Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Vistos
El 21 de enero de 1993, el Juzgado de Instrucción de la Corte Marcial de la República de Venezuela inició una averiguación sumaria contra el General de Brigada (AV) ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ por la presunta comisión de hechos punibles previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
La abogada ANA MARÍA PADILLA VILLALBA, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, formuló cargos contra el ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ por los delitos de PECULADO CONTINUADO, MALVERSACIÓN GENÉRICA CONTINUADA y MALVERSACIÓN ESPECÍFICA CONTINUADA, previstos respectivamente en los artículos 58, 60 y 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal y por el delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar. Así mismo lo demandó civilmente por los daños y perjuicios que hubiere causado por la comisión de los mencionados delitos.
El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, a cargo de los jueces abogados NELSON CHACÓN QUINTANA, EDITH CABELLO DE REQUENA y OSMÁN MALDONADO (ponente), el 1º de junio de 1998, ABSOLVIÓ al ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ de los cargos fiscales y declaró sin lugar la acción civil presentada por la representante del Ministerio Público.
Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación la fiscal del Ministerio Público.
El 25 de enero del año 2000 se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y el 27 de diciembre del año 2000 se constituyó la Sala de Casación Penal.
Corresponde a la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia conocer de la apelación interpuesta por
la Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia a nivel Nacional en
contra de la decisión dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del
Patrimonio Público y según lo establecido en el ordinal 1º del artículo 101 de
la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
EN
RELACIÓN CON LOS CARGOS FORMULADOS POR EL DELITO DE PECULADO CONTINUADO,
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO
PÚBLICO, LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO LE IMPUTÓ AL ACUSADO LOS
SIGUIENTES HECHOS:
1) Apropiación en provecho propio o de otros, de
veinte tráileres que estaban bajo su
custodia y que habían sido donados por una empresa filial de Petróleos de
Venezuela S.A. (LAGOVEN) a la Fuerza Aérea Venezolana.
2) Abastecimiento de combustible a las aeronaves
comerciales y privadas que pertenecen a la Fuerza Armada Nacional y la
destinación de su patrimonio a los fondos de la Asociación Civil “ASOPROMISOR”.
3) Apropiación de materiales pertenecientes a la
Fuerza Aérea Venezolana (específicamente sistemas de tubería y bombas de
combustible) para instalarlas en su finca “RANCHO MI GUADALUPE”.
Para una
mejor comprensión de los precedentes hechos, se analizará cada uno por separado
y se pasará a determinar si configuran hechos punibles previstos en la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
1) En relación con el apoderamiento de los tráileres que se encontraban en la
Base Aérea “Mayor Buenaventura Vivas Guerrero”, se pasa a examinar los
elementos de prueba, que serán valorados según el derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con el artículo 86 de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público:
Informe del resultado de la inspección que se realizó en los tráileres el 29 de enero de 1988, suscrito por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VELASCO VARELA, Maestro Técnico de Segunda (AV) y que se valora de acuerdo con el artículo 251 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual se deja constancia del estado en que se encontraban cada uno de los tráileres inspeccionados (cursante del folio 149 al 152 de la primera pieza del expediente).
Constancias de entregas suscritas por el ciudadano QUERO SANGRONI, Sargento Técnico de Segunda (EJ), en las cuales aparece que las casas rodantes identificadas con los seriales T7-A, G-13, R-7 y T-6, fueron entregadas a los ciudadanos JUAN ARENAS, Maestro Técnico de Primera (EJ) y CÉSAR ARMAS, Sargento Técnico de Segunda (EJ), para respectivamente ser trasladadas al Servicio de Ingeniería Región “Los Andes”, al Destacamento Nº 14 de la Guardia Nacional de Barinas y al Batallón de Infantería de Carabobo Nº 41, en el Fuerte “Murachí” del Estado Táchira. Tales constancias se valoran de acuerdo con el artículo 252 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal (cursante al folio 239, 241 al 242 de la primera pieza del expediente).
Constancias de entregas suscritas por el ciudadano QUERO SANGRONI, Sargento Técnico de Segunda (EJ), en las cuales deja constancia de que las casas rodantes Nº 4, 5 y 14 y dos tráileres fueron entregados a los ciudadanos RAMÓN TEODALGO RODRÍGUEZ, JOSÉ PÉREZ PADILLA Capitán (EJ), PEDRO PÉREZ MORÁN, Subteniente (EJ) y HÉCTOR RODRÍGUEZ, y se valoran de acuerdo con el artículo 252 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal (cursante del folio 205 al 206, 208 y 224 de la décima pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano HIRÁN ENRIQUE PÉREZ SANTAELLA el 17 de febrero de 1993, quien sostuvo que los tráileres fueron desvalijados por el Aerotécnico ACEVEDO acompañado por soldados, a quienes buscaba en la Base y que el desvalijamiento se debió a órdenes superiores “ya que parte del mobiliario fue a dar a la hacienda del General GUTIÉRREZ (SIC)”. (Cursante del folio 66 al 70 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano CARLOS ENRIQUE FLORES NAVA el 17 de febrero de 1993, quien señaló “la única vez que he ido a la finca, observé que había bastante material de muebles de un grupo de tráileres que había en la Base, los cuales fueron desvalijados”. (Cursante del folio 72 al 74 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano VÍCTOR MANUEL
ACEVEDO SILVA el 18 de febrero de 1993, quien señaló “otra de las
irregularidades que pude observar fue la del mobiliario existente en la casa de
la finca del General GUTIÉRREZ (SIC), en gran parte considero que pertenecían a
unos tráileres que fueron destinados a la Base Aérea en una oportunidad”.
(cursante del folio 79 al 82 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano JOSÉ TRINIDAD
COLMENARES SÁNCHEZ el 1º de marzo de 1993, quien puntualizó que “inicialmente
el General ANDRÉS GUTIÉRREZ ordenó sacar algunos equipos de línea blanca para
ser llevados a su finca en la urbanización Militar de Pueblo Nuevo”. (cursante
del folio 109 al 115 de la primera pieza del expediente).
Sin embargo, durante la etapa plenaria del presente juicio rindió declaración el ciudadano JOSÉ GREGORIO VELAZCO VALERA, quien era el encargado de la Sección de Bienes Nacionales Muebles de la Base Aérea Mayor Buenaventura Guerrero y sostuvo que “no existía ningún documento relativo a los tráileres y que no fueron incorporados en ningún inventario de bienes nacionales”. (Cursante al folio 46 de la sexta pieza del expediente).
Así mismo cursa en el expediente la declaración rendida por el ciudadano JAVIER ENRIQUE GUILLÉN REYES, quien se desempeñó como administrador de la cantina de tropa durante el período en que el General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ fue Comandante General de la Base Aérea Mayor Buenaventura Guerrero. Dicho testigo sostuvo que “los tráileres estaban muy alejados del sector donde funcionaba el área de la Base Aérea y no estaban bajo el control nuestro(...)llegaron en el año 84 y el General llegó en el año 87(...)no tengo conocimiento de que el General haya hecho uso particular de eso(...)legalmente no estuvieron en poder de la Fuerza Aérea(...)y en ningún momento fueron incorporados como bienes nacionales”. (Cursante al folio 52 de la sexta pieza del expediente).
En virtud de que durante el juicio se sostuvo que los tráileres habían sido donados por una empresa filial de Petróleos de Venezuela a la Fuerza Aérea Venezolana, la defensa del ciudadano acusado solicitó a la referida Fuerza Aérea una copia certificada del acta de donación, pero nunca se obtuvo y no pudo ser llevada al juicio. Así mismo consta en el expediente que el Fiscal del Ministerio Público solicitó a la Comandancia General de la Aviación la documentación oficial de dichos tráileres y la citada dependencia informó que no existía en sus archivos ninguna documentación al respecto.
Por otra parte fue realizada una inspección ocular el 1º de mayo de 1993 por el Juzgado de Instrucción de la Corte Marcial, que demostró que en la finca del ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (denominada “RANCHO MI GUADALUPE”) existía lo siguiente: cocina con sus equipos que incluyen tres neveras; área recreativa con un bar y equipo de sonido, una piscina con sus instalaciones sanitarias, un galpón destinado a la alimentación del ganado, varios potreros, una antena parabólica y otra para un equipo que incluye un radio de comunicación, un tractor, tres vehículos automotores y diversos animales.
Tal inspección se valora de acuerdo con lo establecido en el artículo 251 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y desvirtúa las declaraciones de los ciudadanos HIRÁN ENRIQUE PÉREZ SANTAELLA, CARLOS ENRIQUE FLORES NAVAS, VÍCTOR MANUEL ACEVEDO SILVA y JOSÉ TRINIDAD COLMENARES SÁNCHEZ, quienes señalaron -como se evidencia del contenido de sus testimonios- que en la finca del ciudadano acusado se encontraba el mobiliario de los tráileres.
Ahora bien: el Informe del resultado de la inspección que se realizó en los tráileres el 29 de enero de 1988, suscrito por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VELASCO VARELA, Maestro Técnico de Segunda (AV) sólo demuestra el deterioro que sufrieron los referidos tráileres, pues tenían mucho tiempo en la Base Aérea Mayor Buenaventura Guerrero cuando el ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, tomó posesión del cargo de Comandante General de dicha Base.
La inspección ocular realizada el 1º de mayo de 1993 por el Juzgado de Instrucción de la Corte Marcial demuestra que en la finca del General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ no se encontró ningún bien mueble que perteneciera a los tráileres en cuestión.
De la declaración del ciudadano JOSÉ GREGORIO VELAZCO VALERA (encargado de la Sección de Bienes Nacionales Muebles de la Base Aérea Mayor Buenaventura Guerrero) y de la rendida por el ciudadano JAVIER ENRIQUE GUILLÉN REYES (Administrador de la cantina de Tropa), se evidencia que los tráileres no estaban incorporados al inventario de bienes nacionales y por tanto escapan de la esfera del patrimonio público.
Así mismo se deja constancia de que tampoco quedó demostrada la procedencia de dichos tráileres, pues no se obtuvo el documento de donación y no se encontró ningún documento oficial en los archivos de la Comandancia General de la Aviación.
Los hechos que han quedado señalados no prueban que el acusado ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ se haya apropiado de los tráileres que se encontraban en la Base Aérea “Mayor Buenaventura Vivas Guerrero” y que el mobiliario correspondiente a los mismos fuera llevado a su finca.
En consecuencia, al no estar probada la comisión del delito de peculado continuado, la sentencia será absolutoria en lo que a estos hechos se refiere y según el artículo 43 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Así se decide.
2) En relación con la venta de combustible que
pertenece a la Fuerza Aérea Venezolana y la apropiación de los fondos que
producían esas ventas, se pasa a examinar los elementos de prueba que
serán valorados de acuerdo con las disposiciones del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 86 de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público:
Declaración rendida por el ciudadano CARLOS ENRIQUE FLORES NAVA el 17 de febrero de 1993, quien sostuvo que según algunos comentarios se enteró de que el avión DC-8 fue abastecido de combustible en la Base Aérea y que “...el pago había sido reportado como si lo hubieran consumido aeronaves militares...”. (Cursante del folio 72 al 74 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano JORGE AMILCAR
GONZÁLEZ VÁSQUEZ el 18 de febrero de 1993, quien sostuvo que según unos
comentarios de algunos soldados “cisterneros” bajo su mando, “...el
combustible suministrado a los aviones civiles que llegaban al aeropuerto era
cobrado pero no facturado y si se facturaba se hacía de mala forma...” y
que “...un avión DC-8 procedente de Canadá llegó al aeropuerto y fue
abastecido totalmente de combustible (...) sesenta mil a setenta mil litros
(...) cobrados al contado y en dólares y pasado como consumo de combustible de
aeronaves militares...”.
De los elementos probatorios que se han
señalado se observa que las declaraciones de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE
FLORES y JORGE AMÍLCAR GONZÁLEZ VÁSQUEZ son referenciales y ninguno determina
la fuente exacta de sus conocimientos, razón por la que los hechos a los cuales
se refieren no pueden ser corroborados y por ello no se toman en consideración
según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 267 del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal.
Declaración rendida por el ciudadano HIRÁN
ENRIQUE PÉREZ SANTAELLA el 17 de febrero de 1993, quien sostuvo que presenció
entre el 6 y el 13 de agosto de 1987 “...cuando un avión DC-8 de AEROBOLIVIA
que transportaba vaquillas canadienses para la Asociación de Ganaderos del
Táchira, fue repostado de combustible en la misma Base Aérea...”, pero al
ser interrogado acerca de la forma en que se efectuaron los pagos del
combustible sostuvo que “fue en dólares y tuve conocimiento porque me
lo refirieron los Subtenientes del
Escuadrón, me hicieron saber que el recibo había sido forjado para la
tripulación...porque salió un recibo para el Comando Logístico por un monto de
quince mil bolívares y otro para la tripulación por el monto de nueve mil
dólares, esto sin ser ninguna de las formas de la FAV para el suministro de combustible...”. Y
finalmente afirmó que “...el pago lo recibió el Teniente Coronel Martínez Rómulo...”.
Declaración rendida por el ciudadano JOSÉ
TRINIDAD COLMENARES SÁNCHEZ el 1º de marzo de 1993, quien sostuvo que el 8 de
agosto de 1987 arribó a la Base Aérea un avión
DC-8 (siglas VO-551) y el 18 de noviembre de 1987 hizo lo propio otra
aeronave y que una de ellas fue reabastecida. También señaló que los pilotos
cancelaban muchas veces en efectivo y otras con cheques a nombre de ASOPROMISOR
BAVIVAS y que durante su gestión presenció “con mucha frecuencia cómo
aeronaves civiles tanto del Aeroclub de Paramillo del Estado Táchira como
aeronaves comerciales y privadas eran abastecidas con combustible de la Fuerza
Aérea por orden del General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ...a pesar de que
la venta de combustible para aeronaves civiles está prohibida por disposición
expresa del Comando Logístico”.
(Cursante del folio 109 al 115 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano ENZO
PUGLISI DE NISCO el 2 de marzo de 1993, quien sostuvo que vio “...aeronaves
civiles abasteciendo (SIC) de combustible en BAVIVAS generalmente aviones pequeños...”. (Cursante
del folio 244 al 247 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano IVÁN
JOSUÉ HIDALGO TERÁN el 2 de marzo de 1993, quien sostuvo que fueron abastecidos
de combustible tres aviones en la Base Aérea: uno de Avensa tripulado por el
Mayor CERTAÍN GALLARDO, uno de Aeropostal y un Cessna. (Cursante del folio 249
al 252 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano JESÚS
ALBERTO ARTEAGA el 11 de marzo de 1993, quien en relación con el pago de
combustible de un avión extranjero cargado de vaquillas y ovejos y que fue
abastecido en la Base Aérea, sostuvo:
“...esto fue hecho en efectivo por parte de
la tripulación de dicho avión, en dólares y el cobro del litro de combustible
fue hecho por parte de la administración del aeropuerto de BAVIVAS a precio
internacional. Este dinero era supuestamente destinado al mantenimiento del
aeropuerto...”. (Cursante del folio 10 al 13 de la segunda pieza del
expediente).
Declaración del ciudadano LUIS ORÁNGEL
ACEVEDO HERNÁNDEZ, quien sostuvo: “Aeropostal, Avensa, Transvalcar,
cancelaban el suministro de combustible al administrador del aeropuerto, del
resto no tengo conocimiento si cancelan o no”.
Declaración del ciudadano JAVIER ANTONIO
MILANO TABORDA, quien fungía como encargado de la sección de combustible de la
Base Aérea y manifestó que “ha visto llegar aviones que vienen del
Canadá...y que se abastecieron de combustible en Bavivas...supuestamente el
destino de ese dinero era para los fondos de la administración de
ASOPROMISOR...”. (Cursante del folio 26 al 31 de la segunda pieza del
expediente).
Los anteriores elementos probatorios se
valoran en su conjunto según lo establecido en el primer aparte del artículo
261 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y hacen plena prueba en
relación con el abastecimiento de combustible de aviones civiles y comerciales
en la Base Aérea “Mayor Buenaventura Vivas Guerrero” y con el destino
del producto de esas ventas, que fue a la Asociación Civil “ASOPROMISOR”. Sin embargo, esos hechos no conducen a
establecer que el imputado ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ se haya apropiado
del producto de la venta del referido combustible y por ello la sentencia será
absolutoria en cuanto a estos hechos se refieren y según lo establecido en el
artículo 43 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Así se decide.
3) En relación con la apropiación por parte
del imputado del sistema de tubería y bombas de combustible en beneficio de su
finca “RANCHO MI GUADALUPE”, se pasa a examinar las pruebas cursantes en
autos y en este sentido se observa:
Declaración rendida por el ciudadano HIRÁN
ENRIQUE PÉREZ SANTAELLA el 17 de febrero de 1993, quien sostuvo que el sistema de
bombas y turbinas de la Base Aérea fue desmantelado y enviado a la hacienda del
General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ “...para poner operativa una
cochinera que tenía la mencionada hacienda...”. Así mismo señaló que “el
Aerotécnico ACEVEDO se desempeñaba como capataz de esa hacienda y por boca de
él mismo se llevó a cabo la desincorporación de esos equipos”. (Cursante
del folio 66 al 70 de la primera pieza del expediente).
Declaración rendida por el ciudadano JOSÉ
TRINIDAD COLMENARES SÁNCHEZ el 1º de marzo de 1993, quien sostuvo que presenció
la desincorporación de las bombas, tanques y las tuberías de la antigua planta
de combustible de aviación y que “...dichas tuberías y las bombas eléctricas
fueron a dar a la finca del General ANDRÉS GUTIÉRREZ, ubicada en La Morita...”.
(Cursante del folio 109 al 115 de la primera pieza del expediente).
Declaración del ciudadano LUIS ORÁNGEL
ACEVEDO HERNÁNDEZ, quien en relación con el desmantelamiento del sistema de
combustible instalado en la Base Aérea señaló que “...una de las bombas fue
llevada para un auto-lavado de Maracaibo y la otra se la llevaron para la finca
del General GUTIÉRREZ o sea el resto del material que sobraba con tuberías y
todo...”. (Cursante del folio 26 al 31 de la segunda pieza del expediente).
Los declarantes son contestes en afirmar
que “el sistema de tubería y bombas de combustible fue desincorporado y
trasladado a la finca del General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ”; sin
embargo, observa la Sala que en el expediente no existe ningún documento
relativo a dicha desincorporación y en lo que respecta al traslado del referido
sistema de tubería y bombas de combustible a la finca del ciudadano acusado, el
Juzgado de Parroquia de los Municipios Fernández Feo y Libertador del Estado
Táchira, el 28 de noviembre de 1996 practicó una inspección ocular que arrojó
el siguiente resultado:
“Sólo existe un sistema de tuberías destinadas a surtir de aguas blancas con
fines de consumo y riego y parte desde el lecho de la quebrada “La Zancuda” y
en una extensión de aproximadamente doscientos metros, constituida por tubos de
hierro galvanizado de distintas medidas (tres y cuatro pulgadas), los cuales
son provistos de agua mediante un motor de cinco caballos de fuerza (Diesel)
marca Slanzi, con serial DVA103020578. El Tribunal previa búsqueda o rastreo y
con el asesoramiento de los prácticos designados al efecto, deja expresa
constancia de que en el inmueble no existen bombas de tuberías de un sistema de
combustible subterráneo”.
El anterior elemento se valora según lo
establecido en el artículo 251 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y
desvirtúa los testimonios de los ciudadanos HIRÁN ENRIQUE PÉREZ SANTAELLA, JOSÉ
TRINIDAD COLMENARES SÁNCHEZ y LUIS ORÁNGEL ACEVEDO HERNÁNDEZ, pues resulta
falso que en la finca del imputado ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
se encuentren las bombas y tuberías que sustrajeron de la Base Aérea “Buenaventura
Vivas Guerrero”, tal y como lo sostuvieron los deponentes..
En virtud de lo expuesto, la Sala estima que
el hecho atribuido al procesado por la representante del Ministerio Público no
está probado y en consecuencia la
sentencia será absolutoria en lo que a ese hecho se refiere y según lo
establecido en el artículo 43 del derogado Código de Enjuiciamiento
Criminal. Así se decide.
II
EN
RELACIÓN CON LOS CARGOS FORMULADOS POR EL DELITO DE MALVERSACIÓN GENÉRICA
CONTINUADA, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 60 DE LA LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL
PATRIMONIO PÚBLICO EN CONEXIÓN CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, LA
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO LO FUNDAMENTÓ EN LOS SIGUIENTES HECHOS:
La Fiscal señaló que el imputado canceló en
diferentes oportunidades, con fondos pertenecientes a la Partida Presupuestaria
Nº 20 que corresponde a materiales, servicios y reparaciones, gastos que pertenecían a la Partida Nº 50 de
adquisición de maquinarias, equipos e inmuebles y a la Partida Nº 70 de obras y
servicios para la formación de capital.
El informe presentado por la Comisión de la
Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, suscrito por los ciudadanos
RAFAEL CONCHA CARRASQUERO, MIGUEL LÓPEZ MARCANO, THAMARA PEÑALVER, MIRIAM DE
SALAZAR y LUIS FERNÁNDEZ BRIZUELA, en
relación con el punto correspondiente a “ADQUISICIONES EN GENERAL, TRASLADO
DE PARTIDAS”, expresó lo siguiente:
“En cuanto a las órdenes de compra
expedidas por DIRSISA, ente adscrito al COL, se pudo determinar que emitieron
225 órdenes de compra con cargo a la Partida 20 por un monto total de bolívares
120.000.000,00 de las cuales 49 de ellas por un monto de bolívares
32.597.928,90 fueron trasladadas sin aparente autorización a otra sub-partida
de la misma Partida 20, por ejemplo: La
orden de Compra Nº COI (20) 920158:
1.
Partida
20 sub-partida 213 referido a materiales de uso doméstico y realmente fue recibido
prendas de vestir que corresponde a la Partida 20 sub-partida 214 (se anexa la
relación de las órdenes de compra que se encontraron en esta situación). (SIC).
Se evidenció igualmente que la orden de
compra Nº COI (20) 921247, referida a instrumentos musicales (Partida 50) se
recibieron útiles deportivos y recreacionales, incluidos en la Partida (20) no
hubo cambio de partida en la entrega, más si, (SIC) en la expedición de la orden.
En la COI (20) 921279 se pudo notar que se
expidió la orden por útiles y material de aseo y realmente se recibió una
nevera, correspondiente a la Partida 50; en este caso si se determinó cambio de
partida.
En las órdenes de DIRSISA referidas a la
Partida (50) fueron expedidas 52 órdenes de compras por un monto de bolívares 36.090.519,00 de las cuales 16 órdenes de
compra por un monto de bolívares 15.280.024,02 fueron trasladadas a la Partida
(20) sin aparente autorización. Ejemplo:
1. Facturación de repuestos mayores para
equipo de transporte por bolívares 9.721.074 y realmente se adquirieron
uniformes camuflados, shorts y franelas.
2.
Facturación
de repuestos mayores para equipo de transporte por bolívares 2.319.900 y
realmente se recibieron almillas.
3.
Facturación
para equipos de comunicación y electrónica por bolívares 3.239.050,00 y se
recibieron cables telefónicos.
En estos tres ejemplos se cubre la
totalidad de las órdenes de compra (16) y se anexan.
4.B. DIPROA.
En cuanto a las adquisiciones hechas por
DIPROA, referidas a la Partida (20) se emitieron 158 órdenes de compra por un
monto de bolívares 280.161.482,30 dentro de las cuales 8 de ellas por un total
de bolívares 7.038.102,00 se efectuaron cambios de sub-partidas. Ejemplo:
Facturación de repuestos aplicables a los
sistemas de aviones W-H1, W-4K y W-H5 (específica 226). Se recibieron uniformes
camuflados, shorts y franelas (específica 214).
En cuanto a la Partida (50) se emitieron
tres órdenes de compra por bolívares 1.775.466,00 una de ellas por un monto de
bolívares 904.200,00 por el concepto de repuestos mayores para equipos de
transporte cuando realmente se adquirieron uniformes camuflados, shorts y
franelas que se inscriben en la Partida (20) por lo que resultó un traslado
evidente de Partida, a saber:
ÓRDENES DE
COMPRA MONTO
COI (50)
920122 601.684,46
COI (50)
920128 96.000,00
COI (50)
920175 904.200,00”.
Al examinar el referido informe, la Sala
encuentra que en el anexo correspondiente al mismo no se consignan las cuarenta
y nueve órdenes de compras expedidas por DIRSISA (ente adscrito al Comando
Logístico) y que se indican como trasladadas sin autorización a otra subpartida
de la Partida 20 de compra, ni aparecen agregadas las órdenes de compra COI
(20) 920158, COI (20) 921247, ni la COI (20) 921279.
Tampoco se determina cuáles fueron las
dieciséis órdenes de compra por la cantidad de quince millones doscientos
ochenta mil veinticuatro bolívares con dos céntimos, trasladadas sin
autorización a la Partida 20, pues sólo se hizo referencia a las facturas, pero
sin expresar cuáles son éstas y la orden de compra correspondiente.
Las órdenes de compra COI (50) 920122 y COI
(50) 920175 de DIPROA no aparecen agregadas en el anexo, ni la factura de
INVERSIONES ZELFA C.A., por lo cual no es posible establecer la desviación de
fondos por cambio de partida y en virtud de lo expuesto la sentencia deberá ser
absolutoria en lo que a ese hecho se refiere y según lo establecido en el
artículo 43 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Así se decide.
Se observa también que el acusado ordenó
utilizar los intereses que producía la cuenta Nº 0303083608-09 del Ocean Bank
de Miami, Florida, USA y que fue abierta por la Fuerza Aérea Venezolana para
cancelar deudas a proveedores de dicha Fuerza Aérea.
Declaración del ciudadano JULIO CÉSAR
RODRÍGUEZ PIMENTEL, a quien se le preguntó si había depositado en el año
1992, en la cuenta particular del Banco
de Venezuela en Miami, la cantidad de trescientos sesenta mil dólares al
ciudadano REINALDO VERDUGO CORTEZ y respondió lo siguiente:
“Sí, deposité esa cantidad en la cuenta
bancaria del señor REINALDO VERDUGO CORTÉZ (SIC), se hizo en dos porciones en fechas
diferentes, un depósito por la cantidad de doscientos sesenta mil dólares en
fecha 23 de marzo de 1992 y otro depósito por la cantidad de cien mil dólares
en fecha 31 de marzo de 1992. Dichos depósitos fueron realizados personalmente
por el Maestro Técnico de Tercera (AV) MIGUEL GONZÁLEZ DUQUE, Administrador de
la Dirección de Logística a mi cargo...La orden fue dada por vía telefónica
desde Venezuela por el General de Brigada (AV) ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ, Comandante Logístico de las FAV, para esa época y los recursos
fueron con cargo a la cuenta Nº 30308360809 del Oceank Bank de Miami, la cual
era manejada por órdenes precisas del General de Brigada ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ, Jefe del Comando Logístico o por el Comandante General de la
Aviación”.
Declaración del ciudadano REINALDO VERDUGO
CORTEZ (representante de las empresas IALVENCA, INVERSIONES SUMIAL e
INVERSIONES ZELFA, orientadas al suministro de bienes para la Fuerza Armada
Nacional), quien por instrucciones del General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ (en su primera declaración y
en relación con el depósito hecho en su cuenta corriente del Banco de Venezuela
en Miami) refirió lo siguiente:
“...Originalmente se me llamó para
preguntarme si podía suministrar equipos de campo tales como carpas, morrales,
cantimploras etc...Y le respondí al General GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ que sí podía,
pero que yo no tenía liquidez para adquirir los mismos, entonces me preguntó
que si tenía una cuenta en los Estados Unidos y le respondí que si, me pidió el
número y me dijo que después hablaba conmigo y después de quince días me dijo
que procediera a la compra de los equipos de campo, que ya él me había
depositado en esa cuenta un dinero. Y posteriormente me entregó la lista de los
requerimientos y procedí a realizar la compra y entrega del material. Para ese
entonces mis conocimientos eran de cien mil dólares para la compra del material
antes mencionado. ¿Diga usted, si para esta adquisición le fue entregada una
orden de compra? CONTESTÓ: Sí, recibí una orden de compra en fecha posterior
después de haber recibido las instrucciones de compra. ¿Diga usted, cuál es el
monto de esta orden de compra?. CONTESTÓ: Es de cien mil dólares. ¿Diga usted,
si tiene conocimiento de que por instrucciones del General de Brigada ANDRÉS
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ le fueron depositados en su cuenta del Banco de Venezuela
en MIAMI, USA, la cantidad de cien mil dólares?. CONTESTÓ: Primeramente quiero
aclarar que ambos depósitos eran de mi total desconocimiento hasta que el
mencionado oficial me lo dijo, lo cual para mí, fue un motivo de orgullo por la confianza depositada
del mencionado oficial hacia mi persona. ¿Diga usted, si entregó a alguna
persona de la Fuerza Aérea Venezolana parte de los doscientos sesenta mil
dólares que le fueron depositados en su cuenta corriente en MIAMI?. CONTESTÓ:
Todo ese dinero se lo entregué con un cheque de mi cuenta corriente particular
de Bancor al General de Brigada ANDRÉS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, yo quiero hacer una
aclaratoria que nunca supe quien hizo este depósito, ni el origen de este
dinero. También quiero informar que cuando yo le entregué este dinero al
mencionado General, él me hizo el comentario que este dinero iba a ser
utilizado para la construcción de unos galpones para depositar mísiles en
Carrizal... (SIC)”.
En su segunda declaración ratificó la que
ha quedado parcialmente transcrita y aclaró lo que sigue:
“...En la declaración del Impuesto Sobre la
Renta nos dimos cuenta que los cheques que fueron devueltos al General ANDRÉS
GUTIÉRREZ fueron depositados por instrucciones del mismo General a una cuenta
de San Cristóbal a nombre del señor OMAR UMAÑA. Según documento que consignaré
en este acto identificado con el Nº 1. ¿En qué fecha el General ANDRÉS
GUTIÉRREZ le comunicó sobre el depósito de doscientos sesenta mil dólares y
posteriormente cien mil dólares más en su cuenta personal del Banco de
Venezuela en Miami? (SIC).
Contestó: A finales de marzo de 1992”.
El citado ciudadano consignó las fotocopias
de dos planillas de depósito del Banco Provincial a favor del ciudadano OMAR
UMAÑA.
Así mismo consignó fotocopia de la
comunicación del 20 de abril de 1993, del Banco de Venezuela International,
dirigida al ciudadano REINALDO VERDUGO CORTEZ y mediante la cual la referida
entidad bancaria remitió “copias por ambos lados de los cheques Nº 0469 por
doscientos sesenta mil dólares y Nº 0172 por cien mil dólares”.
El ciudadano JOSÉ OMAR UMAÑA SUÁREZ declaró
que se cancelaron catorce millones novecientos mil bolívares por concepto de la
obra del taller de misiles y en relación con ello expresó:
“...A mediados del año pasado el General
ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ me pidió un número de cuenta personal para depositarme
un dinero para apoyarme por el reiterado cobro que le estaba haciendo debido a
que tenía muchas obras en ejecución para la Fuerza Aérea y fue así como el
señor Reinaldo Verdugo a quien no conocía para ese entonces me hizo dos
depósitos que sumaban catorce millones novecientos mil bolívares y fue hasta
finales del mes de enero 1993 que se me pidió una relación del taller de
misiles, obra en ejecución por mí, para cancelar los abonos a mi cuenta
particular, procedí a entregar un recibo por catorce millones novecientos mil
bolívares por obra ejecutada en el taller de misiles en la Base Aérea Manuel
Ríos en Carrizales, siempre pensé que el dinero era de Verdugo, jamás pensé que
fuera de otra persona...Pensé que era un dinero prestado por el señor Reinaldo
Verdugo a quien no conocía en ese momento”.
Las declaraciones de los ciudadanos JULIO
CÉSAR RODRÍGUEZ PIMENTEL, REINALDO VERDUGO CORTEZ y JOSÉ OMAR UMAÑA SUÁREZ se
aprecian según las previsiones del artículo 261 del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, pues se constata que los cheques (uno por doscientos
sesenta mil dólares y otro por cien mil dólares de los Estados Unidos de
América) fueron depositados en la cuenta Nº 303083608-09 del Ocean Bank de
Miami y utilizados para que el ciudadano REINALDO VERDUGO CORTEZ adquiriera
materiales para la Fuerza Aérea Venezolana, así como para cancelar al ciudadano
JOSÉ OMAR UMAÑA SUÁREZ por concepto de obras ejecutadas en el taller de misiles
de la Base Aérea Manuel Ríos.
De lo anterior resulta evidente que el
ciudadano imputado General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, ante la falta de liquidez del ciudadano
REINALDO VERDUGO CORTEZ, le entregó dinero para adquirir materiales y equipos
para la Fuerza Aérea Venezolana y para ello ordenó al ciudadano JULIO CÉSAR
RODRÍGUEZ PIMENTEL que depositara TRESCIENTOS SESENTA MIL DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA en la cuenta particular del citado ciudadano REINALDO
VERDUGO CORTEZ y lo cargó a la cuenta N° 303083608-09 del OCEAN BANK. Así mismo el imputado ordenó a este último
depositar después dicha suma en la cuenta del ciudadano JOSÉ OMAR UMAÑA SUÁREZ.
La defensa del imputado, en relación con el
manejo de las referidas cuentas bancarias, alegó que durante los últimos ocho
años los Comandantes Generales de la Fuerza Aérea son los únicos militares que
tienen el privilegio de movilizarlas directamente y que están destinadas a
cubrir gastos secretos de la Fuerza Aérea y que el imputado nunca fue
Comandante General.
Ahora bien: pese al planteamiento de la
defensa, la Sala observa que la prueba examinada demuestra la participación del
ciudadano imputado ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en la disposición de los
fondos y que ello debe adminicularse al resultado del informe suscrito por el
General de Brigada LUIS EMILIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, el Coronel RAFAEL CONCHA
CARRASQUEL y el ciudadano CARLOS PALENCIA DURÁN, el cual arrojó los siguientes
egresos de la cuenta Nº 303083608-09:
1) El 23 de marzo de 1992, por instrucciones del G/B
Comandante Logístico de la Fuerza Armada Venezolana, fueron depositados en el
Banco de Venezuela International, a favor del señor REINALDO VERDUGO CORTEZ y
según planilla Nº 168585, DOSCIENTOS SESENTA MIL DÓLARES.
2) El 31 de marzo de 1992 y por instrucciones del G/B
Comandante Logístico de la Fuerza Armada Venezolana, fueron depositados en el
Banco de Venezuela International, a favor del ciudadano REINALDO VERDUGO CORTEZ
y según planilla Nº 179655, CIEN MIL DÓLARES.
Los hechos que han quedado descritos anteriormente
demuestran que el imputado desvió fondos de las cuentas HOLDING ACCOUNT y de
los programas F.M.S., destinados a cubrir gastos secretos de la Fuerza Aérea
Venezolana (específicamente de la Cuenta Corriente Nº 303083608-9 del Ocean
Bank), para cubrir gastos diferentes y tal conducta configura el delito de
MALVERSACIÓN GENÉRICA CONTINUADA, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica
de Salvaguarda del Patrimonio Público.
III
En
relación con el delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto en el ordinal 1º del
artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, la representante del
Ministerio Público señaló que el General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
ordenó al personal de tropa de la Base Aérea Mayor Buenaventura Vivas Guerrero
el ejecutar labores en su finca “RANCHO MI GUADALUPE” (en la Morita del Estado
Táchira) y le ordenó realizar trabajos como obreros bajo las órdenes de un
constructor particular.
La
Sala pasa a examinar los elementos probatorios cursantes en el expediente y al
efecto observa:
Declaración
del ciudadano HIRÁN ENRIQUE PÉREZ SANTAELLA, quien sostuvo lo siguiente:
“Sí, permanentemente habían (SIC) cinco o seis individuos de tropa,
los cuales se desempeñaban como obreros en esa hacienda, el Aerotécnico ACEVEDO
se encargaba de llevarles la comida o en su defecto el Jefe de los Servicios
debía hacérselas llegar. Ocasionalmente
se elevaba el número, pero por períodos de un día nada más...La orden la daba
expresamente el General Gutiérrez...El empleo de soldados para la reconstrucción
del área del comedor por el Ingeniero Omar Umaña y los cuales devengaban una
ayuda de cien bolívares semanales, estos eran ocho soldados. La mencionada
reconstrucción de este gran local, era producto de una negociación con la
Fuerza Aérea donde se incluía el pago a personal de la compañía de Omar Umaña y
donde sólo se apersonaba ocasionalmente un maestro de obras. Los trabajos por
mi observados durante los dos lapsos de tiempo que estuve en esta base fueron
llevados a cabo por efectivos de tropa...(SIC)”. (Cursante del folio
66 al 70 de la primera pieza del expediente).
Declaración
del ciudadano JORGE AMÍLCAR GONZÁLEZ VÁSQUEZ, quien al ser interrogado señaló:
“Diga usted ¿qué personal utilizaba el
Ingeniero OMAR UMAÑA para la construcción de sus obras en la Bavivas?.
Contestó: Utilizaba el personal de tropa orgánico de la Base, aparte de algunos
que él llevaba. Diga usted si el General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
utilizaba personal de tropa para realizar labores en la finca de su propiedad?.
Contestó: Si, los soldados eran utilizados de manera inescrupulosa por este
General, el cual después de comprar la finca en las inmediaciones de La Morita,
Estado Táchira, destacó al ATM (AV) ACEVEDO con quince soldados para que
trabajaran en dicha finca, lo cual era un simple terreno con una pequeña casa
para el momento de la compra, estos soldados vivían en dicha finca y se daban
como cumpliendo órdenes del General GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ. Este amenazaba a los
Oficiales con arresto al que se metiera con el mencionado ATM ACEVEDO...(SIC)”. (Cursante del folio 76 al 78
de la primera pieza del expediente).
Declaración del ciudadano VÍCTOR MANUEL
ACEVEDO SILVA, quien en relación con la utilización de personal de tropa en la
finca del imputado señaló lo siguiente:
“...Una de estas irregularidades era la
de tener personal de tropa destacados como obreros en dos fincas del General
GUTIÉRREZ, dicho personal era dirigido por el Aerotécnico VASCA ACHILA quien
recibía órdenes directas del Coronel GUTIÉRREZ GARRIDO, Comandante de la
Base... (SIC)”. (Cursante del folio 79 al 82 de la primera pieza del
expediente).
Declaración del ciudadano JOSÉ TRINIDAD
COLMENARES SÁNCHEZ, quien puntualizó:
“Si los utilizaba, constantemente
permanecían destacados en la finca del General GUTIÉRREZ entre diez a quince
soldados, fe de esto puede darle el Teniente JESÚS ARTEAGA MORONTA, quien era
el comandante del Escuadrón de Policía Aérea para ese entonces. Diga usted ¿qué
personal utilizaba el Ingeniero OMAR UMAÑA para la construcción de esas obras?.
Contestó: Se apoyaba en el personal profesional de la Sección de Ingeniería de
Bavivas y con mano de obra del personal de tropa de la Unidad... (SIC)”. (Cursante del folio 109 al
115 de la primera pieza del expediente).
El ciudadano JESÚS ALBERTO ARTEAGA sostuvo
lo siguiente:
“Yo visité esa finca ya cuando el General
GUTIÉRREZ había entregado el Comando de la Base y fui a supervisar al personal
de tropa que hace arreglos de la finca, eso fue en agosto de 1989, de ahí en
adelante hasta diciembre del año 1992 hubo personal de tropa destacado en la
misma. Diga usted quién ordenó destacar personal de tropa en la finca del
General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ?. Contestó: El mismo General, cabe
destacar que este personal de tropa iba obligado a trabajar en dicha finca, los
cuales manifestaban que la comida era mala, estaban mal vestidos por el trabajo
diario, dormían mal y el trato que recibían por parte del chofer del General
GUTIÉRREZ quien era pagado por la Fuerza Aérea y fungía como capataz de la finca
del General. Diga usted si el Ingeniero OMAR UMAÑA utilizaba personal de tropa
para realizar sus obras en Bavivas?. Contestó: Si aparte de los pocos obreros
colombianos que trabajaban para su compañía. Diga usted si el personal de tropa
que trabajaba en las obras del Ingeniero UMAÑA recibía algún dinero por su
labor?. Contestó: Ellos no recibían pago por su trabajo, lo que percibían era
comisiones semanales que oscilaban entre los seiscientos y mil bolívares, los
cuales eran cancelados por la constructora del Ingeniero OMAR UMAÑA. Diga usted
quién ordenaba a este personal de tropa laborar a las órdenes del Ingeniero
OMAR UMAÑA?. Contestó: El General GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ...(SIC)”.
(Cursante del folio 10 al 13 de la segunda pieza del expediente).
Declaración
del ciudadano LUIS ORÁNGEL ACEVEDO HERNÁNDEZ, quien sostuvo que “sí había
personal destacado...la tropa estaba allí como seguridad...ese personal lo
mandó para allá el Mayor Gamarra”. (Cursante del folio 26 al 31 de la
segunda pieza del expediente).
La
defensa del ciudadano imputado alegó que el personal destacado en la finca del
General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ era para su seguridad personal, pues
la referida finca estaba en una zona de alto riesgo porque se encontraba a
escasos veinte minutos de la población del Nula en el Estado Apure y que eran
noticia diaria los secuestros que cometía la guerrilla colombiana en dicha
zona.
Ahora bien: el representante del Ministerio
Público le formuló cargos por el delito de abuso de autoridad, previsto en el
ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, mediante
el cual se castiga al militar que obligue a otros militares o civiles a
ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar o que se
refieran exclusivamente a su interés o provecho personal.
Sin embargo, la Sala Penal, después de
examinar las precedentes declaraciones, concluye en que los testigos de autos
son contestes (artículo 216 del
derogado Código de Enjuiciamiento Criminal) en afirmar que bajo las órdenes del
General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ había personal militar (soldados)
destacados de manera permanente en la finca de su propiedad y que dicho
personal realizaba labores de índole particular.
Los hechos anteriormente descritos
demuestran que el acusado utilizó personal militar con fines de índole
particular y por ello la Sala considera necesario apartarse de la calificación
jurídica que el representante del Ministerio Público dio a esos hechos, pues
considera que la conducta desplegada por el General ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ no constituye el delito militar que le fue imputado, sino el de
peculado de uso continuado, previsto en el ordinal 5º del artículo 71 de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99
del Código Penal. El artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público establece:
“Artículo 71. Serán penados:
5º Con prisión de uno a cinco años, al
funcionario público o a cualquier persona que utilice en obras o servicios de
índole particular, para fines contrarios a los previstos en las leyes,
reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, a trabajadores, vehículos,
maquinarias o materiales que por cualquier título estén afectados o destinados
a un organismo público”.
De lo
expuesto se concluye en que el General de Brigada (AV) ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ es responsable de la comisión del delito de peculado de uso
continuado, previsto en el ordinal 5° del artículo 71 de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código
Penal. Así se decide.
IV
PRESCRIPCIÓN
Ahora bien: una vez comprobado los delitos
de malversación genérica continuada y peculado de uso continuado, previstos
respectivamente en los artículos 60 y 71 (ordinal 5°) de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público en conexión con el artículo 99 del Código
Penal, es necesario estudiar la prescripción de la acción penal, esto es, la “
renuncia legislativa y preventiva por parte del Estado a la potestad represiva,
condicionada al ocurrido transcurso de
un cierto período de tiempo” y cuya esencial consecuencia es que obra de
pleno derecho y es de orden público.
La prescripción de la acción penal en el
derecho penal común ordinario no tiene fundamento objetivo, en el sentido de
que ella nace junto con el delito y de allí que el término de la misma sea
correlativo a la especie y cantidad de la pena que corresponda al hecho
punible. Sin embargo, en materia de
salvaguarda del patrimonio público, cuando el presunto infractor fuere
funcionario público, como es el caso, la prescripción comenzará a contarse
desde la fecha de cesación en el cargo o función que se ejerce,
independientemente del tipo de delito y de la especie y cantidad de la pena que
pueda corresponderle y así lo ha manifestado en reiterada jurisprudencia el
Tribunal Supremo de Justicia.
El delito de peculado de uso continuado,
previsto en el ordinal 5º del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal, fue
cometido por el General de Brigada ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ cuando
desempeñaba el cargo de Comandante de la Base Aérea Mayor Buenaventura Vivas
Guerrero, por lo que la acción penal para perseguirlo debe comenzar a contarse
a partir de la fecha en que éste cesó en el ejercicio de sus funciones
públicas.
Según el acta de entrega del Comando
General de la Base Aérea Mayor Buenaventura Vivas Guerrero, el General de
Brigada ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ desempeñó el cargo de Comandante
General de dicha Base Aérea hasta el 10 de julio de 1989 y desde esa fecha
hasta el 10 de julio de 1994, transcurrieron los cinco años que corresponden
para declarar la prescripción de la acción penal para perseguir el delito de
PECULADO DE USO CONTINUADO: al no haber ocurrido acto alguno que pudiese
haberla interrumpido efectivamente se encuentra prescrita y según lo
establecido en el artículo 102 “eiusdem”.
Así se decide.
Por otra parte, respecto al delito de
malversación genérica continuada, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica
de Salvaguarda del Patrimonio Público en conexión con el artículo 99 del Código
Penal, fue cometido por el General de Brigada ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
cuando éste desempeñaba el cargo de Comandante Logístico de la Fuerza Armada
Nacional y por ello la prescripción de la acción penal (que corresponde a tales
hechos) debe comenzar a contarse igualmente a partir del día en que cesó en el
ejercicio de sus funciones.
Cursa en el expediente el acta de entrega
del Comando Logístico de la Fuerza Aérea Venezolana, de la cual se desprende
que el ciudadano General de Brigada ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ ejerció el cargo de Comandante Logístico
hasta el 7 de enero de 1993 y desde esa fecha (en que cesó en el ejercicio de
sus funciones públicas) hasta el 7 de enero de 1998, transcurrieron los cinco años que corresponden para declarar la
prescripción de la acción penal para perseguir el delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA
CONTINUADA; y al no haber ocurrido acto alguno que pudiese haberla interrumpido
efectivamente, se encuentra prescrita y según lo establecido en el artículo 102
“eiusdem”.
Así mismo la Sala de Casación Penal declara
la responsabilidad civil del ciudadano ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y según
lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público.
La Sala quiere dejar constancia de que en
el presente caso no son aplicables las disposiciones que en materia de
prescripción establece el Código Penal, que sí serían aplicables cuando se
trata de decisiones anteriores al 1º de abril de 1983 (fecha de entrada en
vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público).
La jurisdicción de salvaguarda es especial
y prevista en una ley orgánica que regulaba (en relación con el procedimiento
aplicable) instituciones como el juicio en ausencia del imputado, el fuero de
atracción en caso de concurso de delitos de salvaguarda y penales ordinarios y
la determinación de lapsos especiales como lo es el de la prescripción.
Es necesario agregar que el artículo 271 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo
siguiente:
“Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la
extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de
deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional,
hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos
humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los
delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el
tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán
confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales
delitos.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será
público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la
autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas
necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas,
a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.
La norma constitucional antes transcrita no
estaba vigente para la fecha en que se originó el juicio y por tanto no es
aplicable al presente caso. Así mismo es necesario destacar que la prescripción
de la acción penal operó antes de que se constituyera la actual Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
DECISIÓN
Por
las razones anteriormente expresadas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1) ABSUELVE al imputado ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ de los cargos fiscales por los delitos de PECULADO CONTINUADO y
MALVERSACIÓN GENÉRICA CONTINUADA previstos respectivamente en los artículos 58
y 60 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
2) DECLARA LA RESPONSABILIDAD PENAL del imputado
ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ por la comisión de los delitos de MALVERSACIÓN
GENÉRICA DE FONDOS PÚBLICOS y PECULADO DE USO CONTINUADO previstos
respectivamente en los artículos 60 y 71 (ordinal 5°) de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código
Penal.
3) DECLARA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DE LOS
DELITOS DE MALVERSACIÓN GENÉRICA DE FONDOS PÚBLICOS Y PECULADO DE USO
CONTINUADO, según lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público.
4) DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL del ciudadano
ANDRÉS MARÍA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, según lo dispuesto en el artículo 34 de la
Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En consecuencia, se remite
el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas para que lo envíe a un Tribunal de Ejecución y así ejecute esta
decisión.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, a los DIECISIETE días del mes de DICIEMBRE de dos mil
uno. Años 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
La Magistrada,
La Secretaria,
AAF/lp