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El Juzgado Superior Décimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha 27 de noviembre de 1998, CONDENÓ al acusado RUBÉN GREGORIO JOSEPH ARRIAGA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n° 4.580.094, a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y a las accesorias legales, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el articuló 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotròpicas; cambiando la calificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, de posesión de sustancias estupefacientes y psicotròpicas, en el escrito de formulación de cargos; quedando así modificada la decisión del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la citada Circunscripción Judicial.
Los hechos, materia del proceso, son los siguientes: El 25 de noviembre de 1996, se recibió una llamada en la Brigada Motorizada de la Policía Metropolitana informando que una persona se dedicaba a actividades de ventas y distribución de drogas en el sector Ruperto Lugo de la Parroquia Sucre. Se practicó visita domiciliaria en la residencia del ciudadano RUBEN GREGORIO JOSEPH ARRIAGA, (persona señalada por el informante) y localizaron en una gaveta de la mesa de noche del dormitorio de este, un bolso con veintidós minienvoltorios elaborados con plástico de color negro, contentivos en su interior de 2 gramos, 270 miligramos de cocaína, (tal como quedó demostrado con la experticia química que corre inserta al folio 85), así como una cucharilla y un colador impregnados con residuos de la misma sustancia.
Contra dicho fallo anunció recurso de casación la defensora definitiva del acusado.
Recibido el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y el Magistrado previamente designado Ponente, informó sobre la admisión del recurso de casación.
En la oportunidad de la prórroga del lapso legal, el 9 de febrero de 1999, formalizó por motivos de forma la defensora definitiva del acusado, abogada MAIDA CARREÑO inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.454.
Constituida, en fecha 10 de enero del año 2000, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se asignó la ponencia el 2 de febrero del mismo año al Magistrado doctor RAFAEL PÉREZ PERDOMO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir, conforme con lo establecido en el artículo 330 del Código de Enjuiciamiento Criminal aplicable por mandato del artículo 510, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.
PLANTEAMIENTO
Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN DE FORMA
La recurrente denuncia la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, con fundamento en el artículo 182, ejusdem, por considerar que la recurrida se limitó a resumir las pruebas de autos, sin realizar el análisis y la comparación del acervo probatorio del expediente, ni fundamentar el hecho por el cual estableció la relación de causalidad entre lo expuesto en el acta policial suscrita por el funcionario Nelson Pérez Pieri, acta de visita domiciliaria practicada por los funcionarios Nelson Pérez Pieri, Edgardo Méndez y César Pérez y las declaraciones de los testigos presenciales, dejando con ello de expresar, con la debida claridad y precisión, las razones de hecho y derecho en las cuales basó la culpabilidad y subsiguiente condenatoria del acusado de autos, todo lo cual constituye vicios de motivación.
Por último alega el impugnante, que las declaraciones testimoniales, acogidas como pruebas, no fueron tomadas en cuenta en su totalidad por lo que el fallo expone razones incompletas, parciales e insuficientes.
La Sala, para decidir, observa:
Tomando en cuenta que la sentencia impugnada fue dictada bajo la vigencia de las normas procesales de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy derogada, esta Sala pasa a determinar si en la misma se cumplieron los requisitos de motivación establecidos en las disposiciones adjetivas aplicables para ese momento.
La recurrida, al señalar los elementos de prueba que le permitieron determinar el delito de distribución de sustancias estupefacientes y la responsabilidad del ciudadano Ruben Gregorio Joseph Arriaga en la comisión de éste, transcribiò el contenido de los mismos, los apreció conforme a las normas valorativas de prueba que consideró aplicables, estableció los hechos que de ellos comprobó, calificó los hechos establecidos conforme a las normas sustantivas que estimó que lo configuraban, de manera que resulta incierta la imputación que le hace la recurrente al fallo recurrido de falta de motivación, de carencia de análisis total de las declaraciones de los testigos, así como el hecho de que solo tomó en cuenta aquello que perjudicaba al acusado.
En este sentido y para motivar su decisión, el Juez de la recurrida determinó que del acta de visita domiciliaria y de las declaraciones de los ciudadanos Kennys Andrés Sojo Castillo y William José Villanueva Guerrero, las cuales son coincidentes en señalar que la droga fue localizada en la habitación del ciudadano Rubén Gregorio Joseph Arriaga, en la mesa de noche que esta al lado de su cama, asì como una cucharilla, un colador y dinero en efectivo, y que la circunstancia de que los testigos y los funcionarios policiales que suscribieron el acta, difieran en cuanto al lugar exacto en el cual se encontró la droga incautada; afirmando los primeros que se encontraba en una de las gavetas de una mesa que estaba al lado de la cama, y, los segundos, que se encontraba debajo de la misma, no desvirtúa el hecho cierto del decomiso, y que el mismo fue hecho en la habitación del acusado.
En presencia de tales circunstancias, no resulta el fallo inmotivado y por tanto el recurso de casación de forma es improcedente, debiendo esta Sala declararlo sin lugar, como en efecto se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la defensora definitiva del acusado.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de ejecución de acuerdo con lo previsto en los artículos 472, 473 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los seis (6) días del mes de Diciembre del año dos mil. Años: 190º de la Independencia y 141° de la Federación.
EL PRESIDENTE DE LA SALA,
EL VICEPRESIDENTE,
RAFAEL PÈREZ PERDOMO
Ponente
EL MAGISTRADO,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
LA SECRETARIA,
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la
Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo
36 de la LOSEP
Precisamente el artículo 36 en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos), y al del consumo personal…", se sancionará con prisión de 4 a 6 años de prisión.
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable (de 4 a 6 años de prisión) a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, y tampoco distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas, pero mayores, o que sobrepasen a las anteriormente especificadas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
En este caso concreto se le está dando el "visto bueno" a una sentencia de un juzgado Superior Penal que impuso la increíble pena de 15 años de prisión a RUBEN GREGORIO JOSEPH ARRIAGA, por la posesión de 2 gramos con 270 miligramos de un producto ligado con cocaína, de cuya sustancia sólo tenía el 20,11%, el resto, casi el 80% de lo decomisado lo componía azúcar y bicarbonato de sodio, según experticia del folio 85.
Tal decisión reviste carácter insólito si se toma en consideración que el Ministerio Público había formulado cargos sólo por el delito de posesión ilícita de drogas, cuya pena es de 4 a 6 años de prisión, y no apeló de la decisión de Primera Instancia, que condenó a 4 años de prisión, así que el Juez Superior violando el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, que si bien formalmente no había entrado en vigencia a través del Código Orgánico Procesal Penal, sí debía orientar su función con base en los modernos principios del derecho penal, y la concreción de garantías procesales. Tal decisión del Juez Superior, de modificar espontáneamente la sentencia de Primera Instancia (de 4 a 15 años de prisión), sin que el Fiscal haya apelado, pone en descubierto el irracional sistema y pensamiento inquisitivo, en el cual el juez es prácticamente "dueño" del proceso, dejándole al resto de los operadores de justicia una función eminentemente formal, y por tanto, inútil.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada causa de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Lo anterior tiene relación directa con el prejuicio que se ha creado a través de los discursos que se manejan en este ámbito, los cuales son utilizados por juristas y por políticos indistintamente. En relación a este asunto en el año 1994, quien redacta este voto salvado, escribió un trabajo que fue publicado por el Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara y formó parte del libro La Droga Frente a la Ley: un Nuevo Enfoque. El trabajo se tituló "La ley penal, la tesis abolicionista y la actitud del juez en materia de droga declaradas ilícitas". Creo que algunas de esas ideas deben traerse a este documento disidente, así que los próximos capítulos no van a ser sino copia de ese trabajo, con algunas adiciones consistentes en recientes datos y literatura especializada aparecida posteriormente.
V
Los discursos de la droga
Según Rosa del Olmo, en su libro Prohibir o Domesticar (1992: 116), se podría concretar en dos grandes discursos filosóficos el planteamiento prohibicionista y antiprohibicionista de la droga: el idealismo y el realismo. Es así que según el primero se parte de la premisa de que las drogas son malas y peligrosas, razón por la cual la obligación del Estado es mantener alejada a la ciudadanía de la droga; a lo que contestan los antiprohibicionistas que el Estado debe mantenerse al margen de este tipo de decisión en una sociedad que reconoce los derechos individuales: es la persona la que debe decidir su destino (siempre y cuando no dañe a otro) y no el Estado.
Escribe del Olmo (116) que los argumentos realistas se presentan igualmente en su doble versión sustentándose cada posición con datos científicos, para concluir los prohibicionistas en que "un cambio de política acarrearía más costos que beneficios, mientras que los antiprohibicionistas, alegan que traería más beneficios que costos".
El asunto, pues, no es determinar la verdad o falsedad de una u otra posición, pues ambas están atrincheradas con su variado arsenal de argumentos, sino, según la perspectiva personal del asunto, conceder una mayor o menor razonabilidad a los argumentos que se nos muestran, para tomar la actitud de defensor de una u otra argumentación. En otras palabras: no podemos desconocer los riesgos que implican las drogas ilícitas (como también el tabaco o el alcohol) sobre todo ante un consumo masivo; pero a la vez, no debemos renunciar a una activa defensa de la libertad del individuo frente al Estado. Por ello el camino del convencimiento acerca de la actitud a mantener está signado por lo razonable, por la búsqueda dentro de nuestro particular modo de pensar la respuesta al planteamiento de lo que debemos hacer ante las drogas ilícitas, la disyuntiva es muy simple: ¿permitimos que el Estado decida por nosotros con base en los argumentos moral-subjetivista y médico-sanitarista, o debemos partir de la premisa de que el derecho a la libertad es de mayor jerarquía que el derecho a la salud, debiendo mantenerse el Estado al margen de decisiones personales que no dañan a otros?
VI
Algunos de los argumentos antiprohibicionistas
A) ¿Qué es malo?
Tal como lo plantea Louk Hulsman en Sistema Penal y Seguridad Ciudadana (1989: 51): ¿qué es un delito o hecho punible?, ¿cómo diferenciar una conducta reprochable penalmente de la que no la es?, ¿por qué el intento de suicidio, la brujería o la blasfemia fueron punibles en una época y actualmente son irrelevantes penalmente?, y ¿por qué la homosexualidad, consumir alcohol o el adulterio es delito en un país y no en otro? Todo ello plantea la relatividad con la cual se maneja el concepto de delito; en un tiempo y en un espacio se considera una conducta delictiva, mientras que en otros no. El hecho de que sean consideradas como crímenes es el resultado de una decisión humana: nos dice Hulsman que cuando el poder político dejó de perseguir a las brujas, ya no hubo brujas, es pues una convención, una decisión legitimada a través de procedimientos formales seguidos por la "autoridad competente", lo que hace la diferencia entre las conductas reprochables penalmente y aquellas irrelevantes para el área penal.
Se debe agregar a este texto que según nota de prensa publicada en el diario El Universal del 29 de noviembre del año 2000 (p. 4-6), en Holanda se aprobó la eutanasia: el Parlamento aprobó "un proyecto de ley que permite a los médicos ayudar a los pacientes a morir bajo condiciones estrictas". Lo que es el delito de homicidio en Venezuela y en casi todos los países del mundo, desde esta semana no es delito en Holanda: ¿qué es malo?
Dentro del catálogo que hace Thomas Szasz de raras prohibiciones, en "Contra el Estado Terapéutico. Derechos Individuales y Drogas", nos encontramos que al desarrollarse el alfabetismo laico, la iglesia católica prohibió la traducción de la biblia a lenguas "vulgares". Es así que poseer una biblia en castellano o en francés, en el siglo XV era una conducta reprochable penalmente tan grave como poseer actualmente cocaína, la diferencia entre una y otra infracción, es que la primera se purgaba con la muerte en la hoguera, por ello concluye en que, "la guerra contra las drogas no es sino un capítulo más de la historia general de la estupidez humana" (Revista Nueva Sociedad N° 102. 1989: 173).
En relación a la coca Kai Ambos, en su libro Control de Drogas (1998: 46) se pregunta "¿planta cultural o narcótica?", sobre todo tomando en consideración que se ha probado que la coca ya era conocida en la edad antigua en Los Andes, remontándose a los años 4000-2000 a. de C., teniendo como planta medicinal numerosas funciones que todavía se mantienen. Es dramático el llamado que hacen campesinos indígenas de esa latitud y recogido en el libro mencionado:
"No nos cansaremos de reclamar a otros pueblos y al mundo, que ese alimento (la coca) está íntimamente ligado con nuestras costumbres, leyendas y tradiciones. La supresión significaría también la desaparición de sus habitantes. El indio no tiene porque merecer vejámenes o restricciones por culpa de los vicios del occidente".
De nuevo las preguntas tantas veces formuladas: ¿qué es malo? ¿quién lo determina? ¿qué propósitos esconden ciertas prohibiciones?
B) ¿Qué pasó con la marihuana?
Como parte de este argumento pero ya dirigido específicamente a la relatividad dentro del mismo campo de la droga, debe recordarse que hasta finales de la década de los setenta y comienzo de los ochenta, los enemigos eran dos, principalmente: la marihuana y la cocaína y ¿qué ha pasado con la marihuana? Para 1982 la marihuana era la tercera cosecha más rentable en los Estados Unidos, con un valor de diez mil millones de dólares y cultivada en once (11) Estados de Estados Unidos. Para esa fecha la producción de aproximadamente 2.000 toneladas, abastecía la mitad del consumo interno, ocupando el segundo lugar, después de Colombia en su producción como lo reseña Rosa del Olmo en su libro La Cara Oculta de la Droga (1988: 54). Actualmente Estados Unidos "es el mayor productor y consumidor de marihuana del mundo, el cultivo de la planta 'cannabis sativa' ocupa el tercer lugar en importancia entre todos los cultivos del país y se siembra en todos los Estados de la Unión" (Nueva Sociedad, N° 102: 131). Ya las grandes y conocidas corporaciones tabacaleras norteamericanas se preparan para una eventual legitimación del comercio de la marihuana, habiendo registrado marcas comerciales como "Grass", "Pot", "Marihuana".
Igualmente, como en el anterior Capítulo, se puede agregar que por estas razones no causó extrañeza una nota de prensa aparecida con fecha 28 de noviembre del año 2000 en el diario El Universal, en la pág. 4-6. Una ley aprobada en California hace cuatro años autoriza la posesión y uso de marihuana con propósitos médicos; pero California no es la excepción pues "...otros ocho Estados: Alaska, Arizona, Hawai, Maine, Oregon, Washington, Nevada y Colorado, tienen leyes que permiten ese uso de la hierba". Ante demandas producidas "...el juez Breyer (no se especifica otro dato) dictaminó que la Cooperativa de Oaklan podía suministrar la marihuana a los pacientes que la necesitaran".
¿Esa era la hierba maldita del discurso de Estados Unidos de América de hace 15 años?
Al entrar la economía central en el negocio de la marihuana, desapareció la estigmatización que acompañaba al producto cuando era cultivo de países como los de nuestra marginal Latinoamérica. ¿Por qué hace apenas quince años se arrasaron con yerbicidas grandes extensiones de terrenos del Norte de México y de los países andinos, para erradicar tal cultivo con la colaboración de Estados Unidos, ahora el mayor productor mundial de marihuana? ¿Qué sucedió con el discurso médico-sanitarista y jurídico-moral acerca de los daños que producía el consumo de marihuana, por lo que había que prohibir su consumo? ¿Cuál es el bien jurídico que se protegía: la salud de las personas o la vitalidad de las economías del capital central debilitado por fugas de divisas, debido a la importación de lo que no producía?, ¿la marihuana no es mala ahora?, ¿pasará lo mismo con la cocaína?.
Actualmente recuerdo con indignación mi actitud de hace casi un cuarto de siglo como titular de órganos judiciales (juzgado de Municipio, Distrito e Instrucción), en cuyo ejercicio sometí al irracional sistema penal latinoamericano caracterizado por una agresiva institucionalidad, a centenares de jóvenes por la posesión de una sustancia que ahora es producida masivamente por aquel país que creó el mensaje, el discurso, que me servía de razón para tal actitud. Y aun cuando pronto me percaté de lo irracional de no diferenciar consumidor de distribuidor, creando tal diferenciación por vía jurisprudencial "al margen de la ley", de todas maneras mi ejercicio de la judicatura sirvió para llevar a la cárcel a poseedores de ínfimas cantidades de marihuana por el hecho de que eventualmente no pudieran probar ser consumidores.
C) Narcotráfico y Economía
"Ya los aspectos de la salud pública no son tan graves aun cuando la morbilidad y la mortalidad aumentan por la cocaína. Es el impacto desorganizador de los miles de coca dólares en las naciones productoras y consumidoras, lo cual produce un nivel de corrupción, violencia y desmoralización que nos daña a todos". Esta cita de Sidney Cohen está contenida en la pág. 51 del libro de Rosa del Olmo, La Cara Oculta de la Droga (1988), que nos pone al descubierto, con estos datos y muchos otros, los falsos discursos en esta área.
No se puede ser más cínico: el problema de salud no es más grave aún cuando la gente se muera más por el consumo de cocaína, el problema que en verdad importa es la desestabilización de las finanzas públicas. ¿Y el discurso médico-jurídico? Pero aparte de la desvergonzada actitud que se deduce de la cita, sus argumentos parten de un supuesto falso: acaso Escocia con su güisqui, Francia o California con sus vinos (claro, guardando las diferencias) o Cuba con su tabaco, producen "un impacto desorganizador" en las economías de sus países, ¿por qué la cocaína sí?
Lo cierto es que de lo anterior se pueden precisar dos efectos perjudiciales para la economía del capital central: la fuga de divisas, y mas que eso, la evasión del pago impositivo a los respectivos gobiernos, por el enriquecimiento producto de esta actividad, debido a la declaración de su ilicitud.
La narcoeconomía eleva el nivel de vida de algunos países del tercer mundo y asegura ingresos mínimos a campesinos y trabajadores; por otra parte la tan anunciada sustitución de cultivo dirigida a la sobrevivencia de personas pertenecientes a esa clase social, no pasa de ser un demagógico ofrecimiento. Lo que fundamentalmente se critica, según Nicolás Hardinghaus, son los efectos de una eventual inflación por el auge económico; pero lo cierto es que cualquiera activación económica relacionada con narcotráfico o no, es acompañada por una tendencia a la inflación, para ello hay políticas oportunas que contrarrestan estos efectos.
Este autor concluye en lo siguiente en su trabajo "Drogas y Crecimiento Económico. El Narcotráfico en las Cuentas Nacionales" (Revista Nueva Sociedad N° 102, 1989: 106):
"Se consolida la impresión de que un número significativo de autores, aun de los más reputados, busca justificar con argumentos económicos lo que piensan política o terapéuticamente: la droga es mala, entonces sus efectos económicos también son malos. La realidad es otra. Económicamente, los efectos macroeconómicos del negocio de la droga son más bien positivos, hasta benéficos. Quien la reprime, no debería hacerlo por razones económicas".
VII
La eficacia de la ley
Según la dogmática jurídica tradicional la ley está hecha para la acción, para provocar conductas, es la llamada eficacia instrumental; sin embargo nos conseguimos con normas legales cuya eficacia es eminentemente simbólica, sólo tienen un propósito discursivo, son instrumentos de mera comunicación entre el órgano que la dicta y la población.
En un interesante trabajo: "Eficacia simbólica y narcotráfico", publicado en la Revista Nuevo Foro Penal N° 54, Mauricio García Villegas trata este asunto. García Villegas prueba su hipótesis a través del estudio de la normativa colombiana de la "guerra contra el narcotráfico", para concluir que estos textos legales fueron creados como instrumentos de comunicación, como "normas fachadas" con eficacia simbólica, y que si bien tuvieron alguna eficacia instrumental, fue mediatizada o desviada de sus propósitos explicitados en la ley, para resultar ser instrumentos legales que sirvieron para una "gestión diferenciada de los ilegalismos", según la tesis de Van de Kerchove y Ost (1991: 447).
Las normas del sistema penal no cumplen ya la tarea de imponer una sanción, como "justa" retribución del daño causado, sino que su aplicación va a depender de los costos y beneficios que ello conlleve, va a depender de la utilidad que produzca. Esta gestión diferenciada puede ser formalmente reconocida en la ley como lo plantean los autores citados (sometimiento a juicio, suspensión de la pena, libertad provisional, "redención" de la pena), pero así mismo la gestión diferenciada de los ilegalismos puede depender de supuestos extralegales, inclusive responder a ellos en contra de los propósitos explicitados en la ley. Así vemos cómo la represión en el ámbito de las drogas ilícitas se dirige principal o casi exclusivamente en contra de los sectores sociales más débiles: el "mula" o pequeño distribuidor, quedando el financista del narcotráfico excluido del sistema penal a través de su secular impunidad.
Todo ello produce un grave problema: como la ley penal se ve mediatizada en su aplicación por la utilidad estratégica propia de los órganos del poder, no va a ser entonces el instrumento que fije la política criminal, sino que la eventual política criminal que en un espacio y época fija el poder (fundamentalmente las agencias del Ejecutivo), va a ser lo que determinará la forma de aplicación de la ley, así el mito de la eficacia instrumental de la norma legal se convierte eventualmente en realidad, pero dependiendo esto de la utilidad que se produzca, en este caso su efectividad en la "guerra contra el narcotráfico". Tal circunstancia crea una situación aun más preocupante: "se supedita el orden de lo jurídico al orden de lo político, y destruye el principio de la dogmática constitucional que establece el sometimiento a la ley de todas las actuaciones gubernamentales" (García Villegas, 1991: 449).
Si aplicamos estas ideas a lo que sucede en Venezuela con el tratamiento del problema de las drogas declaradas ilícitas, nos encontramos con un cuadro muy similar al que describe García Villegas en Colombia: la prevención y la rehabilitación son normas que pertenecen al ámbito simbólico: el Estado sólo prometió a través de la Ley respectiva ocuparse de ello, pero nada ha hecho; y en relación a la represión, funciona pero sólo hacia personas que pertenecen a las clases excluidas, poblando nuestras cárceles de "mulas" que se exhiben para disimular el enorme fracaso que significa la política criminal sobre drogas declaradas ilícitas.
Por otra parte la "eficacia" de la ley tiene otros propósitos no explicitados en la norma y que responden a propósitos de dominación internacional, como lo escribe Ambos en el libro citado (132):
"En la 'guerra contra las drogas', no se trata solamente de la lucha contra el cultivo de la coca y el comercio de la cocaína en la región Andina, sino también de los intereses hegemónicos tradicional de E.E.U.U. quien, tras el fin del socialismo real y de la guerra fría, necesitaba una nueva legitimación ideológica".
Agrega mas adelante el autor que en dicha "guerra contra las drogas", se producen frecuentes violaciones a los derechos humanos, convirtiéndose la lucha en una guerra contra la población y específicamente contra los campesinos productores de coca, especialmente en Bolivia y Perú e indirectamente contra la oposición política y social en general, especialmente en Colombia.
VIII
Un problema polifacético y sus
pretendidas soluciones absolutas
La crisis creada en este ámbito de actividades humanas se debe principalmente a tratar de buscar soluciones absolutas, escogiendo arbitrariamente un aspecto del problema para basar la estrategia a seguir. En verdad el consumo de drogas ilícitas causa conflictos, al igual que el consumo de alcohol, desde trastornos de salud hasta el condicionamiento de conductas típicas penalmente, pasando por ilícitos propios de la producción ilegal (alambiques clandestinos), el suministro a menores, el contrabando, conflictos familiares, deficiente rendimiento o deserción laboral..., por ello ningún área de conocimiento debe ser desechada, todas son necesarias pues la materia abarca varias disciplinas, razón por la cual las absolutizaciones resultan perjuidiciales. El problema de las drogas, al decir de Domingo da Silva, reside en las soluciones que se le ha querido dar con sus distorsiones, ambigüedades, absurdos y contradicciones, como lo escribe en su monografía "Capacidad Civil: ¿una cuestión penal", publicada en la Revista Nueva Sociedad N° 102 (1994: 153).
Y la solución radica según el criterio actualmente dominante en la penalización de las actividades conexionadas con aquellas drogas que se escogen arbitrariamente para declararlas ilegales, específicamente la cocaína, pues ya nos referimos al fenómeno de la marihuana que de pronto dejó de ser perjudicial, encaminándose su comercio y consumo hacia la despenalización, pues prácticamente ya está discriminalizada al convertirse en sustancia producida por el país líder del capital central.
La corriente prohibicionista, base de la penalización principalmente de la cocaína, absolutiza la visión del asunto dirigiendo la solución del problema a los órganos judiciales penales. Son los juzgados y tribunales penales los que van a enfrentar y solucionar el consumo masivo de drogas, cuando, como antes lo aludimos es un área multifacética, semillero de conflictos para cuya solución el juez no posee recurso suficientes.
Como el costo económico de una política eficaz de prevención y rehabilitación es alto, se evade la responsabilidad y se remite el problema para que el juez penal lo resuelva; y como el costo político de la represión de sectores de poder es elevado, se procura la impunidad de estos sectores a través de los órganos policiales, y es el juez penal quien en última instancia aparece como responsable. Es así que el tratamiento de lo concerniente a las drogas ilícitas se le atribuye a la justicia penal, la cual, a través de su mediatización endémica en América Latina, cumplirá el propósito que traza el Ejecutivo, y la falta de eficacia instrumental de la ley queda como un remanente que se le imputará al Poder Judicial. Mientras tanto los políticos continuarán con sus demagógicas poses: "Hay que declararle la guerra mundial al narcotráfico. Esto no es un eufemismo, ni una manera de enfatizar el planteamiento: cuando hablamos de declarar la guerra queremos decir exactamente esto" (Carlos Andrés Pérez, 21-06-91).
IX
Opiniones acerca de la despenalización
La revista Nuevo Foro Penal N° 54, de octubre de 1991, recoge un abanico de opiniones de reconocidos juristas latinoamericanos y europeos partícipes de la idea de la despenalización de esta área de acciones humanas. Eugenio Raúl Zaffaroni concluye en que:
"En definitiva, el consumo de tóxicos en la Argentina es un grave problema de salud y la intervención del sistema penal lo agrava añadiéndole un grave problema para la libertad de todos los habitantes de la nación. En rigor no sabemos cuál de ambos problemas es más grave" (de la revista citada: 466).
José Diez Ripollés, Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Málaga, explica que: "En los últimos años se generalizó la impresión de que la política sobre drogas hasta ahora desarrollada estaba resultando un fracaso que exigía correcciones importantes" (467), para recomendar finalmente la alternativa de la despenalización controlada (481).
Francisco Muñoz Conde, Catedrático y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, considera que: "Si la historia del derecho penal es la historia de un fracaso, nada mejor para demostrarlo que el fracaso de la política penal seguida a escala internacional desde la famosa convención de la O.N.U. de 1961, en relación al tráfico de droga" (505). Para concluir que el narcotráfico "hay que aislarlo y luchar contra él con sus mismas armas: quitándole el mercado. Pero esto no puede suceder más que quitándole los clientes, ofreciéndoles, en condiciones sanitarias y económicas aceptables, el producto que éstos desean" (514). Una manera práctica de plantear la estatización del comercio de sustancias, ahora de posesión ilícita.
El Catedrático de la Universidad de Fribourg en Suiza, José Hurtado Pozo precisa que:
"La no penalización del consumo pone en duda la conveniencia de reprimir el tráfico de drogas entre adultos, ya que los menores requieren una política especial. La aceptación o la tolerancia de que las personas consuman drogas sería una ficción si se criminaliza su tráfico o no se prevén las posibilidades para su adquisición. Esto supone de un lado, la organización de un sistema administrativo adecuado para controlar su producción y comercialización y, de otro lado, la represión de las violaciones más graves a este sistema" (535).
Walter Perron del Instituto Max Planck de Alemania se lamenta de una aparente radicalización punitiva que está tomando cuerpo en su país a través de nuevos proyectos de ley, y con una actitud claramente antiprohibicionista refiere que:
"Me faltan palabras para enjuiciar estas propuestas, que me parecen tan graves como el retroceso a la cámara de tormentos medieval. Primero, porque consideran a los ciudadanos como meros objetos y desestiman su derecho a la intimidad. Segundo, porque llevan a un fuerte desequilibrio de la balanza procesal en favor de la policía, que podría trabajar casi incontroladamente y entregar a los órganos judiciales sólo aquellos resultados y pruebas cuya publicación parezca conveniente" (545).
El Director del Center For Law Enforcement and European Integration, de la Universidad de Utrecht, en Holanda, John Vervaele informa de la política abierta que existe en su país, en relación a la distribución y consumo de drogas (principalmente "blandas") y lamenta que se está observando "una evolución hacia más "fuerza y presión" en la política holandesa de estupefacientes, en vez del modelo de aceptación" (558). Sin embargo refiere datos importantes de la actual política: realista y pragmática, a diferencia del enfoque dogmático, ideológico y moralizador en otros países. Se basa en la prevención y la asistencia, en la tolerancia y la normalización (555). La distribución doméstica y la venta de drogas blandas en cafeterías está discriminalizada a través de la práctica del principio de oportunidad por parte del Ministerio Público: "El distribuidor doméstico es un traficante de productos de cáñamo, que con la confianza y la protección de un equipo de un centro juvenil con exclusión de otros, recibe la oportunidad de vender productos de cáñamo en este mismo centro juvenil". En las cafeterías ¡se paga impuesto! por el hachís o la marihuana que se venda, como lo informa Vervaele (554 y 555).
Quien fue Vicedirector de Bureau of Narcotics de Estados Unidos, John Finlator, sentenció: "Años de experiencia profesional me han enseñado que las leyes represivas no resolverán nunca el problema de la toxicomanía" , citado por José Ugaz en ¿Represión o Prevención? (1991: 307).
Para concluir esta muestra de opiniones es conveniente reproducir las conclusiones del Congreso fundacional de la Liga Internacional Antiprohibicionista, reunido en Roma del 30 de marzo al 1° de abril de 1989, que bajo el título de "Prohibicionismo: un fracaso", se lee en las páginas 135 y 136 del número 102 de la revista "Nueva Sociedad":
1) Las drogas prohibidas están cada vez más ampliamente disponibles, en un ámbito de criminalidad cada vez mayor.
2) El prohibicionismo ha fracasado. Este desastre no se reconoce en las legislaturas nacionales ni en las instancias internacionales (especialmente Naciones Unidas), que formulan la política sobre drogas.
3) El prohibicionismo ha generado el comercio ilegal de la droga y los grupos que sacan provecho de él.
4) El comercio criminal de la droga es multinacional: va extendiéndose de América del Norte a Europa, al Medio Oriente, a Asia, al Norte de Africa y, especialmente a América Latina.
5) Las organizaciones dominantes: los carteles, los tríadas, la mafia y "las familias", amenazan la paz privada y la estabilidad política en todo el mundo. Las acciones represivas de los organismos estatales hacen mayores estos peligros.
6) El desastre del prohibicionismo ha transformado una cuestión de elección personal y de salud en un drama de dimensiones mundiales. La criminalidad que deriva pone incluso en peligro a ciudadanos comunes, su seguridad y sus derechos civiles.
7) Nunca leyes malas, aunque se hagan con buena intención, han tenido efectos tan desastrosos como cuando los Estados Unidos introdujeron la prohibición sobre el alcohol en el año 1919.
8) La versión moderna del prohibicionismo ha transformado nuestras grandes ciudades en campos de batalla, sin lograr salvaguardar a aquellos que intentaba proteger. Quien está tentado por las drogas duras se ve impelido hacia la criminalidad y las enfermedades, de las cuales el SIDA es la peor. Los consumidores ocasionales corren el riesgo de encarcelamiento, los consumidores regulares caen en el crimen para financiar sus hábitos, los ciudadanos normales se encuentran en peligro.
9) El costo de la tentativa fallida de prohibir algunas drogas, incluso permitiendo la publicidad y la venta de otras tales como el alcohol y el tabaco, es universal e incalculable.
10) La misma libertad se pone en peligro en la misma aplicación de leyes contra la droga, sin ninguna ventaja para los individuos o para la sociedad.
X
Abolicionismo y drogas declaradas
ilícitas
Corriendo el riesgo de que se me etiquete como émulo del "San Manuel" de Unamuno (el santo del cuento que siguió practicando la fe perdida), y acertadamente recordado por Raúl Eugenio Zaffaroni en su intento de hallar expiaciones extraviadas en su obra En busca de las Penas Perdidas (1989: 18), consideró que América Latina no está preparada para recibir el abolicionismo, como sí lo podrían estar otras sociedades. Abolicionismo en Latinoamérica significaría mayor violencia debido a sus características incluyendo obviamente a lo judicial conformado por jueces obedientes a los dictámenes de los otros "poderes", e ignorantes o insensibles ante políticas protectoras de los Derechos Humanos.
Abolicionismo en este margen del mundo sería un despropósito, pues lo que trata de evitar tal corriente: la violencia irracional propia del sistema penal contra el ciudadano, se potenciaría tomando la forma de violencia del poder arbitrario ejercida por agencias ejecutivas incontroladas. Si con el control judicial actual, tímido, devaluado, reducido a auxiliar del ejecutivo, pero control al fin, se produce el drama de la arbitrariedad cotidiana (detenciones masivas ilegales, ejecuciones policiales, desapariciones forzosas, desbordamiento del poder ejecutivo confiscador de funciones judiciales), nos atemoriza sólo la idea de que ese débil o macilento control judicial dejara de existir en el área penal.
Como lo afirma Mauricio Martínez en La Abolición del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamérica, "la abolición del sistema penal, si es posible plantearla, es admisible sólo en el contexto del análisis de unas estructuras sociales, económicas y políticas determinadas, que según la criminología crítica, y en particular, de la que reivindica una 'interpretación materialista' de la cuestión criminal, se reflejan en el sistema penal" (1990: 36). Sin embargo queda abierta una posibilidad: la descriminalización, a través de la función judicial de aquellas conductas que irracionalmente son incluidas dentro del catálogo penal, el abolicionismo realista o de hecho ( si así pudiéramos llamarlo) por parte de la administración de justicia conciente de su rol político.
Es por ello que como San Manuel Bueno, debo seguir practicando un credo en el cual no creo, debo seguir pensando que las mentiras del sistema penal, en esta coyuntura en América Latina, es lo mejor para todos; pero en un sistema penal garantista, y en un Poder Judicial "como instrumento de tutela del ciudadano en potencial conflicto con todos los poderes públicos y privados", como lo escribiera Luigi Ferrajoli en su monografía "Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal", publicada en Capítulo Criminológico N° 16 (1988: 12).
Todo lo planteado no quiere decir que no piense en los beneficios del abolicionismo en ciertas áreas del derecho penal, y una de estas es precisamente la de las drogas declaradas ilícitas, como se ha explicado a lo largo de este documento. Esto no significa que el Estado se desentienda de tan delicado problema, sino que lo trate diferente, pues de los argumentos y testimonios transcritos se deduce el fracaso del tratamiento puramente punitivo, producto de la imprecisión acerca de los bienes jurídicos a proteger.
Lo que causa lo anterior es la desatención de la realidad que debe regularse, lo cual es sustituido por la orientación de la política internacional de represión del fenómeno de la droga, lo cual se filtra, en buena parte, a través de los organismos policiales, tal como lo plantea Elsie Rosales en su libro Administración de Justicia y Drogas (1998: 301). Nuestro legislador para aprobar la ley cambió como objeto de estudio la realidad venezolana, por el falso discurso antiprohobicionista que hipócritamente esconde motivaciones económicas detrás de razones altruistas como la salud o la moral. Por ello el juez para cumplir a cabalidad su función debe, no sólo examinar la ley, sino estar conciente de sus motivaciones reales y de sus propósitos ocultos.
XI
Dos ideas orientadoras para la función
judicial
El primer paso que debe dar un operador de justicia (juez, fiscal, defensor público, abogado) hacia una actitud descriminalizadora de las acciones conexionadas con drogas ilícitas, es despojarse de la visión inducida que se le ha suministrado a través de los difundidos discursos peligrosistas del prohibicionismo. Lolita Aniyar de Castro escribe en "Legislación y Estrategias de dominación de la campaña contra la droga en 1984 en Venezuela", publicado en Capítulo Criminológico N° 13 (1985: 4), que cuando se trata de una campaña contra las drogas, ésta adquiere un especial carácter: mitad ciencia ficción, mitad cuento de brujas. Esta carga de fabulación, propia de las drogas, ha sido alimentada en encuentros internacionales de todo tipo, y ello ha producido, según la autora nombrada, un lenguaje particular en el cual no faltan adjetivos apocalípticos y hasta religiosos, tal como: "hierba maldita", "veneno de nuestra sociedad", "causa de la quiebra de los valores occidentales".
El segundo paso ya de mayor alcance, es reflexionar acerca de la forma como la ley se aplica desechando los dogmas propios del formalismo y del positivismo. Observar la realidad y convencerse de que la legislación es un instrumento permanentemente manipulado, para obtener legitimación o beneficios políticos por parte de quienes manejan el sistema. Que la ley no procede como se nos enseñó en los centros de formación universitaria, sino que su aplicación depende de variables que se ocultan. Que la legislación no es un objeto de interpretación unívoca, sino que es un objeto anfibológico. Que no se puede reducir a un tecnicismo, llamado subsunción, la función del juez, sino que en ella van a estar presentes elementos axiológicos por medio de los cuales se valorará la ley para su aplicación de una u otra manera, dependiendo muchas veces de la filosofía que orienta la vida del administrador de justicia que le hace ver lo que tiene que juzgar según su particular perspectiva.
Examinando sentencias del Estado Lara, en un trabajo que me fue publicado por la Revista Themis en 1994, titulado "Una prueba del contenido anfibológico de la normativa legal: el tratamiento jurisprudencial de la tenencia de estupefacientes", se pudo comprobar, por ejemplo, que los jueces Superior II y III aceptaban la tesis del aprovisionamiento para absolver a poseedores de drogas, y luego meses después, cuando arreció la campaña peligrosista del Ejecutivo en relación a drogas denunciando jueces, en la cual participó el Consejo de la Judicatura enjuiciándolos disciplinariamente, tal criterio varió para asumir una posición contraria al aprovisionamiento, condenando a personas que estaban en idéntica situación a aquella en la que se encontraban los que antes absolvían. Lo anterior y lo que a continuación se transcribe se lee en las págs. 64 a la 68 de la mencionada Revista.
En sentencia del Juzgado Superior II Penal, reseñada en Diario de Tribunales del 01-07-85 se decide que:
"Conviene tener presente que 12 gramos de marihuana en principio pareciera ser una cantidad por encima a lo que debe entenderse como dosis personal, sin embargo en el caso de autos se trata de un fármacodependiente intensificado... que no tiene auto control sobre la droga, por lo que dicha cantidad equivalente al contenido de varias unidades tiene que ver con su patrón individual de consumo"...y lo absuelve.
Pero pasado algunos meses, en la edición de Diario de Tribunales del 29 de octubre aparece otra sentencia del mismo Juzgado en la cual se lee:
"En el caso de autos evidentemente la cantidad de 18 gramos de marihuana excede lo que ha de entenderse como dosis personal para el consumo inmediato"... y se condena a tres años y 6 meses de prisión.
Así mismo el Juzgado Superior III Penal en sentencia reseñada el 09-04-85 concluye:
"...Y aunque alguien pudiera preguntarse si la cantidad de droga decomisada no es excesiva (300 gramos de marihuana) para un consumidor es el caso que él es un consumidor compulsivo" ...y lo absuelve.
Pero luego en decisión reseñada el 25/02/86 escribe que:
"No obstante observa este sentenciador que la porción que le fuera decomisada: 14 gramos de marihuana, no se corresponde con su dosis personal de consumo...no obstante ser un consumidor de tipo intensificado"... condenándolo a la increíble pena de ¡8 años y seis meses de prisión!
De todas maneras debe recordarse que en la sentencia de la cual forma parte este voto salvado, se está condenando a RUBEN GREGORIO JOSEPH ARRIAGA a ¡15 años de prisión! por la tenencia de algo más de ¡dos gramos! de una liga con cocaína de apenas 20% de pureza.
Variables que no pertenecen al sistema como por ejemplo el temor del juez de contrariar la política criminal que imponga el gobierno, a veces negadora de los propósitos de la ley, van a influir en su decisión.
Contradicciones conseguidas en sentencias de los Juzgados del Estado Lara reseñadas en Diario de Tribunales los días, 7, 25, 31 de enero y 27 de febrero de 1985 nos ilustran claramente el asunto. Comparando la pena impuesta con la cantidad de droga decomisada los resultados fueron: 9 años de prisión por 8 gramos (siempre marihuana, droga que se consumía principalmente en esa época); 8 años por 10 gramos; 6 años por 21 gramos; 3 años de arresto por 300 gramos; absolutoria por posesión de 700 gramos. Pareciera que a más droga corresponde menos prisión, o al contrario, que se penaliza con más rigor a quien posee menos droga.
Es conveniente aclarar que la muestra de casos fue homogénea, pues, se reseñaron sentencias que se basan sólo en el decomiso de la droga en posesión de los procesados, quienes en todos los casos eran consumidores, así que la decisión del juez sólo dependió de su mayor o menor criterio prohibicionista en relación a la posesión de drogas, o de sus miedos, o de su irresponsable indiferencia para decidir sobre la vida de otros seres humanos.
El operador de justicia debe entonces convencerse de que la ley, como objeto anfibológico, permite diferentes interpretaciones basadas en fuentes axiológicas, que pueden hacerse parte del Derecho a través de ejercicios retóricos como elementos de la sentencia. Que el positivismo, el formalismo y la univocidad de la ley, no son más que dogmas componentes de irracionales contenidos programáticos de curriculas universitarios, negadores de la realidad.
Por otra parte la perversa ficción, mediante la cual se declaran a todos iguales, a pesar de las desigualdades reales de la vida social, hace que el juez en la oportunidad de aplicar la ley lo haga partiendo de un casuismo atomizador que falsamente tecnifica (jurídicamente) lo que es político, con lo cual le impide conocer los conflictos sociales, transformándolos en conflictos individuales o interpersonales, limitando su función, a un sistema estratificado de normas y posturas burocráticas, lo cual es precisado por Manuel Preesburguer, en "Derechos Humanos, Administración de Justicia y otros organismos del Estado", publicado por la Revista El Otro Derecho N° 14, 1993.
El principio de las alternativas de conductas a la orden del sujeto, según la tesis largamente sostenida por Alessandro Baratta, y recogida también en la monografía "Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal" (Capítulo Criminológico N° 13, 1985), consiste en un presupuesto que permanentemente debe examinar el juez: "no todos tenemos las mismas oportunidades para comportarnos como lo exige el 'deber jurídico', pero no por circunstancias personales individualizables en el sujeto, sino por las condiciones sociales y económicas que impone la ideología dominante como sistema en la sociedad" (Rosell, Jorge. "Fuentes Axiológicas del discurso jurídico en la aplicación del uso alternativo del derecho". 1995: 3).
Conclusiones
Un asunto es lo que uno piensa en relación a una legislación ideal que debería recoger la tesis del antiprohibicionismo, eliminando el tratamiento penal de la comercialización, posesión y consumo de drogas, y otro asunto es la realidad que enfrentamos con leyes irracionalmente punitivas de estas acciones. La solución adecuada es la que nos enseña el numeroso y calificado grupo de autores citados, que de una u otra forma se orientan hacia el control de las drogas por parte del Estado, con una seria y eficaz política de prevención y rehabilitación voluntaria, penalizando sólo la producción y tráfico que se salgan del control estatal (como el caso de los alambiques clandestinos en lo que a alcohol se refiere), y teniendo como norte la protección de la libertad como bien jurídico objeto de las normas penales (la aplicación de droga sin el consentimiento de la persona o el suministro de droga a menores).
Pero mientras ello llegue debemos hacer algo para reducir la carga punitiva de las normas vigentes, y como ellas se dirigen principalmente, conforme a lo explicado, contra las clases sociales más débiles, es importante utilizar las fuentes axiológicas aludidas haciéndolas parte del discurso jurídico para procurar un uso diferente, un uso alternativo del sistema penal, descriminalizador de una gran cantidad de conductas que no son reconocidas como punibles por el sentido generalizado de justicia.
Con una retórica reconceptualizada como "manera de vencer, de producir acontecimientos, decisiones, batallas, victorias...", precisada por Michael Foucault, en La Verdad y las Formas Jurídicas (1988: 157), que tenga como base un discurso componente de la sentencia reconocedor de la realidad y negador de dogmas positivistas, cientificistas irracionales, se puede rechazar la aplicación de muchas normas penales en cuyos efectos es fácilmente reconocida por cualquier persona razonable, la iniquidad. Es entonces tarea del juez reconocer esas normas y procurar a través de la función judicial su desaplicación, porque el Poder Judicial no debe estar enteramente subordinado ni simplemente opuesto al Poder Legislativo, sino que debe constituir un aspecto complementario de éste, lo que le impone una tarea no sólo jurídica, sino también política, al armonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en una sociedad, como lo escribiera René Molina Galicia en un artículo periodístico (Diario de Tribunales, 18-02-93).
Por último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia, en la cual se condena a 15 años de prisión a RUBEN GREGORIO JOSEPH ARRIAGA, por la posesión de algo más de dos gramos de una liga con cocaína, con pureza de 20,11%.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº RC98-2542 (RPP)