Magistrado Ponente Doctor Rafael Pérez
Perdomo.
Vistos.
La
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón el 3 de
agosto de 2000, declaró inadmisible el
recurso de apelación propuesto por la
defensa contra la sentencia del
Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de la citada entidad
federal, la cual condenó al ciudadano Roger Antonio Primera Calatayud,
venezolano, mayor de edad, natural de Píritu, Estado Falcón, casado,
comerciante y con cédula de identidad N° 2.364.834, a cumplir la pena de diez
(10) años de presidio por la comisión del delito de trafico ilícito de sustancias
estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como también a las penas
accesorias correspondientes. Los hechos, por los cuales se sigue el presente
juicio, son los siguientes: En fecha 15 de octubre de 1999, en horas de la
tarde, funcionarios adscritos a la Sección de investigaciones de la Brigada
Territorial N° 44, D.I.S.I.P, con sede en Coro, Estado Falcón, procedieron a
detener a un autobús de pasajeros en el Puesto de Tránsito Terrestre, situado
en la población de Cumarebo, Municipio
Zamora de la mencionada entidad federal. Según información suministrada al referido
órgano de Policial en dicho transporte
se encontraba una persona que llevaba
droga a la población de Píritu. Una vez identificada la persona, procedieron a
practicarle la correpondiente requisa, en presencia de dos testigos
habiéndole incautado en el interior de la camisa una bolsa
plástica contentiva de un polvo de color blanco, que luego de serle practicada la experticia química,
resultó ser droga de la denominada cocaína con un peso total de 23 gramos.
Contra
dicha sentencia propusieron recurso de
casación las abogadas Hegel Hernández y
Romyr Primera Castillo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo los números 39.880 y 55.253, en su carácter de defensoras
definitivas del imputado. En efecto, con base en los artículos 451 y 452 del
Código Orgánico Procesal Penal denuncian dos vicios: el primero referente a
la errónea aplicación de un precepto legal al juzgar a su defendido por
el delito de tráfico de drogas,
artículo 34 de la Ley Orgánica sobre
Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes,
cuando ha debido aplicar el
artículo 36 de la misma ley, es decir,
posesión y no tráfico ilícito de estupefacientes; el segundo vicio
denunciado lo constituye la calificación de la flagrancia por parte del Juez,
quien incurrió en errónea aplicación de un precepto legal de carácter formal,
originando la infracción de garantías procesales contenidas en los
artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitan la realización
de un nuevo juicio en base a las reglas del procedimiento ordinario.
Dentro
del lapso legal dio contestación al recurso el Fiscal Séptimo del Ministerio
Público. Solicita se declare
inadmisible el recurso por cuanto los artículos 451 y 452 del Código Orgánico
Procesal Penal plantean situaciones diferentes a las cuales no hizo referencia la defensa, limitándose
ésta a realizar una narración de los
hechos que no subsume en ninguna de las situaciones establecidas en la
referidas normas legales.
En fecha 22 de
noviembre de 2000, se dio cuenta en Sala del recibo del expediente y se asignó
la ponencia al Magistrado Rafael Pérez Perdomo quien, con tal carácter,
suscribe el presente fallo.
Cumplidos
como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a
pronunciarse sobre la procedencia o desestimación del recurso propuesto, lo
cual hace en los siguientes términos:
El
recurso de casación, como una de las consecuencias de su carácter
extraordinario, requiere que las cuestiones llevadas a su sede sean debidamente
planteadas. El recurrente apoya su denuncia en los artículos 451 y 452 del
Código Orgánico Procesal Penal. El primero se refiere a las decisiones
recurribles y el segundo a los motivos que dan lugar al recurso.
El artículo 455 del
mencionado Código, establece los requisitos que debe contener el recurso de
casación, entre estos se encuentra la
obligación, por parte del formalizante,
de presentar en escrito fundado indicando, en forma clara y concisa los preceptos legales que se consideren
violados, por inobservancia o errónea aplicación, debiendo expresar también la
manera en que impugna la decisión y
el fundamento de los motivos de procedencia.
El escrito de
fundamentación del recurso analizado, se presenta confuso e impreciso: manifiesta que el Juez debió aplicar el
artículo 36 de la Ley Sobre Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes y no el
artículo 34 de la misma ley, sin explicar las razones de una y otra denuncia,
planteando, a su vez, en forma conjunta otras situaciones extrañas a la materia del recurso. La impugnación no
cumple, pues, con las exigencias de la disposición antes mencionada y, por ende, se impone la desestimación del
recurso. Así se declara.
La
Sala, no obstante el defecto de fundamentación del recurso, de conformidad con
los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo y considera que el
mismo se encuentra ajustado a derecho. Así lo hace constar.
DECISIÓN
Por las razones antes
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley, desestima, por manifiestamente
infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa. En consecuencia, remítanse
las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 21 días del mes de diciembre del año 2.000 Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE L. ROSELL SENHENN
El Vicepresidente
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
La Secretaria,
LINDA MONROY de DIAZ
RPP/mj
Exp. RC-00-1321
VOTO
SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de
la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la
proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la
misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o
financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que
encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C00-1321 (RPP)