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Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
Con fecha once (11) de marzo de 2014, fue recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por los abogados DORA CASTILLO de AÑÓN y ROBERTO TARICANI LOZADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 13155 y 36232, respectivamente, en representación del ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, cédula de identidad 3725848.
Actuación dirigida contra decisión dictada el seis (6) de enero de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrada por SAMER RICHANI SELMAN (presidente), YOLANDA CARDONA MARÍN (ponente) y MOIRA ELISA MARTÍNEZ A., que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los mismos profesionales del derecho, contra el fallo publicado el veintitrés (23) de septiembre de 2013 por el Tribunal Tercero de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, al actuar como COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en agravio de la colectividad.
Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2014-000062, y el día doce (12) de marzo de 2014, como ponente al Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA.
En virtud de ello, habiendo sido designado para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Consta en las actas de la causa en estudio, que los abogados DORA CASTILLO de AÑÓN y ROBERTO TARICANI LOZADA, a través del recurso de casación plantearon única denuncia, referente a la infracción del tercer aparte del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a juicio de la defensa la corte de apelaciones incurrió en vicio de inmotivación del fallo al no establecer lo incierto de los alegatos hechos al momento de impugnar la sentencia del tribunal de juicio, violentándose el artículo 49 (numeral 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando específicamente que:
“la decisión in comento NO VERIFICÓ LO CIERTO DE LA DENUNCIA CONTENTIVA EN EL RECURSO DE APELACIÓN, es decir, ésta defensa interpuso RECURSO DE APELACIÓN, donde de una manera clara y meridiana se señala cuáles elementos probatorios fueron dejados de analizar, cuáles fueron analizados parcialmente y cuáles fueron analizados erróneamente al atribuírsele valor incriminatorio que evidentemente no posee, es decir FUE DENUNCIADO QUE EL TRIBUNAL DE LA PRIMERA INSTANCIA NO VALORÓ[,] NI COMPARÓ[,] NI ANALIZÓ LOS ELEMENTOS DE PRUEBAS DEBATIDOS EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y EN LUGAR DE VERIFICAR LO CIERTO DE LO DENUNCIADO POR LA DEFENSA, LA SALA LO QUE HIZO FUE TRANSCRIBIR TRATADOS DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES, PARA CONCLUIR QUE SI EXISTE VALORACIÓN Y ANÁLISIS[,] PERO SIN INDICAR EN QUE PARTE EXACTA DEL FALLO RECURRIDO, NI DE QUE MANERA…la defensa expresó…DONDE EXISTÍA FALTA DE ANÁLISIS, DONDE ERROR EN EL ANÁLISIS Y DONDE LA RECURRIDA HABÍA COMETIDO LA VIOLACIÓN AL NO MOTIVAR DE MANERA CLARA Y MERIDIANA SU CONVENCIMIENTO DE QUE EL CIUDADANO JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI ES CULPABLE DEL DELITO POR EL CUAL ES ACUSADO. Se denunció de manera específica, que el Juzgado de la Primera Instancia había OMITIDO LA MOTIVACIÓN…A lo que cabe preguntar: ¿Dónde está el fallo razonado? ¿En [cuál] lugar del fallo recurrido está el análisis de las pruebas denunciadas como violentadas? ¿Qué pasó con la comparación de los medios de prueba entre sí? Fueron estos los hechos denunciados que la Corte de Apelaciones dice y sólo dice que el fallo recurrido está ajustado a derecho. En éste mismo orden de ideas, nos encontramos con el hecho de que NO SE EXPLICA porqué el ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, es considerado COOPERADOR INMEDIATO del delito de TRANSPORTE DE DROGAS…Y NUNCA SE ESTABLECIÓ QUIÉN ERA EL AUTOR, O CÓMPLICES U OTROS COOPERADORES, no se explicó en qué consistió la COOPERACIÓN, y jamás se motivó su grado de participación, al igual que al examinar el CÁLCULO DE LA PENALIDAD impuesta al hoy condenado, se observa que la misma pareciese TOTALMENTE CAPRICHOSA, pues no se evidencia en parte alguna tanto del fallo de la Primera Instancia como en el fallo…hoy recurrido el CÁLCULO DE LA DOSIMETRÍA LEGAL, el cómputo de las atenuantes genéricas y/o específicas, así como las agravantes, y en fin del cálculo matemático que nos permita determinar que fueron cumplidas las normas procesales establecidas para determinar el quantum de la pena a cumplir…considera ésta representación que la…Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no verificó la CERTIDUMBRE de las denuncias expresadas por la Defensa en el escrito de apelación, por no haber examinado el fallo recurrido EN LOS PUNTOS ESPECÍFICOS SOBRE LOS CUALES SE REFIRIÓ LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, y a la obligatoriedad de ella en todos los fallos que son pronunciados por los distintos órganos jurisdiccionales; pero cuando se refiere al fallo recurrido, al momento de examinar si el mismo se encontraba motivado o no SÓLO SE LIMITA A TRANSCRIBIR UNA Y OTRA VEZ EL MISMO, PARA FINALMENTE CONCLUIR QUE SI ESTÁ MOTIVADO, pero sin proceder a su lectura y análisis, y si fuese el caso a desmentir de manera precisa y concreta lo denunciado…se debe establecer un criterio vinculante en el sentido que la Corte de Apelaciones, cuando conozca en apelación de cualquier caso…deben necesariamente indicar de manera precisa y focalizada, donde se encuentra en el fallo recurrido el argumento que desmiente lo esbozado por la defensa…y no como ocurre en el presente caso, donde la Sala UNA Y OTRA VEZ señala que el fallo si está motivado, que fueron analizadas las pruebas y si hubo comparación, pero sin indicar de manera precisa dónde, cómo y cuándo…la denuncia de violación del artículo 448 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual quebrantó irreversiblemente el artículo 49, numeral 8 de la Constitución Nacional, por considerar que el tribunal a quo, no dio por desmentida[s] las denuncias elevadas en el recurso”. (Sic). (Mayúsculas y subrayado del escrito de la defensa).
II
COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, conozca de los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las cortes de apelaciones o cortes superiores, se encuentra establecida en el artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:
“Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:…2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.
Por ende, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por los abogados DORA CASTILLO de AÑÓN y ROBERTO TARICANI LOZADA, en representación del ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI. Así se declara.
III
DE LOS HECHOS
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en sentencia publicada el veintitrés (23) de septiembre de 2013, son:
“En fecha 26 de junio del corriente año, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche el Cnel. (GNB) AQUILINO RAFAEL MATA, Comandante del Destacamento 76 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, recibió llamada telefónica…del G/N ALEJANDRO CONSTANTINO, Jefe del Comando Regional 7 y Zona Operativa de Defensa Integral Anzoátegui, indicando que de acuerdo a información recibida de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), en las costa de la Isla de Margarita del estado Nueva Esparta, presuntamente se encontraba una embarcación tipo velero, con cabina de unos doce (12) metros, de color azul, de un solo mástil con líneas de flotación blandas y quilla sumergida de color rojo, y que la misma podría estar incursa en la comisión de un delito. En virtud de la información, se constituyeron varias comisiones conformadas por funcionarios de la Guardia Nacional. A fines de iniciar la búsqueda del referido barco. Es en fecha 30 de junio a las 4:30 horas de la tarde cuando funcionarios observan una embarcación con similares características a las aportadas, la cual se encontraba cercana a las costas de la población de 'El Robledal', Municipio Península de Macanao del estado Nueva Esparta, al momento de abordar la embarcación tipo velero de nombre HALCYON, la comisión se percató que no se encontraba ninguna persona a bordo, se procedió a remolcar la embarcación hasta el muelle de Chacachacare, Municipio Península de Macanao del estado Nueva Esparta, donde se prestó la custodia correspondiente, hasta el 2 de julio aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, cuando se procedió a trasladar la embarcación hasta el astillero 'ASTIVAMAR' donde mediante el uso de herramientas se efectuaron cortes al casco de la misma en su parte inferior –quilla- donde fue descubierto un compartimiento doble fondo localizando en el mismo la cantidad de doscientas noventa y dos -292- panelas recubiertas de material sintético de color negro de olor fuerte y penetrante, contentivos en su interior de un polvo blanco de presunta droga denominada cocaína, y en presencia de dos testigos hábiles es practicada la revisión…evidencias…sometidas a las experticias de ley…por la[s] funcionaria[s] adscrita[s] al Laboratorio Regional de Oriente…quienes determinaron que efectivamente se trataba de CLORHIDRATO DE COCAÍNA con un peso bruto de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO KILOS CON CIENTO CINCO GRAMOS (338,105), para un peso neto de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN KILOS CON SETECIENTOS SETENTA GRAMOS (291,770). Luego de practicadas una serie de diligencias de investigación, se pudo determinar la presunta participación del ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, como COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGAS, toda vez que se desprende de las actuaciones realizadas…especialmente de la declaración rendida en fecha 06/07/2012, por el ciudadano ALLAN FRANCISCO COVER SANOJA, en su condición de accionista [de] la empresa METALMUNDO C.A., antiguo propietario del velero HALCYON…quien menciona al ciudadano JOSÉ SÁNCHEZ como la persona que sirvió de intermediario para la venta que se hizo del velero al ciudadano MASSIMILIANO BASTI, de nacionalidad italiana, así como la declaración del ciudadano ROCHA MOROTE REMO AUGUSTO, quien es conteste en indicar que la embarcación tipo velero de nombre HALCYON, se encontraba en su varadero denominado ASTILLERO Y VARADERO DEL CARIBE, ubicado en el sector de Chacachacare, desde hacía aproximadamente seis (6) años, ya que el dueño de nacionalidad americana, había fallecido, quedando el barco a cargo de la esposa, y que específicamente por la embarcación HALCYON llegó un señor de nombre JOSÉ SÁNCHEZ, quien posee un astillero en Boca de Pozo, interesado en el mismo, indicando que este se había entendido directamente con los propietarios iniciales del velero, es decir Allan Cover, haciendo el pago de la deuda que tenía el mencionado velero en el astillero y retirándolo del lugar. Esta circunstancia se pudo verificar, ya que del allanamiento debidamente autorizado…se colectó como evidencia, una factura signada con el No. 1398, de fecha 28/09/2011, emanada del ASTILLERO Y VARADERO DEL CARIBE C.A., a nombre de la persona que realizó el pago de la deuda del velero HALCYON, a nombre del ciudadano JOSÉ SÁNCHEZ BOGARI, por el monto de CIENTO QUINCE MIL BOLÍVARES (115.000,00), siendo ratificado este hecho, por la declaración de la ciudadana MARIELA CARABALLO, quien como administradora del ASTILLERO Y VARADERO DEL CARIBE C.A., indicó que el ciudadano JOSÉ SÁNCHEZ BOGARI, fue la persona que canceló la deuda y se le dio la orden de llevarse el barco, retirándolo del lugar en fecha 1 de octubre de 2011”. (Sic). (Mayúsculas del escrito de la defensa).
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación constituye un medio de impugnación contra decisiones dictadas por las cortes de apelaciones (segunda instancia ordinaria dentro del proceso penal vigente en la República Bolivariana de Venezuela), reservado para considerar esencialmente el razonamiento jurídico verificado en las decisiones de dichos tribunales colegiados. Siendo necesario que los o las profesionales del derecho lo interpongan bajo el acatamiento de algunos requisitos formales, que constituyen una garantía surgida del principio de legalidad procesal desarrollado en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina:
“Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.
En este sentido, el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal desarrolla que son recurribles en casación las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelvan sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, siempre y cuando en la acusación se haya requerido una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro (4) años, o que se haya condenado a una pena superior a aquel. Asimismo, son impugnables las que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.
Precisándose que el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal señala los motivos en los que debe circunscribirse el recurso de casación (por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de la ley). Y el artículo 454 eiusdem, desarrolla los requisitos de modo, forma y tiempo inherentes al recurso de casación, el cual requiere interponerse a través de un escrito fundado, consignado ante la corte de apelaciones, y dentro de un plazo de quince (15) días luego de publicada la decisión correspondiente.
Sin embargo, existen dos excepciones con relación al momento de empezar a contar el lapso para su interposición, la primera, que el acusado se encuentre privado de libertad, caso en el cual comenzará a correr a partir de la notificación personal; y la segunda, en aquellas situaciones donde se procesan varias personas, por lo que debe contarse a partir de la última notificación que se realice de éstas, o a su representante legal.
Aunado a que, el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal expone la legitimación como requisito de admisibilidad de todo recurso, estableciendo que únicamente podrán recurrir contra las decisiones expedidas por los órganos jurisdiccionales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Y así, en el caso bajo estudio, en lo concerniente al recurso de casación interpuesto por los abogados DORA CASTILLO de AÑÓN y ROBERTO TARICANI LOZADA, en representación del ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, dirigido contra la decisión dictada el seis (6) de enero de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con respecto a la legitimación activa para recurrir, los defensores antes mencionados se encuentran legitimados para impugnar el fallo proferido por la segunda instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Al haber aceptado y juramentados el dieciséis (16) de septiembre de 2013. (Folios ciento setenta -170- y ciento setenta y uno -171- de la pieza cuatro -4- del expediente).
Siendo necesario destacar que el ciudadano antes identificado, fue condenado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, al actuar como COOPERADOR INMEDIATO en la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en agravio de la colectividad, cumpliéndose con lo exigido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.
A su vez, de acuerdo al requisito de la tempestividad, como se ha descrito con antelación, la decisión de la alzada se materializó el seis (6) de enero de 2014, notificándose personalmente al acusado, previo traslado, de dicho pronunciamiento el día ocho (8) de enero de 2014, siendo presentado el recurso de casación en fecha veinte (20) de enero de 2014. Constatando del cómputo efectuado por la abogada MIREISI MATA LEÓN, Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (cursante al folio doscientos noventa y cuatro -294- de la pieza del recurso de apelación), que el recurso de casación se consignó en tiempo hábil para ejercerse, en atención al contenido del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose contestado el mismo por el Ministerio Público.
Por ello, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad, esta Sala pasa a verificar la fundamentación de la denuncia expuesta en el recurso de casación.
Los recurrentes señalan en su única denuncia la infracción del tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando en su criterio el artículo 49 (numeral 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber incurrido en inmotivación el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por no resolver una de las causales por las cuales se impugnó la decisión del tribunal de juicio, referida conjuntamente a falta de análisis, parcial análisis y erróneo análisis de algunos elementos probatorios.
Indicando que la corte de apelaciones nunca señaló a los apelantes si lo hecho saber en la impugnación era cierto o no; además de no explicar porque el ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, es considerado cooperador inmediato del delito de tráfico de drogas; aunado a que la pena impuesta fue “caprichosa”, al no considerarse ni las atenuantes, ni las agravantes. Para indicar luego que la alzada determinó que si estaba motivada la sentencia de primera instancia, sin precisar dónde, cómo y cuándo arribó a esa conclusión.
Verificando que en la unívoca denuncia, sobre la base de la inmotivación de la sentencia dictada por la corte de apelaciones, pretenden hacer conocer situaciones que nada tienen que ver con lo relativo al artículo 448 (tercer aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no corresponde a casación la determinación del hecho punible, lo cual es propio del juzgador competente de instancia, por aplicación del principio de inmediación.
De igual manera, el recurso está orientado a impugnar la valoración de las pruebas, lo cual hace en forma extensa y confusa, incluyendo presuntas irregularidades en la actividad del juzgado de juicio al respecto, referente a falta, parcial y erróneo análisis de algunos elementos probatorios.
Lo relativo a la valoración de las pruebas, no le corresponde a la alzada, sino al juez o jueza de primera instancia, por lo que no es propio que a través de casación se pretenda revisar la sentencia que fuera atacada con el recurso de apelación, declarado sin lugar.
Necesario es resaltar, que en el recurso de casación en análisis se demuestra es la inconformidad de la defensa con respecto a la penalidad, incluso con los hechos demostrados, pero no denuncia esa situación en concreto, sino que pretende incluirlo en el vicio de inmotivación.
Señalando los recurrentes en el escrito que se analiza, el contenido que debió tener la sentencia de la corte de apelaciones para que éstos estuviesen conformes con el mismo, afirmando que la motivación que se hace es insuficiente.
En este mismo orden de ideas, en lo referente a la vulneración del artículo 49 (numeral 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la supuesta inmotivación, no corresponde tal fundamento legal con el vicio denunciado, ya que dicha norma implica el derecho subjetivo de cualquier persona a impetrar ser resarcida por actuaciones judiciales.
Debiendo esta Sala advertir que se ha venido convirtiendo en praxis, la utilización cada vez más insistente de las partes o sus representantes, del recurso de casación como si el mismo fuera la manera de hacer del conocimiento en una tercera instancia (inexistente), de la inconformidad del fallo adverso de primera instancia, lo cual vulnera la finalidad del recurso en cuestión.
De igual manera, esta Sala ratifica que la casación es el instrumento procesal para conocer lo relativo a los vicios de juicio y de actividad (error in iudicando y error in procedendo); debiendo cumplir el mismo con una precisa técnica recursiva.
Por ello, consideradas las situaciones advertidas, se afirma que no se está ante una de las razones para elevar el conocimiento del caso a casación, por lo que la Sala DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la única denuncia realizada en el recurso de casación, según lo dispuesto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por los abogados DORA CASTILLO de AÑÓN y ROBERTO TARICANI LOZADA, en representación del ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, contra la decisión dictada el seis (6) de enero de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, según lo dispuesto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dos (2) días del mes de diciembre del año dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
El Magistrado,
PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
(Ponente)
La Magistrada,
La Magistrada,
ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Exp. No. 2014-062
PJAR
VOTO CONCURRENTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe, Úrsula María Mujica Colmenárez, Magistrada de la Sala de Casación Penal, presento voto concurrente en la presente decisión, con fundamento en las siguientes consideraciones de ley:
En tal sentido, difiero parcialmente de la motivación proferida por la Sala y comparto la dispositiva que: DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los abogados DORA CASTILLO DE AÑON Y ROBERTO TARICANI LOZADA, en su carácter de defensores privados del ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BOGARI, contra la decisión dictada el seis (6) de enero de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, según lo dispuesto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso que nos ocupa, entre otros epígrafes la Sala expone que:
“…el recurso está orientado a impugnar la valoración de las pruebas, lo cual hace en forma extensa y confusa, incluyendo presuntas irregularidades en la actividad del juzgado al respecto, referente a la falta, parcial y erróneo análisis de algunos elementos probatorios.
Lo relativo a la valoración de las pruebas, no le corresponde a la alzada, sino al juez o jueza de primera instancia, por lo que no es propio de casación se pretenda revisar la sentencia que fuera atacada con el recurso de apelación, declarado sin lugar. (…)
Al respecto, en primer término la Magistrada voto-concurrente sostiene que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia se encuentra en mora jurisprudencial, puesto que no ha formulado una aclaración científico-filosófico-epistemológico no sólo de la significación de los errores de juicio (valoración probatoria e interpretación jurídica) y de actividad (violación de estructura procesal de garantías constitucionales) lo que la doctrina tradicional define como (errores in iudicando, errores in procedendo) efectuados por el tribunal de instancia (juicio oral) sino también de la modalidad del control dialéctico que sobre los mismos, conforme al paradigma del sistema acusatorio, debe llevar a cabo el máximo tribunal penal de este país, con el propósito de erradicar los errores bien de juzgamiento (motivación fáctica: falso juicio de legalidad probatoria, falso juicio de identidad probatoria, falso juicio de existencia probatoria, falso juicio de raciocinio o violación a la sana crítica y/o motivación jurídica: errores por falso juicio de derecho bien por a) falta de aplicación, b) indebida aplicación c) errónea aplicación) o errores de procedimiento (de estructura procesal o de garantías constitucionales) por ser producto de una conducta o razonamiento arbitrario de los operadores de justicia (juez-fiscal) en perjuicio del justiciable.
Entonces, para ir saldando las cuentas moratorias jurisprudenciales, es necesario diseñar las bases fundamentales científico-filosófico-epistemológico de un nuevo MARCO TEORICO respecto del control casacional de los errores de juzgamiento y de procedimiento, que ofrezca al enjuiciable y/o a la víctima una expectativa plausible de cómo argumentar la imputación del error judicial ante la casación, de manera que sea satisfecho no sólo el control de logicidad, el test de la admisibilidad sino también el principio de transcendencia del error de manera que la Sala admita que existe razón suficiente para modificar el dispositivo del fallo recurrido.
Por tanto, es preciso partir de que si bien es cierto que el objeto de la prueba son los “hechos” lo que realmente acontece, en el debate probatorio del juicio oral, es que el juez como bien afirma el maestro alemán Friedrich Stein solo se enfrenta:
“…directamente con los hechos en la inspección ocular. En todo los demás casos se le presentan como afirmaciones de las partes, como manifestaciones del fiscal o del acusado, como declaraciones de terceros (testimonio): siempre y en todos los casos como el juicio de un hombre sobre los hechos, que solo constituyen el objeto de la actividad investigadora y decisoria del juez en cuanto entran a formar parte de su conciencia. Incluso la más sencilla percepción sensorial del testigo más corriente tiene que ser elaborada en un juicio sobre la impresión sensorial, antes de ser utilizable para la finalidad práctica del proceso…”. (Negritas y subrayado pertenecen a la Magistrada voto-concurrente) (El Conocimiento Privado del Juez. Segunda Edición. Editorial Temis. S. A. Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1999, pág 10)
Por tanto, sobre la base de la fuente doctrinaria citada, afirmo que los “hechos” se le presentan al juez en forma de “afirmaciones” y resulta obvio inferir que es un mito la afirmación histórica según la cual casación no examina cuestiones de hecho y probatoria, demostrándolo un análisis lógico de la estructura de la norma penal al ser aplicada en la casuística judicial, puesto que el fiscal del Ministerio Público o el querellante deben valerse de afirmaciones fácticas (supuesto de hecho en concreto) soportadas en datos empíricos (elementos de convicción y/o medios de pruebas según sea la etapa del proceso) para poder atribuirle al enjuiciable la comisión de un tipo penal, debido a que así lo exige el principio lógico de identidad según el cual “A” es “A” y no “P” pues debe existir coherencia entre el supuesto de hecho en abstracto (norma penal) y el supuesto de hecho en concreto (elementos de convicción y/o medios de pruebas según sea la etapa del proceso) dicha fusión coherente se denomina “imputación concreta del hecho punible” y corren de manera inseparable a lo largo de las etapas del proceso penal, por lo es obvio afirmar que la casación tiene control sobre la antijuridicidad del caso en concreto, ya que tanto el juicio de hecho como de derecho arriban a la casación, unificados en la motivación de la sentencia recurrida, el primero en la categoría de premisa menor y el segundo como premisa mayor, y ambos son controlables en casación bien como violación indirecta de la ley sustantiva (errores de hecho y cuestiones probatorias) o en su defecto en la dimensión de violación directa de la ley sustantiva (errores en la interpretación de la ley sustantiva) a objeto de hacer posible la exclusión de arbitrariedad.
Sin embargo, no basta con tener claro que el “hecho” es sinónimo de “afirmaciones” en el aspecto probatorio-ley sustantiva en el sistema acusatorio venezolano para tener por sentado que el control casacional es aplicable a los errores del juicio de hecho por parte del juez del juicio oral, sino que además se requiere desmitificar el principio de inmediación, cuya errónea lectura procesal, ha venido fortificando el tabú según el cual la casación no tiene ningún control sobre el referido principio, y ello no es del todo cierto, debido a que el juez en la motivación de la sentencia, observando el principio lógico de razón suficiente (nada viene de la nada) debe consignar la fuente de la convicción. En tal sentido, el contexto de descubrimiento o motivación como proceso decisorio tiene un papel importante (motivación de la percepción auditiva/visual) en cuya etapa el método inductivo permite el proceso cognoscitivo (valoración probatoria en su primer nivel racional) fijar las premisas fácticas. Entonces, cuando el juez aplica el segundo nivel racional de la valoración de la prueba (contexto de justificación o infraestructura racional de la motivación de la sentencia) apoyado en el primer nivel de la valoración racional de la prueba (contexto de descubrimiento o motivación como proceso decisorio) demuestra que ha cumplido con el principio de prohibición o interdicción de arbitrariedad, recogido en el artículo 7 Constitucional, y es sobre esa motivación (juicio de hecho/juicio de derecho) que la casación ejercerá el control de logicidad, test de razonabilidad, por tanto ejerce un control sobre ambos aspectos de la sentencia.
En efecto, el principio de inmediación abarca sólo el comportamiento de la persona que declara en el juicio oral (testigo, perito, funcionario policial) es decir el aspecto del metalenguaje, comprendiendo el presente y el ahora de la práctica de la prueba (tono de voz, sudoración, nerviosismo en fin) mientras que la declaración (contenido del testimonio) está constituida por el pasado del medio de prueba, en otras palabras emite juicios hipotéticos respecto a los hechos (afirmaciones, juicios) respecto a la percepción del acontecimiento comprendido por el hecho punible, o cuando se trata de peritos en lo referente a la percepción científica de la experticia que trajo como conclusión el diagnóstico o dictamen pericial, los cuales aunque son recibidos de viva voz del declarante, por no contener base ontológica, no afectan la inmediación. Por consiguiente, la verificabilidad de dichos juicios hipotéticos será medida mediante la aplicación de estándares de pruebas, las reglas de la coherencia y de la derivación de la lógica formal, en otras palabras cuya verdad o falsedad y validez del conocimiento expresado, a la aplicación de los principios lógicos de identidad, no contradicción, tercer excluido y de razón suficiente de manera que el juez, aprovechando el contexto de descubrimiento o motivación como proceso decisorio (debate del juicio oral) donde el juez, en los procesos de verificación o de falsación de la hipótesis acusatoria, debe aplicar la lógica dialéctica. Por consiguiente, como ya sostuve, al momento de justificar el razonamiento probatorio contexto de justificación o motivación como proceso justificatorio no se basa en la percepción directa del comportamiento de la persona que declara, pues el análisis que hace el juez del contenido del testimonio no depende de la percepción del comportamiento de dicho deponente, sino de estándares de la prueba científica, máximas de experiencias, aplicación de los principios lógicos.
No obstante, si el juez decide sobre la base del comportamiento del testigo, es decir el primer nivel de la valoración racional de la prueba debe de motivarlo (motivación de la interpretación de la percepción visual/auditiva) por lo que el contexto de descubrimiento o motivación como proceso decisorio entra bajo la cobertura del control casacional. Además, en este supuesto en el juicio oral, el juez debe advertir a las partes que debatan la credibilidad del testigo o perito, ya que si no lo hace incurre en violación del derecho a la prueba, específicamente el principio de contradicción probatoria, porque estaría basando la decisión sobre un aspecto probatorio que no fue debatido, es decir conculcaría el debido proceso, la tutela judicial efectiva, por tanto cuando una sentencia penal está basada en el comportamiento del testigo y/o perito (bien para otorgarle credibilidad o bien para prescindir del referido testimonio) el juez está en la obligación de motivar para no conculcar el principio de prohibición o interdicción de arbitrariedad.
Asimismo, cuando el juez otorga credibilidad al contenido de la declaración del testigo y o experto, o prescinde del mismo debe igualmente motivarlo, pues su razonamiento probatorio permitirá al juez ad quem (Corte de Apelaciones) revisar las declaraciones prestadas por los sujetos del proceso, y en este sentido Jordi Nieva Fenoll que el juez de alzada podrá:
“…comprobar que efectivamente eran coherentes, estaban corroboradas, contextualizadas y no contenían detalles oportunistas, siempre cada uno de esos aspectos sean relevante en el caso concreto. (…) Si el juez da credibilidad a una declaración que no contenga esos parámetros y no justifique por qué ha prescindido de los mismos, el recurrente podrá alegar que la valoración de la prueba no se rigió por criterios lógicos y en, consecuencia, podrá impugnar la valoración…”. (La Valoración de la Prueba. Editorial Marcial Pons. Colección Proceso y Derecho. Madrid España, 2010, pág. 350)
Naturalmente, la impugnación de la lógica del razonamiento judicial en el sistema acusatorio venezolano se encuentra prevista en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el legislador previó que el recurso de apelación de la sentencia definitiva, entre otros motivos, podrá fundarse en:
Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
Como se observa, el caballo de Troya para enervar la arbitrariedad del razonamiento probatorio es la motivación de la sentencia, y obviamente por este andarivel procesal la casación penal puede entrar a conocer dichas falencias del razonamiento probatorio del juez de instancia, como violación indirecta de la ley sustantiva y reconducido dicho motivo por el único aparte del artículo 452 del Código Orgánico Procesal el cual establece que:
“…Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate…”. (Negritas y cursivas pertenecen a la Magistrada concurrente)
Al respecto, cabe destacar que esta Magistrada en voto concurrente de la Sentencia Nro 452-Expediente 13-150, de fecha 10 de diciembre de 2013, sobre el artículo 452 arriba citado, bajo esta misma línea epistemológica, sostuvo que:
“…la violación indirecta a la ley sustantiva, encuentra su respaldo legal, para ser controlada por la casación, en la última frase porque las infracciones de procedimiento, constitucionales, legales, cometidas después de la clausura del juicio del debate se encuentran, sin menoscabo de cualquier otra hipótesis planteada, en la motivación de la sentencia del juez de instancia y en la sentencia de la Corte de Apelaciones. Por tanto, existe en la normativa procesal penal, el cauce para que la casación examine las denuncias formuladas por defectos en la motivación, específicamente los errores de juzgamiento, como una manifestación diáfana del artículo 7 Constitucional que prescribe el principio de prohibición de arbitrariedad, en consonancia con el artículo 26 ejusdem para alcanzar una tutela judicial efectiva real, en la justicia del caso en concreto. Entonces, los errores de juzgamiento en la conclusión fáctica son controlables en casación penal, como violación indirecta de la ley sustantiva y en los casos de violación directa de la Constitución, porque una sentencia apoyada en una motivación, expuesta en forma incogitada, es una manifestación judicial arbitraria que no tiene razón constitucional para alcanzar la categoría de cosa juzgada...”.
A tal efecto, en el caso que nos ocupa la mayoría de la sala expuso:
“…De igual manera, esta sala ratifica que la casación es el instrumento procesal para conocer lo relativo a los vicios de juicio y de actividad (error in iudicando y error in procedendo); debiendo cumplir con una precisa técnica recursiva…”.
Como se observa, la mayoría de los miembros de la Sala admiten que el control casacional desciende a examinar cuestiones de “hecho” es decir “afirmaciones” porque el error in iudicando abarca tanto los errores de hecho (errores sobre la valoración probatoria) como los errores de derecho (errores de la calificación jurídica) y a pesar de esa aseveración aún practican el paradigma tradicional, según el cual casación no examina hechos sino violaciones de derecho, soslayando que no habrá justicia del caso en concreto si el juez de juicio, en la fijación de las premisas, actuó arbitrariamente, por lo que como Magistrada voto-concurrente estoy de acuerdo con el dispositivo de la presente decisión, y discrepo parcialmente de los argumentos expuestos por la mayoría de los miembros de la Sala.
A tal efecto, sostengo que no comparto la hermenéutica que la mayoría de la Sala realiza al artículo 49.8 Constitucional cuando sostiene:
“…En este mismo orden de ideas, en lo referente a la vulneración del artículo 49 (numeral 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la supuesta inmotivación, no corresponde tal fundamento legal con el vicio de denunciado, ya que dicha norma implica el derecho subjetivo de cualquier persona a impetrar ser resarcida por actuaciones judiciales…”.
En concreto, no es del todo cierto que la norma Constitucional encierre únicamente el derecho subjetivo de cualquier persona a impetrar ser resarcida por actuaciones judiciales, pues el artículo Constitucional debe ser interpretado desde los dos niveles del Error Judicial, es decir el nivel de corrección de las falencias del razonamiento judicial y el nivel indemnizatorio. Por tanto, el artículo 49.8 a criterio de esta Magistrada voto-concurrente, desde la perspectiva de las falencias del razonamiento judicial, zanja la absurda polémica histórica de que según casación no examina cuestiones de hecho y probatoria, y elevó al rango de derecho constitucional el control casacional sobre los errores en la valoración de la prueba, en el establecimiento de los hechos, en otras palabras la casación se encuentra relegitimada, en el nuevo contexto constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, y no es que el nivel indemnizatorio, que acarrea el Error Judicial, no tenga importancia, pero es necesario trazar esa diferencias de los niveles no sólo para su estudio sino también para su aplicación casuística, por ahora sólo me ha interesado destacar el nivel de la falencia del razonamiento judicial producto del Error Judicial con la finalidad de enfatizar que el control casacional tiene respaldo constitucional en el sistema acusatorio venezolano.
Quedan de este modo expuestas las razones por las cuales voto concurrentemente en la presente decisión.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente,
El Magistrado,
Héctor Coronado Flores
Paúl José Aponte Rueda
La Magistrada,
La Magistrada Concurrente,
Yanina Beatriz Karabin de Díaz
Úrsula María Mujica Colmenarez
La Secretaria,
Gladys Hernández González
UMMC/hnq.
VC. Exp, N° 14-0062 (PAR)
Los Magistrados Doctores Paúl José Aponte Rueda y Yanina Beatriz Karabín de Díaz no firmaron por motivo justificado.
La Secretaria,
Gladys Hernández González