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Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
Con fecha dieciséis (16) de septiembre de 2013, fue recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por ZULIMAR LÓPEZ NÚÑEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 132694, actuando como defensora privada del ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, cédula de identidad 16392331.
Actuación dirigida contra decisión dictada el seis (6) de junio de 2013 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por GILDA MATA CARIACO (presidenta), GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ (ponente) y MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de 2012, y publicada el veinticuatro (24) de enero de 2013 por el Juzgado Primero de Juicio con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE a cumplir la pena de veintinueve (29) años, cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley, por la perpetración de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE MEDIANTE PENETRACIÓN VAGINAL y ANAL AGRAVADO, tipificado en el artículo 259, en relación con el artículo 260, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 77 (numerales 8 y 12) del Código Penal, en perjuicio de una adolescente (se omite el nombre por disposición legal); VIOLENCIA SEXUAL, consagrado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (se omite identidad de la víctima); y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, desarrollado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (se omite identidad de la víctima).
Recurso al cual se le dio entrada el dieciséis (16) de septiembre de 2013, asignándosele el número de causa AA30-P-2013-000328, y como ponente al Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA.
En virtud de ello, designado para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, se resuelve en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Consta en las actas que integran la causa sometida a estudio, que la abogada ZULIMAR LÓPEZ NÚÑEZ, actuando como defensora privada del ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el dieciséis (16) de septiembre de 2013, solicitó la declaratoria con lugar del mismo, planteando cuatro (4) denuncias.
En la primera denuncia se plantea con fundamento en los artículos 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio de infracción de ley por falta de aplicación del artículo 346 (numeral 4), en conexión con los artículos 13 y 157 eiusdem, por quebrantamiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especificando a criterio del recurrente, que la sentencia impugnada resultó inmotivada, por cuanto dedicó su propia opinión a la transcripción íntegra de la sentencia dictada por el tribunal de primer grado, y no se dio respuesta concreta a los planteamientos del recurso interpuesto, indicándose:
"PRIMERA DENUNCIA. ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN…La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, se pronunció primeramente sobre la denuncia de inmotivación de la sentencia del fallo recurrido, en los términos a exponer. Ahora bien, observa la Sala que la apelante expresa como 1° denuncia, apoyándose en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, falta de motivación de la sentencia, sosteniendo que:…Sobre la base de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación…De la lectura de la transcripción previa de la sentencia se puede observar para la determinación de la pena en relación con los delitos de violencia sexual y violencia sexual en grado de tentativa, [que el sentenciador] aplicó el término medio de la misma sin explicar las razones por las cuales no consideró procedente partir del límite inferior, aún y cuando con respecto a este hecho no se consideró ninguna circunstancia agravante y, por el contrario, resultaba procedente la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, por no constar en el expediente que el acusado posea antecedentes penales, lo que denotaba su buena conducta...Considera, además, la Defensa, que también incurrió el a quo en falta de motivación de la sentencia, pues en lo que se refiere al delito de abuso sexual a adolescente con penetración, si bien se consideró la agravante de haberse presuntamente cometido el hecho en presencia de una niña y en lugar despoblado, no explicó el juez las razones por las cuales desestimaba la circunstancia atenuante de no tener el acusado antecedentes penales y que, de haberse considerado, podría haber conducido a una compensación de dichas situaciones y a la aplicación de la pena en su término medio....Efectivamente ciudadanos Magistrados, la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, al resolver la primera denuncia, falta de motivación de la sentencia, en los términos supra expuestos, incurre en violación de ley por falta de aplicación del artículo 346. 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con los artículos 13 y 157, eiusdem, por quebrantamiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no expuso de manera concisa, lógica y motivada, los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales adoptó su decisión, respecto al ‘HECHO A’, adoleciendo el fallo de alzada en una incorrecta motivación, al establecer que los hechos establecidos por el juez de primera instancia se subsumen en el tipo penal de ‘ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE MEDIANTE PENETRACION VAGINAL Y ORAL AGRAVADO’, sin indicar el Ad quem con palabras propias, los fundamentos o razones lógicas que lo llevan a tal convencimiento, pues, se evidencia que la sentencia de Alzada es confusa, carece de motivación racional, tal como seguidamente explico. Como se desprende de lo planteado, la Corte de Apelaciones no examinó que el Juez A quo no motivó qué lo llevó a la conclusión de la culpabilidad de mi defendido, es decir, no resolvió la Alzada Penal apropiadamente los puntos sometidos a su consideración en el recurso de apelación (HECHO A)…En este orden de ideas, fácilmente se colige que la sentencia del A quem, omite la explicación clara y concisa de uno de los argumentos que fueron objeto del recurso de apelación, como lo fue, el haber convalidado la sentencia sometida a su revisión, en lo que respecta a que la adolescente ‘HECHO A’, se haya realizado el examen físico días después del suceso, es decir, no existe una temporalidad, y haya sido evaluada por un galeno particular especialista en dermatología, Dr. HUMBERTO ZERPA, quien expuso ‘LOS DERMATOLOGOS SOLO EVALUAN LA PIEL, LA PARTE EXTERNA’, es decir, no hubo examen del área genital interna de la paciente, sin explicar el Ad quem, cómo esas situaciones de hecho pueden justificar la contradicción que también convalidó, por que tampoco revisó en el texto de la sentencia sometida a su consideración y estudio como en efecto no lo hizo, cómo ese fallo por vía de la sana critica dio valor probatorio al órgano receptor de la denuncia, órgano receptor éste, que nunca fue promovido en el proceso…La Corte de Apelaciones debió explicar en su sentencia porqué consideró que el Juez de Juicio llegó al convencimiento que el ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, es culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, es decir, explicar en su decisión cuál fue la actuación del acusado con ocasión al delito cometido y las circunstancias que lo responsabilizan, lo cual no consta en la sentencia recurrida. En otras palabras, la recurrida se circunscribió a señalar determinadas pruebas tomadas en cuenta por el Juzgador de la Instancia, pero no explicó la razón jurídica mediante la cual con el contenido y el análisis de ellos, el Tribunal de Juicio llegó a la conclusión jurídica de la condenatoria, todo lo cual incide directamente en la motivación de la Decisión de la Corte de Apelaciones, es decir, la corte realizó un análisis repetitivo del fallo de primera instancia, sin asumir jurídicamente la revisión del mismo”. (Sic). (Mayúsculas, subrayados y resaltados del escrito recursivo).
Por su parte, la segunda denuncia particulariza la violación de ley por falta de aplicación del precepto legal contenido en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, sobre la base que en la sentencia del juzgado ad quem, se convalidó el vicio del juzgado de origen en cuanto a la omisión de la aplicación de esta norma legal, argumentando que:
“Efectivamente ciudadanos Magistrados, la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, al resolver la segunda denuncia contentiva de violación de ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, y consecuencialmente declararla sin lugar, convalidó el pronunciamiento del juzgado de origen. Ahora bien, la utilidad del recurso de casación que se persigue con esta denuncia, viene dada fundamentalmente en que el legislador sustantivo establece que todo justiciable que tenga conducta predelictual y no posea antecedentes penales, como es el caso de [m]i defendido, se enmarca dentro de la atenuante genérica, aunado a que por argumento a contrario la dosimetría de la pena convalidada por la decisión del Adquem, desmejora como penado a mi defendido, máxime cuando se encuentra privado de su libertad personal. Nótese que en sentencia N° 201 de fecha 30/04/2002 dispuso la Máxima Sala: ‘Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia’. (Sic). (Subrayado y resaltado del recurso de casación).
En la tercera denuncia se indicó la violación de ley por parte de la corte de apelaciones, por indebida aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fundamentándola en los siguientes términos:
“Observa
esta defensa en el texto del fallo recurrido, que los Magistrados de la Corte
de Apelaciones dieron por comprobada o acreditada la materialidad delictiva del
tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la
víctima (se omite
identidad),
así como la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal de mi
representado, el ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, en ese hecho
delictual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley
Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, siendo
que, de autos, no aparece evidenciada la materialidad de ese ilícito penal,
aún, cuando la presunta víctima alega que fue golpeado en la cabeza, que el
acusado la tenía pegada a la puerta, que le rompió la camisa, dado que, no hay
hecho que evidentemente aparezca objetivado. Aprecia también esta defensa recurrente,
el vicio en que incurrió la recurrida tuvo influencia decisiva en el
dispositivo, toda vez que de no haber aplicado indebidamente el contenido
del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
libre de Violencia y hubiere declarado CON LUGAR la apelación, mi
representado no hubiese sido condenado. Por todo lo expuesto, dado que el fallo
recurrido incurrió en VIOLACIÓN DE LA LEY, por INDEBIDA APLICACIÓN
del contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pido que dicho fallo sea ANULADO
y consecuencialmente solicito de los honorables Magistrados de la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaren CON LUGAR la
presente denuncia para que convoque a una Sala Accidental a los fines de
resolver el recurso de apelación con prescindencia de los vicios que motivaron
el presente recurso”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
Finalmente, argumenta la recurrente en la cuarta denuncia, con fundamento en los artículos 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio de inmotivación por falta de aplicación del artículo 346 (numeral 4), en conexión con los artículos 13 y 157 eiusdem, por quebrantamiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando:
“[la] sentencia impugnada en este punto concreto resultó inmotivada, en el
sentido que el Recurso que se le interpuso por errónea aplicación de una norma
jurídica tenía vinculación directa con los hechos de la adolescente del HECHO ‘A’,
y el Ad quem incurriendo en un error en la persona, no dio respuesta concreta a
los planteamientos del recurso interpuesto, respecto al HECHO ‘A’, sino que de
manera errada se pronunció sobre el HECHO ‘C’, caso de (se omite identidad de la víctima). Sin embargo, ambos asuntos, esto es, el
caso relacionado con el delito de abuso sexual a adolescente con penetración
(HECHO ‘A’), fue resuelto en la PRIMERA DENUNCIA; y el caso relacionado con el
delito de violencia sexual en grado de tentativa (HECHO ‘C’), de la ciudadana (se omite identidad de la víctima), fue resuelto en la TERCERA DENUNCIA,
observándose que en el presente renglón la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del estado Bolívar, incurre en una subversión del procedimiento
respecto a los sujetos víctimas, sin embargo se pronunció erróneamente respecto
a esta CUARTA DENUNCIA, YA DECIDIDA EN LA TERCERA DENUNCIA…Observa esta defensa
en el texto del fallo recurrido, que los Magistrados de la Corte de Apelaciones
dieron por comprobado o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal de VIOLENCIA
SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la víctima (se omite identidad), así como la culpabilidad y consiguiente
responsabilidad penal de mi representado, el ciudadano GABRIEL JOSE DÍAZ LIPORACHE,
en ese hecho delictual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo
43 de la Ley Orgánica Sobre
el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo que, de autos,
no aparece evidenciada la materialidad de ese ilícito penal, aún, cuando la
presunta víctima alega que fue golpeada en la cabeza, que el acusado la tenía pegada
a la puerta, que le rompió la camisa, dado que, no hay hecho que evidentemente
aparezca objetivado. A mayor abundamiento y del estudio que se le realiza a la
sentencia de alzada, la misma se limita a transcribir el análisis que hizo el
Juzgado de Juicio, sin realizar la función que le corresponde de comparar lo
alegado por esta defensa en el recurso de apelación con lo determinado en la
sentencia de juicio, incurriendo así en una falta de motivación”. (Sic).
(Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
II
COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las cortes de apelaciones o cortes superiores, se encuentra establecida en el artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:
“Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:…2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.
En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la abogada ZULIMAR LÓPEZ NÚÑEZ, como defensora privada del ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE. Así se declara.
III
DE LOS HECHOS
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas por el Tribunal Primero de Juicio con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en la parte narrativa de la sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de 2012, y publicada el veinticuatro (24) de enero de 2013 (cursante de los folios cuatrocientos quince -415- al cuatrocientos sesenta y cinco -465- de la Pieza N° 2 del expediente), son:
“Los hechos que se le [atribuyen al] acusado Gabriel José Díaz Limporache, antes identificado y que quedaron comprendidos en el auto de apertura a juicio publicado en fecha veinticinco (25) de mayo de 2012, por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, [son] los siguiente: HECHO ‘A’ (Acusación de fecha 05-03-2012. Folio 183. PIEZA N° 1). En fecha 09 de diciembre de 2011 en horas de la tarde, en momentos en que la adolescente…de 15 años de edad, se encontraba caminando hacia su residencia junto a su pequeña bebe de seis meses de nacida, a quien llevaba en un coche…se le acercó el imputado Gabriel José Díaz Limporache, le preguntó por un mecánico, la víctima al contestarle que: no lo conocía, éste procedió mediante amenazas de muerte con un arma de fuego, [a] obligarla a que se montara en el vehículo en el cual andaba, con las siguientes características: Clase: Camioneta, Color: Rojo, Tipo: Píck-U[p]. Posteriormente se introdujo hacia un área boscosa, procediendo a abusar sexualmente de ella delante de la pequeña, penetrándola con su miembro viril por su vagina. Hecho este aberrante que realizó ante la mirada inocente de una niña de apenas seis meses de nacida, una vez que logró su cometido, se montó en su vehículo y dejó a la víctima tirada en el monte, sin ropa, por lo que esta se vistió nuevamente y junto a su pequeña hija salió del lugar caminando hasta que llegó a su residencia, donde contó a sus familiares lo sucedido’…Producto de la ampliación de la calificación jurídica realizada por la Fiscala del Ministerio Público abogada Yaurimara Parra de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre Violencia[,] los hechos en contra del acusado Gabriel José Díaz Limporache, por el hecho ‘A’ quedaron establecidos de la siguiente manera: ‘En fecha 09 de diciembre de 2011, en horas de la tarde, en momentos en que la adolescente…de 15 años de edad, se encontraba caminando hacia su residencia junto a su pequeña bebe de seis meses de nacida, a quien llevaba en un coche, cuando se le acercó el imputado Gabriel José Díaz Limporache, le preguntó por un mecánico, la víctima al contestarle que no lo conocía, éste procedió mediante amenazas de muerte con un arma de fuego, [a] obligarla a que se montara en el vehículo en el cual andaba, con las siguientes características. Clase: Camioneta, Color: Rojo, Tipo: Pick-U[p]. Posteriormente, se introdujo hacia un área boscosa y despoblada, procediendo a abusar sexualmente de ella penetrándola oral y vaginalmente con su miembro viril delante de su hija niña lo que debilitó que pudiera defenderse la adolescente víctima como golpear a su agresor para huir, gritar en busca de auxilio por temor a que su hija le fuera a pasar algún mal propinado por parte del acusado en cuestión y abuzando de la superioridad del sexo y de la fuerza física porque la víctima es más pequeña en talla, peso y desarrollo muscular que el acusado lo que facilita el sometimiento de la víctima. Hecho este aberrante que realizó ante la mirada inocente de una niña de apenas seis meses de nacida, por lo que una vez, que logró su cometido, se montó en su vehículo y dejó a la víctima tirada en el monte, sin ropa por lo que ésta se vistió nuevamente y junto a su pequeña hija, salió del lugar caminando hasta que llegó a su residencia, donde contó a sus familiares lo sucedido’. HECHO ‘B’ (Acusación de fecha 09-04-2012. Folio 133. PIEZA 2). ‘En fecha 10 de enero de 2012, a la una de la tarde (01:00 p.m.) aproximadamente, momento en el cual la ciudadana (se omite identidad de la víctima), se encontraba en su residencia, un hombre, que luego señalaría como el ciudadano Gabriel José Díaz Limporache, estacionó un carro frente de su casa (una camioneta Ford, color vino tinto). El conductor se dirigió hacia la reja diciéndole que estaba accidentado y que le regalara una pimpina de agua, a lo cual respondió que sí la pimpina pasaba por la reja ella con gusto le regalaba el agua, lo cual hizo. Luego se fue a su cuarto y de vez en cuando se asoma[ba] frente a la casa, fijándose en que el referido sujeto seguía allí y dando tiempo de que el mismo se retirara, pero siendo ya la una y veinte minutos de la tarde (01:20 pm.), decidió salir de la casa para irse a trabajar y cuando está cerrando la puerta, el referido ciudadano se dirigió hasta ella y le pidió otra jarra de agua, a lo cual respondió que no podía, porque ya se iba [se le había] hecho demasiado tarde para ir a su trabajo. Este, al darse cuenta de su negativa, se acercó más a la víctima y sacó un revólver diciéndole que volviera [a] abrir para entrar a la casa, a lo que la referida ciudadana le responde que pase el solo y que se llevara lo que quisiera, pero el sujeto la apuntó en la cara y le repitió que entrara a la casa, caminaron hacia la cocina frente al comedor y la vuelve a apuntar a la cara y le dice que se quite la ropa, mientras la víctima insistía en que se llevara todo y que no le hiciera daño, éste le repitió que se quitara la ropa y le agarró la camisa como si se la fuera a arrancar momento en el cual esta comienza a llorar, lo mira a la cara y le dice que no le dispare, se desabotona la camisa y el imputado [de] marras la llevó a uno de los cuartos, al llegar a la cama le dijo que se quitare toda la ropa, él se abrió el cierre del pantalón y apenas se bajó el pantalón hasta las rodillas le puso el pene en la boca diciéndole ‘que se lo mamara’ la víctima no hizo nada y el empezó a moverse. Luego de eso le dijo que se pusiera ‘en cuatro’ y la penetro por la vagina y después le dijo que se acostara boca abajo y al acostarse en esa posición se montó sobre ella presionando con sus brazos la espalda de la víctima y la penetró por la vía anal, por lo que gritó y lloró nuevamente, y le preguntó que si él no tenía mujer, que por que le hacía eso a ella, a lo que respondió que a él le gustaba así de manera violenta y que además le gustaba. Al terminar se levantó y le empezó a preguntar si tenía cosas de valor, que si tenía dinero, y sacó algo de su cartera que no pudo ver que era y después salió rápido de la casa. La ciudadana (se omite identidad de la víctima), procede a interponer la respectiva denuncia en fecha 10-01-12 y es el día miércoles 18 de enero del año en curso [que] está revisando por internet el Correo del Caroní y lee una noticia en sucesos de una muchacha que intentaron violar y en las fotos aparece una camioneta igual a la que se estacionó en el frente de su casa, y también se reflejaba este mismo sujeto de espalda, como en el periódico lo identifican como Gabriel José Díaz Limporache, inmediatamente lo buscó por la página web vww.Facebook.com y viendo las fotos de perfil que este tiene en su página se pudo dar cuenta que era el mismo sujeto que la había abusado sexualmente de ella’. HECHO ‘C’ (Acusación de fecha 05-03-2012. Folio 183 PIEZA N° 1). ‘En fecha 16-01-2012 siendo aproximadamente las siete horas de la noche (07:00 p.m), la ciudadana (se omite identidad de la víctima), se encontraba en la parada de autobuses del semáforo que conduce hacia el Asentamiento Campesino ‘El Rosario’ en la autopista San Félix Upata Estado Bolívar luego de haber comprado varios productos alimenticios en el supermercado ‘El Rosario’, ubicado cerca de dicha parada, cuando en ese momento se estaciona frente a ella un vehículo con las siguientes características Clase Camioneta, Marca Ford, Modelo F-100, Tipo Pick-Up, Color Rojo, Sin Placas, Uso Carga, Año 1979, conducido por el ciudadano imputado Gabriel José Díaz Limporache, quien le pregunta a la ciudadana (se omite identidad de la víctima), que donde quedaba el Asentamiento Campesino El Rosario, y esta le responde, que a quince (15) minutos aproximadamente, y este le pregunta que para donde iba ella, y la víctima le responde, que precisamente para el Asentamiento Campesino El Rosario. Por lo que el imputado le pregunta si ella iba sola, respondiéndole la víctima de autos que si por lo que el supra mencionado imputado le dice que si quería, él la llevaba porque él iba a buscar a su abuelita frente al CDI de El Rosario, la víctima le responde que no porque ella llevaba varias cajas con mercancía, y el ciudadano Gabriel José Díaz Limporache, le insiste en llevarla al citado Asentamiento Campesino a lo que la víctima aceptó y procedió a colocar sus cajas de mercancía en la parte de atrás de la camioneta, y asciende a la parte delantera de la misma, tomando asiento del lado del copiloto. El ciudadano Gabriel José Díaz Limporache, avanza inmediatamente en el vehículo ya descrito, y cuando transitaban por el sector ‘El Mangal’ del Rosario, simula que había recibido una llamada telefónica y de manera sorpresiva y acelerada, da retorno, por lo que la víctima inmediatamente le pregunta que para dónde se dirige, el imputado le responde que iba a buscar a su abuela quien lo estaba esperando en la Alcabala de la Guardia Nacional, por lo que la ciudadana (se omite identidad de la víctima), le dice que detenga el vehículo, que ella se iba a quedar allí porque de todos modos se encontraba cerca de su residencia. El ciudadano Gabriel José Díaz Limporache, no detiene el vehículo, sino que le responde a la víctima que no, que iban primero a buscar a su abuela y luego él la llevaba a su residencia, entonces pasan por la citada Alcabala, la víctima le dice que no ve a ninguna abuelita, el imputado procede a dar nuevamente retorno y le dice para llevarla, cuando transitan cerca de la Gallera Monumental del Sur, Dinastía Hernández, el ciudadano Gabriel José Díaz Limporache, le dice a la ciudadana (se omite identidad de la víctima) que se le dañó el vehículo. La víctima del caso de marras, le dice, que como [se] dañó el vehículo justo en ese sector que estaba muy oscuro y que era peligroso que la dejara ir, por lo que el imputado le dice que él sabía lo que se le había dañado y desciende del vehículo, abre el capó del mismo, le abre la puerta del copiloto a la ciudadana (se omite identidad de la víctima), y le dice que se baje del mismo, se coloca frente a ella y la sujeta fuertemente por el brazo y le dice que se voltee, que él lo que quiere es el ‘ano’, por lo que la ciudadana (se omite identidad de la víctima) se sorprende, se asusta mucho más de lo que ya se encontraba y le dice qué le pasaba, y éste le responde de manera agresiva manifestándole palabras denigrantes, vejatorias (maldita) y amenazándola de muerte, y diciéndole que se callara, que se quedara tranquila, y se volteara que él quería ‘ano’, a su vez dándole con un objeto contundente en la cabeza. La víctima empieza a forcejear con el imputado de autos, logra darle un golpe en la cara y emprende veloz huida, logrando llegar a una residencia ubicada en las adyacencias del sector y le pide ayuda a una persona de sexo masculino, quien se encontraba en ese momento en dicha residencia, quien acude al auxilio de la víctima y en ese momento en que la está atendiendo y escuchando lo que la víctima le está nerviosamente narrando, logra visualizar una camioneta con las mismas características indicadas por la víctima en cuestión, que pasa a alta velocidad frente a su residencia. El ciudadano quien se encontraba auxiliando a la víctima, le dice que la acompañará hasta el Comando de la Guardia Nacional más cercano a fin de formular la respectiva denuncia, cuando salen hasta la avenida, le pide auxilio a un vehículo que transitaba en ese momento, el cual al detenerse, se percatan que se encontraban a bordo del mismo, una comisión de la Guardia Nacional, a quienes les manifiestan lo ocurrido y se trasladan hasta la sede de dicho Comando para la recepción formal de la denuncia, estando presente la víctima en el Comando en referencia, logra escuchar que unos conductores de vehículos se estacionaban frente al Comando y le decían a los funcionarios presentes, que aproximadamente a trescientos metros (300 mts) de la Alcabala, había ocurrido un accidente, que se había volcado una camioneta con las mismas características que ella le había indicado a los funcionarios del mismo Comando. Por lo que dichos efectivos se trasladaron de manera inmediata hasta el citado lugar a fin de verificar la información suministrada, a pocos minutos, los efectivos de la Guardia Nacional regresan al Comando acompañados del conductor de la camioneta siniestrada, y al visualizar a dicho conductor, la ciudadana (se omite identidad de la víctima), logra reconocerlo y lo señala como la persona quien hace pocos minutos había intentado abusar sexualmente de ella y la había maltratado’. (Sic). (Mayúsculas, subrayados y negrillas del escrito recursivo).
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN
La interposición del recurso de casación, como medio idóneo para examinar las decisiones dictadas por las cortes de apelaciones, debe realizarse bajo la estricta observancia de los requisitos exigidos por el legislador en resguardo del orden procesal.
En tal sentido, el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla los fundamentos del mismo; siendo éstos, por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de ley.
Respecto al modo, forma y tiempo conforme a los cuales debe ser presentado el recurso de casación, éste tendrá que ser interpuesto mediante un escrito fundado, consignado ante la corte de apelaciones, y dentro de un plazo de quince (15) días una vez publicada la decisión correspondiente; a excepción de aquellos casos en los que el acusado se encuentre privado de libertad, circunstancia que origina que el lapso comience a correr a partir de la notificación personal, o en aquellas situaciones donde se procesan varias personas, donde ha de computarse una vez que se practique la última notificación de éstas o su representante legal; todo conforme a lo consagrado en el artículo 454 eiusdem.
En lo que respecta a la legitimación como requisito de admisibilidad de todo recurso, es preciso resaltar que únicamente podrán recurrir contra las decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, ello de conformidad con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así, en la presente causa, el recurso de casación ha sido interpuesto por la abogada ZULIMAR LÓPEZ NÚÑEZ, actuando como defensora privada del ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, defensa designada por el ciudadano acusado cursante al folio quinientos cincuenta y cuatro (554) de la pieza No. 2, y juramentada ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar el cuatro (4) de julio de 2013 (folio quinientos cincuenta y nueve -559 de la referida pieza), por lo que la misma se encuentra legitimada para actuar conforme a las reglas instituidas en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación al requisito de temporalidad, se evidencia de las actas constitutivas del correspondiente expediente, que la decisión impugnada fue publicada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar el seis (6) de junio de 2013, imponiéndose al sentenciado de la misma en fecha dieciocho (18) de junio de 2013, interponiendo el recurso de casación el diecinueve (19) de julio de 2013, es decir, en tiempo hábil en virtud del cómputo efectuado por la abogada AGATHA RUÍZ BENAVIDES, Secretaria adscrita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (inserto de los folios quinientos noventa y dos -592- al quinientos noventa y cuatro -594- de la pieza No. 2 del expediente). Ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.
Particularizándose que la decisión impugnada, dictada el seis (6) de junio de 2013 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, es de aquellas decisiones recurribles en casación, según lo establecido en el artículo 451 de la ley adjetiva penal.
Ahora bien, sobre la base de las exigencias contenidas en los artículos 451, 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso verificar si las denuncias planteadas por el recurrente, se encuentran debidamente fundamentadas, indicando con claridad las disposiciones legales que estima vulneradas por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, advirtiendo los motivos que la hacen procedente, y justificándolas de manera separada en caso de ser varias.
Constatándose de las actas que integran la causa sometida a estudio, se desprende que la ciudadana abogada ZULIMAR LÓPEZ NUÑEZ, defensora privada del ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el dieciséis (16) de septiembre de 2013, solicitó la declaratoria con lugar del mismo, planteando cuatro (4) denuncias.
La primera denuncia, se refiere a la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 448, 346 (numeral 4) y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13 y 157 eiusdem, por quebrantamiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la falta manifiesta de motivación.
Destacándose de la denuncia supra transcrita, que la recurrente presenta bajo el enunciado de una misma irregularidad (inmotivación de la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar), diferentes vicios en los que en su criterio incurrió la decisión de la alzada, no correspondiéndole a todas estas presuntas irregularidades el precepto jurídico presentado por la abogada defensora.
Al plasmar la recurrente bajo un mismo enunciado, diferentes vicios presuntamente existentes en la decisión recurrida, sin que todos estos se refieran al vicio de inmotivacion expuesto, trasgrede las previsiones del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual establece que las denuncias en casación deben estar debidamente fundamentadas, y en caso de ser varias, deberán desarrollarse en forma separada, presentando cada una de ellas el fundamento legal correspondiente y sus argumentos de comprobación, lo que se incumplió en la denuncia bajo análisis.
Particularizándose también que la recurrente señala la omisión de pronunciamiento por parte de la alzada con relación a la denuncia desarrollada en el recurso de apelación, incurriendo según su planteamiento, en el vicio de inmotivación por omisión de resolución de los alegatos defensivos contenidos en el recurso de apelación.
De manera que, resulta incomprensible para esta Sala, el hecho que la recurrente soporte su pretensión sobre el argumento de no haber recibido respuesta por parte de la corte de apelaciones, e igualmente referir que el tribunal de alzada no dio una respuesta concreta a su pretensión, lo cual resulta contradictorio por ser circunstancias excluyentes entre sí.
Por consiguiente, la Sala DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia del presente recurso de casación, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Por su parte, en la segunda denuncia se especifica la violación de ley por falta de aplicación del artículo 74 (numeral 4) del Código Penal, con fundamento a que la sentencia del juzgado ad quem, convalidó el vicio del juzgado de origen, y omitió la aplicación de dicha norma, arguyendo: “la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, al resolver la segunda denuncia contentiva de violación de ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, y consecuencialmente declararla sin lugar, convalidó el pronunciamiento del juzgado de origen”.
Observándose además que en el recurso de casación, la recurrente atribuye a la alzada el vicio de falta de aplicación del artículo 74 (numeral 4) del Código Penal, así como fue denunciado en el recurso de apelación, pero ahora como una irregularidad atribuida al tribunal de instancia.
Evidenciándose que la aplicación de tal precepto legal corresponde al tribunal de primera instancia en la oportunidad de dictar el fallo de condena o al tribunal superior en caso de dictar una decisión propia, actividad que en el caso particular no se corresponde con la realizada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.
Por ello, la Sala ha decidido con reiteración que la defensa no puede procurar por medio del recurso de casación le sean revisados los fallos que no le son favorables, más allá de las razones procesales o jurídicas atribuibles a la alzada, debiéndose cumplir con los requisitos que establece la ley, por cuanto esta etapa del proceso penal no constituye una tercera instancia que puede conocer de todas las decisiones por el simple hecho que el impugnante las considere contrarias a los intereses de su defendido.
Considerando la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la referida denuncia del recurso de casación, a tenor de lo previsto en el artículo 457 eiusdem. Así se decide.
Mientras que en la tercera denuncia se argumenta la violación de ley por indebida aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Pretendiéndose adjudicar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar la indebida aplicación de una norma que no ha sido aplicada por dicha alzada, al no verificar una decisión propia.
Refiriendo también la recurrente circunstancias relacionadas con la determinación de los hechos y la calificación jurídica dada a los mismos por el sentenciador, soportándolos sobre argumentos de derecho que comparte la alzada en su decisión.
Sugiriendo de dicha fundamentación, el evidente cuestionamiento a la actuación realizada por el tribunal de juicio al subsumir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, refiriéndose circunstancias sometidas al contradictorio, así como una serie de motivos que asume pertinentes para afirmar que los hechos que quedaron establecidos no permitían condenar a su representado.
Persiguiéndose con la presente denuncia, utilizar el recurso de casación para demostrar la manifiesta inconformidad con el fallo adverso.
Por ende, al constituir la pretensión de la recurrente que la Sala de Casación Penal subsane mediante el recurso de casación presuntos vicios generados en la fase de juicio del proceso penal, lo que va en contravención con el contenido del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que forzosamente debe DESESTIMARSE POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la tercera denuncia del presente recurso de casación, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Finalmente la cuarta denuncia, plantea la falta de aplicación del artículo 346 (numeral 4) y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13 y 157 eiusdem, por quebrantamiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Encontrándose como punto coincidente con la tercera denuncia previamente resuelta, los señalamientos efectuados por la recurrente en cuanto a la determinación de los hechos que consideró el tribunal de instancia y la calificación jurídica dada a los mismos al considerarlo un ilícito penal. Y como ya se expuso previamente, tales actuaciones son propias del tribunal de instancia, por lo que la presunta irregularidad o infracción al respecto, no puede ser denunciada a través del recurso de casación, ya que con el mismo sólo se revisa la actuación inherente a las cortes de apelaciones.
Manifestando nuevamente la defensa el descontento por la decisión que le es adversa, al pretender que su defendido no ha debido ser condenado por el delito referido en el “HECHO A”, argumentando aspectos relacionados a los elementos de prueba, materia que es propia de otra etapa del proceso, y sobre la cual ejerce su control los tribunales de instancia.
Debiendo destacar finalmente que, ante la imprecisión, confusión y contradicción de la denuncia, la Sala considera procedente y ajustado a derecho DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la referida denuncia del recurso de casación, a tenor de lo previsto en el artículo 457 eiusdem. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO EL RECURSO DE CASACIÓN presentado por la abogada ZULIMAR LÓPEZ NÚÑEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 132694, actuando como defensora privada del ciudadano GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, cédula de identidad 16392331, contra la decisión dictada el seis (6) de junio de 2013 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
El Magistrado,
PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
(Ponente)
YANINA BEATRIZ KARABÍN de DÍAZ
La Magistrada,
ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ
La Secretaria,
Exp. No. 2013-000328
PJAR
De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe Úrsula María Mujica Colmenarez, Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva el voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
La mayoría de esta Sala de Casación Penal declaró DESESTIMADA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia contenida en el Recurso de Casación planteado por la defensa del acusado GABRIEL JOSÉ DÍAZ LIMPORACHE, por considerar que:
(…)
La aplicación de tal precepto legal corresponde al Tribunal de Primera Instancia en la oportunidad de dictar el fallo de condena o al Tribunal Superior en caso de dictar decisión propia, actividad que en el caso en particular no se corresponde con la realizada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar…”.
Dicha denuncia versa sobre: “Violación de Ley por falta de aplicación del precepto legal contenido en el numeral 4 del Artículo 74 del Código Penal, sobre la base que en la sentencia del juzgador Ad Quem, se convalidó el vicio del juzgado de origen en cuanto a la omisión de la aplicación de esta norma legal”.
Esta disidente observa que el ciudadano acusado fue condenado a cumplir la pena de VEINTINUEVE (29) AÑOS, CUATRO (4) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE MEDIANTE PENETRACIÓN VAGINAL y ANAL AGRAVADO, tipificado en el artículo 259 en relación con el artículo 260, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 77 (numeral 8 y 12) del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (se omite el nombre por disposición legal); VIOLENCIA SEXUAL, consagrado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).
Asimismo observo de las actas insertas en el expediente, que ni el Juzgador de Primera Instancia, ni los Sentenciadores de la Corte de Apelaciones consideraron la rebaja de la pena al imputado de autos, en virtud de la ausencia de antecedentes penales, dándole así cumplimiento al artículo 74 del Código Penal.
Con respecto a la rebaja de la pena por falta de antecedentes penales, es cierto que las circunstancias atenuantes, son en principio, de la libre apreciación de los jueces de instancia, pero esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la atenuante genérica, debe responder a lo que resulte más objetivo, en aras de la imparcialidad, la justicia e igualdad procesal, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numerales 1 y 3 y en el artículo 21 numeral 2, razón por la cual considero que la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no por una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad, en procura de garantizar el principio de prohibición de arbitrariedad consagrado en el artículo 7 eiusdem.
Considero que es de obligatorio cumplimiento para los jueces, motivar las razones del por qué aplican o dejan de aplicar cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, así como el deber de expresar claramente los fundamentos de su decisión, a través de un razonamiento lógico y justo, todo ello con el objetivo de alcanzar una tutela judicial efectiva real en la justicia del caso concreto.
Además, conviene recordar que la admisibilidad formal del recurso de casación equivale a procedencia formal del medio impugnativo, tal como lo explica el autor Oscar R. Pandolfi, en su obra “Recurso de Casación Penal”. Ediciones La Rocca. Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 87 y siguientes; mientras que la procedencia (a secas) o “fundabilidad”, se equipara o significa procedencia sustancial o de fondo. Por tanto, conforme a la opinión del mismo autor, la inadmisibilidad es la sanción procesal que impide que el órgano requerido se avoque al tratamiento del recurso de casación interpuesto, por el déficit ritual en su articulación.
En consecuencia, es claro que existen dos momentos procesales en el recurso de casación, el primero se refiere al control de los requisitos formales y el segundo al control casacional sobre el juicio de hecho y de Derecho, contenido en la motivación de la sentencia, por lo que es evidente que el primero radica en una evaluación de estricta formalidad y el segundo estriba en la realización del examen al acierto o desacierto del juez de instancia en la cuestión de hecho y probatoria, o en los reclamos del juicio de derecho, según sea el contexto en que haya sido interpuesta la inconformidad del recurrente.
Por consiguiente, sobre la base teórica expuesta, esta postura disidente defiende el criterio de que la presente denuncia no debió ser DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, puesto que cumple con los requisitos formales, además la denuncia formulada la circunscribe en el vicio de falta de motivación aplicación de una norma de carácter penal sustantiva, tal como lo establece el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un error en la cantidad de la pena.
En otras palabras, el recurrente atacó los yerros, que según consideró adolece la recurrida, y al ser palmario que no conculcó los requisitos de procedencia (principio de taxatividad), esta Sala ha debido admitir y proceder al segundo tratamiento del recurso de casación, es decir a la ejecución del control casacional a objeto de verificar la transcendencia del yerro denunciado y tomar la decisión que hubiere a lugar.
Por las razones anteriormente expuestas salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente,
El Magistrado,
Héctor Manuel Coronado Flores
Paúl José Aponte Rueda
La Magistrada,
La Magistrada Disidente,
Yanina Beatriz Karabín de Díaz
Úrsula María Mujica Colmenarez
La Secretaria,
Gladys Hernández González
UMMC/hnq.
V.S. Exp. N° 13-0328 (PAR)