Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

 

El 11 de septiembre de 2019, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal al expediente remitido por la Sala Núm. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto, el 25 de julio de 2019, por el abogado Franchin Palencia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las víctimas ciudadanos Hermes Name, Miriam Jiménez, Nabucodonosor Martínez, Alexis Butto, Enrique Paruta y Carlos Marichal, contra la decisión dictada el 25 de junio de 2019, por el referido Juzgado Colegiado, la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por el profesional del derecho antes citado y por el abogado Jean Karin López Ruiz, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Tercero (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el 3 de agosto de 2018, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano NELSON ABRAHAN GARCÍA BORRERO, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 referido a que los hechos denunciados por la víctima no revisten carácter penal y el numeral 5 del artículo 300 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

 

En esa misma fecha [11 de septiembre de 2019], se dio cuenta en la Sala del expediente, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto…”, se designó como Ponente a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

En vista de lo anterior, la Secretaría de la Sala de Casación Penal, en fecha 22 de enero de 2020, por instrucciones de su Presidente, Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, dirigió el oficio núm. 45, a la ciudadana Evelin Dayana Mendoza Hidalgo, en su carácter de Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual le solicitó la remisión de la totalidad de la causa seguida al ciudadano NELSON ABRAHAN GARCÍA BORRERO, a los fines de la sustanciación del presente Recurso de Casación.

 

Una vez examinado el expediente, la Sala de Casación Penal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

 

I

DE LA COMPETENCIA

 

Primeramente, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del recurso de casación incoado, y, al efecto, observa lo siguiente:

 

En relación con el conocimiento de los referidos medios recursivos, el artículo 266, numeral 8, de la Constitución, y el artículo 29, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia disponen:

 

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

8. Conocer del recurso de casación”.

 

Competencias de la Sala [de Casación] Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

Dado que el medio de impugnación incoado por las partes en esta oportunidad lo constituye el recurso de casación; es decir, al que se refieren expresamente las normas contenidas en dichos preceptos, esta Sala de Casación Penal se declara competente para conocer del recurso formulado. Así se establece.

 

II

DE LOS HECHOS

 

De la revisión de las actuaciones que conforman el expediente que fue remitido a esta Sala de Casación Penal, por la Sala núm.7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observó de las actuaciones que rielan en el expediente que el Ministerio Público presentó acusación por los siguientes hechos:

 

“… quedó evidentemente claro que los hechos objeto del presente proceso instruido al ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO,  titular de la cédula de identidad Nro. V-18.314.021 versan sobre una negociación que realizó con el ciudadano ISRRAEL ENRIQUE CASTILLO OROZCO, cuando el primero de los mencionados, prestaba sus  servicios como empleado de la empresa ADAVNCE WORLD GROUP, C.A., con el cual había concretado una negociación para la venta de máquinas automáticas para hacer hostias tipo HB-aut-k-EL. En razón de ello y luego de la investigación, la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en fecha 15 de febrero de 2017 realizó acto de presentación de imputado… en virtud de la orden de aprehensión que pesaba sobre el referido ciudadano y le atribuyo la presunta comisión de los delitos de ESTAFA en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 88 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 ejusdem (sic), CAPTACIÓN INDEBIDA,  previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

 

III

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

 

1.- El 28 de octubre de 2015, la Fiscalía Septuagésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos; solicitó al Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, la medida judicial preventiva privativa de libertad del ciudadano Nelson Abraham García Borrero y otros; así como la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles (folios 2 al 84 de la pieza 6 del expediente).

2.- El 2 de noviembre de 2015, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, vista la solicitud anterior realizó la audiencia mediante la cual acordó: la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, así como las medidas de aseguramiento reales de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias en contra de los ciudadanos Nelson Abraham García Borrero y otros, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando la remisión de las ordenes de aprehensión a la Interpol (folios 85 al 238 de la pieza 6 del expediente).

 

3.- En esa misma fecha se libró orden de aprehensión núm. 015-15 al jefe de Interpol Caracas, a nombre del ciudadano Nelson Abraham García Borrero (folio 247 de la pieza 6 del expediente).

 

4.- El 10 de febrero de 2017, se recibió del Ministerio de Interior de España comunicación Núm. EEG2/73845, contentiva del acta de entrega del ciudadano Nelson Abraham García Borrero a las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela (folios 110 al 111 de la pieza 17 del expediente).

 

5 - El 15 de febrero de 2017, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia para oír al imputado Nelson Abraham García Borrero, en la causa núm. 31C-19.929-15, en la cual se acordó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como el procedimiento ordinario (folios 121 al 140 de la pieza 17 del expediente).

 

6.- En esa misma fecha se fundamentó la decisión anterior (folios 181 al 264 de la pieza 17 del expediente).

 

7.-El 10 de marzo de 2017, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó la revisión de la medida privativa de libertad del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, por razones humanitarias y en su lugar impuso medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 10 al 18 de la pieza 18 del expediente).

 

8.- El 20 de marzo de 2017, el abogado Franchin Antonio Palencia Terán actuando en el carácter de apoderado judicial de las víctimas, interpuso recurso de apelación de auto en contra de la decisión de fecha 10 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que acordó a favor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, la revisión de la medida cautelar por razones humanitarias (folios 1 al 12 de la pieza denominada cuaderno de apelación).

 

9.- El 18 de abril de 2017, los abogados Tomas Antonio Borrero Iglesia y Gualfredo Blanco Pérez, actuando en el carácter de defensores privados del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, dieron contestación a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de las víctimas (folios 26 al 34 de la pieza denominada cuaderno de apelación).

 

10.- El 9 de mayo de 2017, los abogados Desire Archila Moreno y Arturo David Romero Peña, adscritos a la Fiscalía Septuagésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, interpusieron recurso de apelación de auto en contra de la decisión de fecha 10 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que acordó a favor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, la revisión de la medida cautelar por razones humanitarias (folios 46 al 65 de la pieza denominada cuaderno de apelación).

 

11.- El 17 de mayo de 2017, los abogados Tomas Antonio Borrero Iglesia y Gualfredo Blanco Pérez, actuando en el carácter de defensores privados del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, dieron contestación a la apelación interpuesta por la Fiscalía Septuagésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos  (folios 67 al 77 de la pieza denominada cuaderno de apelación).

 

12.- El 2 de mayo de 2017, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó el levantamiento del bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, para lo cual libro oficio núm. 528-17 a la Superintendencia General de Bancos (folios 87 al 92 de la pieza 18 del expediente).

 

13.- El 16 de mayo de 2017, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó al ciudadano Nelson Abraham García Borrero, la sustitución de la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la medida cautelar prevista en el numeral 9 eiusdem (folios 116 al 117 de la pieza 18 del expediente).

 

14.- El 6 de julio de 2018, el abogado Tomas Antonio Borrero Iglesia, en su carácter de defensor privado del Nelson Abraham García Borrero, interpuso escrito de excepciones en fase de investigación en el que solicito que “DECLARE CON LUGAR la excepción que como obstáculo al ejercicio de la acción penal dispone el artículo 28, numeral 4 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el ciudadano Nelson Abraham García Borrero (…) por cuanto el hecho imputado no reviste carácter penal”. Escrito en el cual ofreció medios probatorios de todo lo cual fueron debidamente notificadas las partes del escrito de excepción interpuesto (folios 2 al 10, 16 y 17del Cuaderno de Incidencia Trámite de Excepciones en Fase Preparatoria).

 

15.-El 30 de julio de 2018, el abogado Franchin Antonio Palencia Teran, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Miriam Jiménez, Hermes Name, Alexis Buttó, Nabucodonosor Martínez, Enrique Paruta y Carlos Marichal, victimas en la presente causa, dio contestación al escrito de excepciones presentado por la defensa privada del ciudadano Nelson Abraham García Borrero. (Folios 20 al 23 del Cuaderno de Incidencia Trámite de Excepciones en Fase Preparatoria).

 

16.- El 3 de agosto de 2018, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decretó el sobreseimiento del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, según lo establecido en el numeral 1 y el numeral 5 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia decretó la libertad plena y sin restricciones al referido ciudadano (folios 26 al 74 de la pieza denominada cuaderno de incidencias y tramite de excepciones).

 

17.- El 9 de octubre de 2018, el abogado Franchin Antonio Palencia Terán actuando en el carácter de apoderado judicial de las víctimas, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 3 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó a favor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 1 referido a que los hechos denunciados por la víctima no revisten carácter penal y el numeral 5 del artículo 300 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones al referido ciudadano (folios 1 al 19 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

18.- El 18 de Octubre de 2018, el abogado Tomas Antonio Borrero Iglesia, actuando en el carácter de defensor privado del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, dio contestación a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de las víctimas (folios 47 al 51 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

19.- El 25 de octubre de 2018, el abogado Jean Karin López Ruz en el carácter de Fiscal Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 3 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó a favor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 1 referido a que los hechos denunciados por la víctima no revisten carácter penal y el numeral 5 del artículo 300 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia decretó la libertad plena y sin restricciones al referido ciudadano (folios 54 al 89 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

20.- El 30 de octubre de 2018, los abogados Tomas Antonio Borrero Iglesia y Gualfredo Blanco Pérez, actuando en el carácter de defensores privados del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, dieron contestación a la apelación interpuesta por el Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 3 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó a favor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 300 numeral 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones al referido ciudadano (folios 93 al 96 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

21.-El 7 de febrero de 2019, la Sala núm. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual admitió los recursos de apelación interpuestos por el abogado Franchin Antonio Palencia Terán, actuando en el carácter de apoderado judicial de las víctimas y por el Ministerio Público y acordó resolver sobre la procedencia de los recursos de apelación en el lapso establecido en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal (folios 111 al 113 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

22.- El 25 de junio de 2019, la Sala núm. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia confirmó la decisión recurrida (folios 130 al 162 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

23.- El 25 de julio de 2019, el abogado Franchin Antonio Palencia Terán actuando en el carácter de apoderado judicial de las víctimas, interpuso recurso de casación en contra de la decisión de fecha 25 de junio de 2019, dictada por la Sala núm. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar los recursos de apelación y en consecuencia confirmó la decisión recurrida con relación al sobreseimiento dictado por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia la libertad plena y sin restricciones al referido ciudadano (folios 170 al 189 de la pieza 1 del recurso de casación).

 

IV

NULIDAD DE OFICIO

 

Primeramente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha constatado de oficio, que la sentencia dictada y fundamentada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, del 3 de agosto de 2018, la cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa 31°C-19.929-13, instruida al ciudadano Nelson Abraham García Borrero, titular de la cédula de identidad núm. 18.314.021, por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 88 del Código Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Captación Indebida previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en consecuencia decretó la libertad plena y sin restricciones del mismo, incurrió en un vicio que afecta el orden público constitucional y la validez del fallo en mención.

 

En razón de ello, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (el proceso como instrumento para la realización de la justicia), esta Sala ha realizado la lectura preliminar de las actuaciones advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de una NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 del texto fundamental), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los fundamentales derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, incardinados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Así, de la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, preliminarmente observa esta Sala de Casación Penal que el abogado Tomas Antonio Borrero Iglesia, defensor del ciudadano Nelson Abraham García Borrero,  opuso en fase preparatoria la excepción contenida en el  artículo 28, numeral 4 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios probatorios a su juicio pertinentes.

Posteriormente, el 30 de julio de 2018, el abogado Franchin Antonio Palencia Terán, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Miriam Jiménez, Hermes Name, Alexis Buttó, Nabucodonosor Martínez, Enrique Paruta y Carlos Marichal, víctimas en la presente causa, dio contestación al escrito de excepciones presentado por la defensa privada del ciudadano Nelson Abraham García Borrero.

 

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, se observa que el Juez del Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas no dio el trámite correspondiente a la excepción propuesta por la defensa del imputado de autos, toda vez omitió convocar a las partes para la realización de la audiencia oral prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándosele con tal proceder el debido proceso, tutela judicial efectiva, a ser oído en cualquier clase de proceso a las partes en la presente causa.

 

En efecto, la referida disposición adjetiva establece en su artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

  “Trámite de las Excepciones Durante la Fase Preparatoria

Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

 

De la predicha disposición adjetiva se patentiza que el juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en caso de que las partes hayan promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En dicha audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos o argumentos y presentará sus pruebas. Finalizada la referida audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada admitiéndola o rechazándola.

 

Esta Sala de Casación Penal observa de las actuaciones cursantes en el expediente que efectivamente si hubo ofrecimiento de medios de pruebas por las partes en la presente causa, lo cual el referido juzgado en funciones de control omitió en referencia a la convocatoria de la audiencia oral establecida en el referido artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal,  lo cual devino en la conculcación de los derechos de las partes establecidos en los artículos 26 y 49 del texto constitucional, amén del derecho a ser oído en cualquier clase de procesos para la defensa de sus derechos.

 

Igualmente, se desprende de las actuaciones en la presente causa que dada la complejidad de los hechos presuntamente atribuidos al ciudadano Nelson Abraham García Borrero, lejos de declarar a priori de manera categórica la atipicidad de los hechos por presuntamente no estar regulada en norma sustantiva penal alguna, en la referida decisión del 3 de agosto de 2018, que decretó el sobreseimiento de la causa y decretó la libertad plena del referido ciudadano, debió dada su naturaleza, es decir, en razón de la existencia de elementos en la investigación que generaban una duda razonable respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad del imputado de autos, debió ordenar que se continuase con el curso de la presente causa.

 

Ello así, por cuanto en la fundamentación de la decisión del juzgador de la primera instancia con respecto a los hechos, se observó que en la Incidencia de las Excepciones en Fase Preparatoria, señaló lo siguiente:

 

“…quedó evidentemente claro que los hechos objeto del presente proceso instruido al ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.314.021. Versan sobre una negociación que realizo con el ciudadano ISRRAEL ENRIQUE CASTILLO OROZCO, cuando el primero de los mencionados, prestaba sus servicio como empleado de la empresa ADAVNCE WORLD GROUP, C.A. Con el cual había concretado una negociación para la venta de dos maquinas automáticas para hacer Hostias tipo HB-aut-K-EL. En razón de ello y luego de la investigación, la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en fecha 15 de febrero de 2017 realizo acto de presentación de imputados por ante este Despacho Judicial en virtud de la orden de aprehensión que pesaba sobre el referido ciudadano, y le atribuyó la presunta comisión de los delitos de ESTAFA en Concurso Real, previsto y .sancionado en el artículo 462 en relación con el 88 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 ejusdem, CAPTACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que disponen:

 

Sin embargo, al emitir pronunciamiento en la excepción incoada por el abogado Tomas Antonio Borrero García, en su carácter de defensor privado del ciudadano Nelson Abraham García Borrero, continuo alegando que:

 

“… al efectuar el análisis de los tipos penales efectuados según la imputación fiscal realizada en contra del ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO, tenemos lo siguiente:

… se colige de las disposiciones antes trascrita, que en cuanto a la imputación del delito de Estafa, el representante de la vindicta pública debió señalar precisamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que pudieran configurar el tipo penal antes descrito, y que sean constitutivos con que serían los medios capaces de engañar o sorprender en la buena fe para inducir al error obteniendo un beneficio, esto en ningún momento fue determinado por el ministerio público, en relación a la conducta denunciada.

En relación al delito de legitimación de capitales, se evidencia en actas que no existe elemento de convicción alguno que permita enmarcar la conducta desplegada por el ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO, y que se pueda enmarcar dentro del supuesto de hecho contenido en la norma citada, por cuanto de la narración del escrito de imputación no se determinó ni mucho señaló directamente el origen ilícito de los capitales (en caso de que hubiesen existido), ni existe elemento de convicción que permita suponer que sea poseedor o propietario de capitales, fondos, beneficios, haberes que provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.

En cuanto al delito de captación indebida, en lo que respecta a la imputación de este ilícito penal el representante fiscal cita como fundamento legal el dispositivo del artículo 212 de la ley de las instituciones del sector bancario, y del análisis de los elementos de convicción el referido imputado no capto fondo alguno para colocarlos o prestarlos, tal como lo desprende la narración fiscal en su acto de imputación, no se evidencian elementos de convicción suficientes y recurrentes que pudiera constituirse en elemento de convicción que haga presumir su participación en la captación indebida de fondos, ya que las cantidades que señala el ministerio publico que fueron depositadas o transferidas en dólares americanos fueron realizadas por personas naturales y jurídicas fuera del territorio nacional y en moneda extranjera y sin la participación del ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO.

Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN, en lo que respecta a la imputación de este ilícito penal realizada por el fiscal del Ministerio Público, y de las actuaciones que rielan en el expediente no existen los supuestos exigidos por el ordenamiento jurídico necesarios para configurar la conducta desplegada por el ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO, por cuanto no ha sitio demostrado que el mismo forme parte de un grupo de delincuencia organizada, ya que solo se trae a colación que el referido ciudadano laboro en una empresa la cual es parte de una investigación penal por los delitos de estafa, no existiendo elementos de convicción que indiquen que el referido ciudadano sea parte de la junta directiva de la referida empresa.

Entonces, en el caso bajo análisis, tal y como se desprende de las diligencias de investigación practicadas por la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) A Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, se puede evidenciar a priori, que los hechos denunciados por el ciudadano: ISRRAEL ENRIQUE CASTILLO OROZCO, se basan en una relación comercial que existió entre los mismos, específicamente con el ciudadano: NELSON ABRAHAM GARCÍA BARRERO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.314.021, donde éste en el año 2013. cuando laboraba como empleado en la compañía GLOBAL MARKERTS. con el cargo de Call Center en el ejercicio de sus funciones, las cuales eran dar información a ciudadanos venezolanos sobre algunos bancos internacionales, con el objeto de que abrieran cuentas en estos, y una vez que el contacto estaba interesado en la información, era transferido a otro empleado de la empresa, allí culminaba las labores para lo cual fue contratado en dicha empresa, tal y como se evidencia de la constancia de trabajo original que riela en autos; por lo que a criterio de quien aquí decide, no están llenos los elementos constitutivos de los tipos penales que consideró el Ministerio Público, al momento del acto de imputación, toda vez, que no se desprende de las actuaciones que conforman el presente asunto que la conducta desplegada por el ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BARRERO pueda ser encuadrada en los referido ilícitos penales.

Ahora bien, quien aquí decide considera, de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el presente asunto, que los hechos objeto del presente asunto (sic) no revisten carácter penal. Empero,(sic) la situación que los hechos controvertidos no revistan carácter penal, no está basada en una prohibición de carácter procesal, sino que compete al orden publicó establecer previo el análisis de los hechos y del derecho planteado, si los hechos son susceptibles de ser sancionados penalmente, además, tal situación, atañe directamente al debido proceso y a la tutela judicial efectiva a la que se encuentran sometidos los justiciables, por cuanto sería indeseable incoar un proceso penal, en hechos donde no está demostrado el corpus delictivo no pueda ser acreditado el carácter penal.

En el presente caso, como ya se indicó se puede establecer que los hechos referidos por el Ministerio Fiscal no son típicos siendo imposible perseguir a ciudadano alguno ante la ausencia de un hecho delictivo, de igual modo es de resaltar que la motivación de la decisión en casos particulares de sobreseimientos de la causa por ausencia de tipicidad no presupone una valoración de pruebas, pues de lo que se trata precisamente es de culminar una causa penal, por no existir la posibilidad de subsumir un hecho dentro de las normas sustantivas penales. En suma no se trata, en este caso particular de un sobreseimiento de la causa que requiera fundamentalmente la comprobación del hecho, pudiendo verse claramente que los hechos atribuidos por el Ministerio Público estaban sustentados, exclusivamente, en la celebraron de un negocio jurídico entre las parles, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron de la referida negociación, y esto es lo que permitió a quien aquí decide arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal, no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que por el contrario, de lo incumplimiento de obligaciones nacidas de una negociación entre las partes, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles. Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, del principio de intervención mínima del Derecho penal y. concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

(…)

Cónsono a los argumentos de hecho y derecho antes expuestos, éste Juzgador considera que lo ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento en la presente causa instruida al ciudadano: NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.314.021, por la presunta comisión de los delitos de: ESTAFA en Concurso Real, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 88 del Código Penal. LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 ejusdem, CAPTACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 214 de la Ley del Sector Bancario y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 en su numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el numeral 4 del artículo 34 ejusdem y el artículo 300 numeral 5 de la misma norma adjetiva, en virtud de haberse verificado que los hechos denunciados, no revistan carácter penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón al pronunciamiento antes dictado, se decreta libertad plena y sin restricciones al ciudadano NELSON ABRAHAM GARCÍA BORRERO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.314.021. De igual forma, y como efecto del decreto de sobreseimiento, se declara el cese de toda medida de coerción personal impuesta al referido imputado, de conformidad a lo establecido en el artículo 301 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

 

La Sala Constitucional en sentencia número  558 de la Sala Constitucional de fecha 09-04-08, con Ponencia del Magistrado Carrasquero, la cual se transcribe:

 

“… [e]n tal sentido, manifestó que el caso sometido a su consideración versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas. Asimismo, sostiene que el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo  al dispositivo de la sentencia, no es arbitraria o irracional. En ese orden de ideas, manifiesta que el referido juez de control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su irreprochabilidad a los imputados, ha debido, en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ). …”

 

Así las cosas, esta Sala de Casación Penal puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de la República, en el ámbito de la competencia de esta Sala, dejar sin efectos dichas actuaciones judiciales, como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, con el objeto del mantenimiento del orden jurídico y social.

 

Para ello esta Sala de Casación Penal, considera oportuno referir que en sentencia núm.1228, del 16 de junio de 2005, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, dejó establecido lo siguiente:

“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

(...) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal (...)

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad”. (Resaltado de esta Sala de Casación Penal).

En consonancia con lo anterior, todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público. Por tanto, el debido proceso no es otra cosa que el respeto obligatorio y exacto a la Ley, lo que se traduce en el deber de cumplir con los procedimientos establecidos por el legislador.

 

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Casación Penal declara, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD DE OFICIO de las actuaciones cumplidas en el presente proceso con posterioridad a la excepción opuesta en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal interpuesta el 6 de julio de 2018, por el abogado Tomas Antonio Borrero García, en su carácter de defensor privado del ciudadano Nelson Abraham García Borrero; en consecuencia se repone la causa al estado de que se tramita la excepción opuesta por las partes en resguardo de las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a ser oído, patentizados constitucionalmente. Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se declara.

 

V

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

 

PRIMERO: se DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cumplidas en el presente proceso con posterioridad a la excepción opuesta en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal interpuesta el 6 de julio de 2018, por el abogado Tomas Antonio Borrero García, en su carácter de defensor privado del ciudadano Nelson Abraham García Borrero.

 

SEGUNDO: se REPONE la causa al estado de que se tramita la excepción opuesta por las partes en resguardo de las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a ser oído, patentizados constitucionalmente.

 

TERCERO: se ORDENA remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la distribución del expediente a un juzgado de primera instancia en función de control distinto al que conoció previamente.

 

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez (  10  ) días del mes de diciembre de dos mil veinte  (2020). Años 210° de la Independencia y 161º de la Federación.

 

El Magistrado Presidente,

 

 

 

 

 

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

 

 

 

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

 

 

 

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

 

 

 

 

 

 

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente

 

 

 

El Magistrado,

 

 

 

 

 

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

 

 

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

 

 

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

 

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

 

 

Exp. Núm. AA30-P-2019-000173