría de la Sala que: “…la Corte de Apelaciones para rectificar la pena impuesta a los ciudadanos acusados Irán Johán Avila Espejo, José Antonio González Méndez, William Arsenio Montilla Guerrero y José Ramón Loaiza Márquez, estableció nuevos hechos al cambiar la participación de los mencionados acusados en el hecho investigado (de coautores a cómplices correspectivos) es decir, para rectificar la pena impuesta a los acusados alteró los hechos acreditados por el sentenciador de primera instancia, cuestión ésta que no puede realizar la Corte de Apelaciones, pues de conformidad a nuestro sistema jurídico penal (Sistema Acusatorio) y de acuerdo al principio de oralidad e inmediación, le corresponde al Juez de Juicio, quien presencia el debate probatorio, establecer los hechos…”.

Tal aseveración, me ha llevado a salvar mi voto en la presente decisión, toda vez que según mi apreciación la Corte de Apelaciones lejos estuvo de establecer nuevos hechos, por el contrario, en virtud de los hechos establecidos por el tribunal de juicio y haciendo uso de una de las facultades que le atribuye la ley, decidió cambiar la calificación jurídica solamente en cuanto a la participación de los acusados, lo que condujo a una disminución de la pena impuesta.

Es así como la Corte de Apelaciones luego de declarar sin lugar los recursos interpuestos por los defensores de los acusados, al observar que de los hechos establecidos, tal y como lo indica el tribunal de juicio, no se logró determinar cual de los acusados disparó, consideró necesario cambiar el grado de participación y la co-autoría la modifica por complicidad correspectiva, disminuyendo considerablemente la pena de los acusados.

De manera que, tal y como lo señaló la Fiscal en la audiencia pública realizada ante esta Sala, la Corte de Apelaciones con base a las comprobaciones fácticas determinadas en el juicio, lo que hizo fue una corrección de la pena, cuando consideró mal atribuida por el tribunal de juicio la participación de los acusados como co-autoría, aplicando en su lugar la complicidad correspectiva, pero bajo ninguna circunstancia modificó o alteró los hechos que fueron fijados y acreditados durante el debate del juicio oral y público.

En tal sentido, lo procedente y ajustado a derecho, hubiese sido declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto, evitando así poner en funcionamiento nuevamente el aparato judicial, así como dilaciones innecesarias en el proceso.

Queda de este modo salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.