Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
VISTOS.
El
presente juicio se inició por el robo cometido en el barrio La Grúa, casa N°19,
San Félix, Estado Bolívar, cuya autoría es atribuida a los acusados JOSÉ IRENE
MUÑOZ VÁSQUEZ y CÁNDIDO JOSÉ MUÑOZ VÁSQUEZ, quienes fueron sorprendidos en el
interior de una casa de los ciudadanos CARLOS DÍAZ HOSPEDALES Y ZULLI DUERTO
SOTILLO, mientras sustraían objetos muebles. Para lograr su cometido los
acusados violentaron primero la estructura de la puerta principal y al verse
descubiertos, produjeron heridas con un tubo y un cuchillo casero al ciudadano
CARLOS DÍAZ HOSPEDALES. Los acusados fueron detenidos por vecinos y
funcionarios de la Guardia Nacional.
El
Juzgado Superior Primero en lo Penal del Segundo Circuito de la Circunscripción
Judicial del Estado Bolívar, a cargo del Juez AMOS MÉNDEZ PAOLINI, el 18 de
mayo de 1998 CONDENÓ a los
ciudadanos JOSÉ IRENE MUÑOZ VÁSQUEZ,
venezolano, portador de la cédula de identidad V-16.390.076; y CÁNDIDO JOSÉ MUÑOZ VÁSQUEZ, indocumentado,
mayor de edad, a cumplir la pena de DOS
AÑOS, NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN más las accesorias legales, por
la comisión de los delitos de HURTO
CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES,
previstos respectivamente en los artículos 455, en relación con el último
aparte del artículo 80 y el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del
ciudadano CARLOS ANTONIO HOSPEDALES.
Contra
dicho fallo anunció recurso de casación el Fiscal Cuarto del Ministerio Público
del Segundo Circuito de la mencionada Circunscripción Judicial, abogado WILLIAN
LEXANDER GARCIA PADRÓN.
Recibido
el expediente en este máximo Tribunal, el Magistrado designado ponente informó
a la Sala haber sido admitido el recurso de acuerdo con el Código de
Enjuiciamiento Criminal, por el Tribunal “a quo”.
El
28 de junio de 1999 formalizó recurso de casación por motivo de fondo el Fiscal
Tercero del Ministerio Público ante este Tribunal Supremo de Justicia (entonces
la hoy extinta Corte Suprema de Justicia) abogado FREDDY DÍAZ CHACÓN.
Constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 10 de
enero del año 2000, se asignó la ponencia el 2 de febrero de ese mismo año al
Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Cumplidos
como han sido los trámites procedímentales se pasa a dictar sentencia, según lo
establecido en el artículo 501 del Código Orgánica Procesal Penal, en
concordancia con el ordinal 2° del artículo 510 “eiusdem”, en los términos
siguientes:
RECURSO
DE CASACIÓN DE FONDO
ÚNICA
DENUNCIA
Con
base en el ordinal 4° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal,
denuncia el Fiscal la violación (por indebida aplicación) del ordinal 4° del
artículo 455, en conexión con el
artículos 80, ambos del Código Penal, y los artículos 458 y 80 “eiusdem” por falta de aplicación,
en virtud de que en el fallo recurrido se incurre en error sobre Derecho en la
calificación de delito de hurto calificado en grado de frustración cometido en
perjuicio del ciudadano CARLOS DÍAZ HOSPEDALES, ya que el sentenciador de
segunda instancia lo apreció como tal, y en realidad debió estimarlo como robo
impropio en grado de frustración.
En
apoyo de su denuncia el recurrente transcribe del capítulo del fallo lo
atinente a su parte motiva y dispositiva y a continuación expresa:
“...Ahora bien, el primer párrafo del
artículo 458 del Código Penal, establece que “en la misma pena del artículo
anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble
de otro, o inmediatamente después, haya
hecho uso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o
contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para
llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o
procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito”.
La
norma transcrita contiene la descripción del delito conocido como ROBO
IMPROPIO, cuya característica esencial es, precisamente, que la violencia
propia del ROBO se ejerce luego de apoderarse del objeto mueble, contra la
persona robada o cualquier otra presente en el lugar, con el fin de llevarse el
objeto o procurarse la impunidad... Estos hechos, establecidos por la
recurrida, sin lugar a dudas, configuran el delito de ROBO IMPROPIO, previsto
en el artículo 458 del Código Penal. Lo que comenzó como un HURTO por parte de
los procesados José Irene Muñoz Vásquez se convirtió, precisamente por el
ejercicio de violencia sobre los agraviados, en un ROBO IMPROPIO...”
De
la lectura de las actas del expediente se evidencia que la razón asiste al
Fiscal, toda vez que el fallo de la segunda instancia incurrió en un error
sobre Derecho al calificar los hechos que se dieron por comprobados.
El
sentenciador del fallo recurrido, al momento de determinar el cuerpo del delito
y la culpabilidad de los acusados, estableció los siguientes hechos:
“...Los
sujetos se encontraban previamente en el interior de la casa, apoderándose de
los objetos muebles que se encontraban en él y que a posteriori los agraviados
hicieron presencia en el interior de la casa, desarrollándose la violencia que
fue ejercida contra la persona del ciudadano CARLOS ANTONIO DÍAZ HOSPEDALES, provocándole lesiones personales a
esta último.
Igualmente
se aprecia que dichos sujetos fueron detenidos por vecinos y funcionarios
adscritos a la Guardia Nacional en el interior de dicha residencia; todo lo
cual se demuestra que el objeto inicial u originario, e intencionalidad de los
sujetos que fueron aprehendidos en el interior de la residencia propiedad de
los agraviados, ciudadanos: CARLOS
ANTONIO DÍAZ Y ZULI COROMOTO DUERTO SOTILLO, con la ruptura de la puerta
principal, era de apropiarse del objeto mueble existente en su interior,
surgiendo a posteriori una segunda acción donde existió un forcejeo entre el
agraviado y sus agresores, originándole al primero de ellos lesiones de
carácter personal, significando que la acción principal, y la intención de los
sujetos que activos (sic), no era
dirigida a la persona agraviada, sino
en apropiarse de los bienes muebles existentes en el interior de la casa,
para tal cometido violaron la puerta principal de acceso...”.
Estos
hechos fueron subsumidos por el sentenciador en los artículos 455, en relación
con el último aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, y 415 “eiusdem”,
que establecen los delitos de hurto calificado en grado de frustración y
lesiones personales menos graves respectivamente, con pena de prisión de cuatro
a ocho meses en el caso del hurto calificado y de tres a doce meses para las
lesiones menos graves.
La
Sala observa que la calificación dada por el juzgador de la segunda instancia
es completamente inadecuada, porque no corresponde a los hechos establecidos y
resulta además desproporcionada en orden a la gravedad del hecho punible del
cual se trata.
El
Juez del fallo recurrido, para aplicar correctamente el Derecho, debió
encuadrar los hechos establecidos dentro de las previsiones del artículo 458
del Código Penal que configura el delito de robo impropio, ya que la recurrida
dio por establecido que los acusados JOSÉ IRENE MUMÓZ VÁSQUEZ Y CUNDIDO JOSÉ
MUÑOZ VÁSQUEZ, fueron sorprendidos saliendo de la residencia de CARLOS DÍAZ
HOSPADALES y su esposa, tratando de llevarse objetos muebles pertenecientes a
estos últimos y que, al verse descubiertos, agredieron al ciudadano CARLOS DÍAZ
HOSPADALES y fueron detenidos de inmediato por los vecinos y funcionarios de la
Guardia Nacional. Es decir que, según los hechos probados por la recurrida, la
violencia propia del robo contra la persona robada se ejerció con posterioridad
al apoderamiento del objeto mueble.
En
lo que respecta a la calificación dada al delito de autos como frustrado, tanto
como por el juzgador de la segunda instancia como por el Fiscal recurrente, es
una calificación absolutamente errada, pues estima la Sala que el delito de
robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y
aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o
agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima
a entregársela, aunque no haya aprovechamiento posterior. Así, el delito de
robo en el presente caso se consumó cuando los acusados ejercieron violencia
para mantener el apoderamiento de las cosas que quitaron del lugar donde se
hallaban los objetos muebles pertenecientes al ciudadano CARLOS DÍAZ HOSPADALES
y aun cuando no llegaron a salir o
sacarlos de su residencia.
Es
pues el delito de autos, por definición de la Ley, de la doctrina y de la
jurisprudencia, de naturaleza instantánea: se consuma por el apoderamiento
violento de la cosa.
En
consecuencia esta Sala, vistos los hechos establecidos por el sentenciador,
considera que la presente denuncia de fondo debe ser declarada CON LUGAR al
incurrir el sentenciador en indebida aplicación del ordinal 4° del artículo
455, y en falta de aplicación del artículo 458, todos del Código Penal, al
considerar comprobado el cuerpo del delito de hurto calificado en lugar del
delito de robo impropio previsto en el artículo 458 del Código Penal. Así se
declara.
La
presente sentencia sólo versará sobre el vicio en que incurrió el Juzgado
Superior Primero en lo Penal del Segundo Circuito de la Circunscripción
Judicial del Estado Bolívar y en consecuencia la recurrida queda firme en todo
lo que no fue objeto de impugnación.
CORRECCIÓN DE FONDO
De
acuerdo con el contenido del ordinal 1° del artículo 510 del Código Orgánico
Procesal Penal, esta Sala pasa a dictar sentencia sobre el mérito del asunto
materia del proceso y observa:
Del
análisis anterior se evidencia que el sentenciador de la recurrida incurrió en
un error sobre Derecho al calificar los hechos establecidos en el expediente
como hurto calificado, cuando en su lugar ha debido calificarlo como robo
impropio según el contenido del artículo 458 del Código Penal, el cual
establece la pena de cuatro a ocho años de presidio.
En
consecuencia, la pena que debe imponerse a los acusados por la comisión de los
delitos de robo impropio y lesiones personales menos graves, será la prevista
en los artículos 458 y 515 del Código Penal, que contemplan pena de cuatro a
ocho años de presidio y tres a doce meses de prisión respectivamente y tomando
en cuenta que es procedente la atenuación de la pena prevista en el ordinal 4°
del artículo 74 del Código Penal, por constar en los autos que los acusados no
poseen antecedentes penales según las certificaciones emanadas de la Dirección
de Prisiones del Ministerio de Justicia (folio 75 y 96 del expediente), por lo que se aplicarán las penas en sus
limite inferiores.
Así
mismo y siguiendo la regla del concurso real de delitos que consagra el
artículo 87 del Código Penal, que ordena: “...Al culpable de uno a más delitos
que merecieren penas de presidio y otro u otros que acarreen penas de prisión...se
le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta
especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos
terceras partes de la otra u otros penas de presidio en que hubiere incurrido
por los demás delitos ....”, se considera que en definitiva deberán cumplir los
acusados la pena de cuatro años y treinta días de presidio. Y así se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expresadas, este
Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENA a los ciudadanos JOSÉ
IRENE MUÑOZ VÁSQUEZ, venezolano, y portador de la cédula de identidad V-16.
390.076; y CÀNDIDO JOSÉ MUÑOZ VÁSQUEZ,
indocumentado, mayor de edad, a cumplir las penas de CUATRO AÑOS y TREINTA DÍAS
DE PRESIDIO más las accesorias legales correspondientes, por la comisión de
los delitos de ROBO IMPROPIO Y LESIONES
PERSONALES MENOS GRAVES, previstos respectivamente en los artículos 458 y
415 del Código Penal, en relación con los artículos 13, 74 y 87 “eiusdem”.
Queda así modificada la sentencia recurrida dictada por el Juzgador Superior
Primero en lo Penal del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolívar.
Publíquese,
regístrese y remítase el expediente al Tribunal de Ejecución correspondiente,
según lo ordenado en los artículos 472, 473 y 475 del Código Orgánico Procesal
Penal.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los diecinueve (19) días
del mes de diciembre del año 2000. Años 190° de la Independencia y 141° de la
Federación.
El Presidente de la Sala
JORGE L. ROSELL SENHENN
El Vicepresidente
RAFAEL PÉREZ PERDOMO
MAGISTRADO,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
LA SECRETARIA,
LINDA MONROY DE DÍAZ
RC/ EXP N° 98-1466
AAF/RY/ar
VOTO
SALVADO
Jorge L. Rosell Senhenn, Magistrado
de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en
relación a la anterior decisión, con base en los siguientes razonamientos:
I
El criterio
mayoritario de la Sala
Los Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, dieron su aprobación a la presente sentencia basándose en el criterio de que aun cuando la detención de los autores del delito impidió el propósito final del mismo, debe considerarse el robo perpetrado y no frustrado, como lo sostenemos.
El grado de frustración quedó demostrado porque los autores fueron detenidos instantes después de haberse cometido el hecho en posesión de lo robado, y señalados como tales por las víctimas. De lo anterior se deduce que nunca tuvieron la posesión absoluta de los bienes objetos del hecho, razón por la cual no consiguieron realizar el fin último que se proponían: aprovecharse de los bienes en cuestión. Al no realizarse la acción, o completarse el fin para el cual se realizó, lógicamente ha de considerarse como un delito en grado de frustración.
Que los “atracadores” son un peligro, estamos de acuerdo, pero aun cuando no vamos por el camino de la impunidad, sí creemos firmemente que debe dársele el tratamiento que legalmente se establece en el Código Penal, el cual debe ser aplicado conforme a los principios que se deducen de la doctrina o de la teoría, obviamente en este caso, del derecho penal.
II
La
peligrosidad y los delitos tentados y frustrados
No cabe la menor duda de que la
causa de la extensión de la pena hacia la frustración no es más que la de
sancionar el haberse puesto en peligro un bien jurídico, pero mal podría
alegarse este mismo concepto para imponer una sanción igual a la del delito
perpetrado en forma “perfecta”. Si se
examina el tipo delictual y se comprueba en forma determinante que hubo el
propósito delictivo (la actividad material para su realización) siendo la
acción fraccionable o fragmentable, y se produjo la interposición de un
obstáculo que haya impedido la no consumación del tipo, o bien, que habiéndose
realizado todo lo necesario no se produjo el resultado deseado, no le queda
otro camino al juez que declarar la tentativa o la frustración del delito, pues
el juez debe declarar como ciertos, hechos que aprecia fehacientemente en su
función jurisdiccional.
III
¿Es un delito de consumación formal o material?
No es correcto que se imponga la
pena como si el delito se hubiera perpetrado, aun cuando los fines, o el
propósito del autor no se hayan producido:
“...siempre que la ley señale generalmente la pena de una infracción, se
entenderá que la impone a la consumada.
Se parte aquí de un concepto
formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en
todos sus elementos”. Así lo explica
Francisco Muñoz Conde en su “Teoría General del Delito” (editorial Temis,
Bogotá, 1990, pág. 180).
Mas adelante Muñoz Conde explica que
el legislador pudiera adelantar la consumación “a un momento anterior”, a la
producción del resultado lesivo, dándole a ésta una connotación eminentemente
formal y cita como ejemplo el robo con fuerza en las personas “cuando se
produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las
personas, aunque no se haya
perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable”. Entonces el artículo 512 del Código
Penal español (para la fecha de la cita) sí permitiría considerar como robo
consumado, la acción de las personas que se juzgan a través de esta causa; sin
embargo, nuestro Código Penal nada establece acerca de la posibilidad de
adelantar “el momento” de darse por realizada la perpetración del delito, antes
de que efectiva y realmente se violente el bien jurídico protegido, que en este
caso es el de la propiedad, pues el sujeto activo, cuyo propósito era despojar
o quitar el bien en cuestión, no logró completarlo.
Y para finalizar la cita de Muñoz
Conde, baste con transcribir: “Distinta de la consumación formal es la consumación material o terminación del
delito, en la que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos,
sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía...”. No es sólo realizar los elementos típicos,
sino también conseguir la satisfacción del propósito ilícito que
intencionalmente trató de realizar el autor del hecho.
IV
La teoría y el derecho positivo
Cabe en esta oportunidad plantearse conceptos
relacionados con la justicia y la equidad como principios que han de orientar
la función judicial. No es justo ni
equitativo que se sancione con igual pena a la acción que ha realizado su
propósito al causar un daño y lograr un beneficio, como el caso del robo
consumado, y la acción que se vio frustrada y por tanto resultó inocua. Estas ideas que nos alejan de la concepción
positivista a la vez nos hacen pensar que el derecho no sólo es norma, sino
también elementos axiológicos que sirven para valorar “la ley”, a fin de
ajustarla, o inclusive sustituirla, no por una discrecionalidad ilimitada del
juez, sino por conceptos y criterios que se ajusten a la idea de justicia y
equidad conformada, en parte, por la teoría.
Tradicionalmente se acepta, sobre todo para
juristas de formación básicamente positivista, que debe haber una separación
entre la teoría y la norma. La teoría
tiene una función: hacernos comprender
el derecho, y la norma otra: resolver
(¿) un conflicto con su aplicación. No
pensamos nunca, debido a nuestra formación, que la teoría en su aplicación
directa pueda resolver el asunto, es más, que la teoría pueda suplantar la
norma cuando aquella da la respuesta correcta, la solución racional. Mucho de lo anotado tiene relación con el
concepto que se tenga del derecho, y sobre todo, con tesis que desechan la
plenitud hermética de éste, que demagógicamente ofrece una certeza con la cual
cautiva a quien ingenuamente crea en la seguridad jurídica como consecuencia
del contenido unívoco de la norma jurídica.
Si el propio positivismo en su versión mas rancia no tiene otra
respuesta que la discrecionalidad judicial en los casos en los cuales existen
normas contradictorias o lagunas legales, ¿cómo pretende entonces asegurar
certeza y “seguridad jurídica” cuando la suerte del derecho se libra a la
“función creadora de la jurisprudencia”?
Según lo que plantea Ronald Dworkin, lo cual de seguida se examinará,
esta “salida” del positivismo no sólo le permite al juez crear normas usurpando
la función legislativa, sino que serán de aplicación retroactiva, al tratar de
resolver el conflicto ya planteado ante la instancia jurisdiccional. Esta es exactamente, sin ningún añadido o
interpretación que desvíe sus objetivos, la tesis positivista.
En el prólogo del libro Los Derechos en Serio de
Ronald Dworkin, A. Calsamiglia escribe lo siguiente en relación a la tesis
dworkiana:
“...La teoría no sólo
sirve para conocer el derecho vigente sino que también es un auxiliar
indispensable para el juez. Dworkin
destruye el supuesto metodológico positivista de la separación absoluta entre
la descripción y la prescripción. En un
caso difícil la teoría sirve para que el juez decida con fundamento
racional. La teoría es el fundamento de
la validez de la tesis de la respuesta
correcta. Sin una teoría del derecho
no es posible solucionar los casos difíciles.
El juez al utilizar la teoría como criterio para la resolución de los
conflictos sociales aplica el derecho.
La teoría no sólo describe sino que forma parte del derecho.
Es posible que los
juristas educados en la tradición positivista se rasguen las vestiduras ante
tamaña blasfemia, pero, tal como lo enfoca Dworkin sus tesis exigen
respuestas. ¿No es posible demostrar
que las teorías jurídicas se
utilizan para resolver casos difíciles?”
(Ariel, Barcelona, 1999, pág. 16).
¿Debemos resolver el asunto
planteado a través de una concepción silogística de la misión del juez? ¿No es racional resolver el problema de la
existencia o no de la frustración en el robo en cuestión, a través de la
teoría, de la doctrina penal que hemos transcrito que da un trato diferente y
por tanto equitativo a quien logró sus propósitos en la acción delictiva que
aquél que no realizó esos extremos?.
Es cierto que parte de las
conclusiones a las cuales se llegaron cuando se trató el asunto de la
frustración se basó en la norma penal, pero la teoría va más allá, y si esto es
así, podríamos preguntarnos como lo hace Calsamaglia inspirado por
Dworkin: ¿es posible utilizar las
teorías jurídicas para resolver asuntos jurisdiccionalmente, no para orientar
la decisión, sino para aplicar directamente la doctrina al caso concreto?
Esto ha de ser plausible cuando la
solución del asunto obedezca al sentimiento generalizado de justicia, lo cual,
sin duda alguna, dependerá de la manera como el operador de justicia perciba el
asunto en relación al entorno social que le corresponda; dependerá de la
ideología de quien tiene en sus manos “la respuesta correcta”; dependerá de la
forma como se utilice el derecho y de la idea que se tenga acerca de sus
componentes.
Es por lo anterior que se concluye
que efectivamente el hecho en cuestión es un robo en grado de frustración, y es
también, por lo antes explicado, que existen los “votos salvados”.
Fecha
ut supra.
El Presidente de la
Sala,
Jorge
L. Rosell Senhenn
Disidente
El
Vicepresidente, Magistrado,
Rafael
Pérez Perdomo Alejandro
Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 98-1466 (AAF)