Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

El 13 de octubre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, ACORDÓ la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, solicitada por la Penada LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 18.089.875, conforme al artículo 479 (numeral 1), del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le sigue la presente causa por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE FACILITADORA, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 

En su resolución judicial el referido juzgado de ejecución indicó lo siguiente: (…) siendo un derecho del penado obtener con prontitud la decisión correspondiente y una respuesta oportuna por parte de los órganos jurisdiccional, (sic) a tenor de lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y observando del estudio del Informe Evaluativo realizado por la Unidad Técnica, se infiere que el penado reúne las condiciones que permiten estimar la efectividad de este régimen a imponer y el debido cumplimiento de la pena impuesta, haciendo procedente acordar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Y así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: ACUERDA la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, a ÁLVAREZ PARRA LISSET CELENY conforme al Código Orgánico Procesal Penal, el término por el cual se concede la Suspensión Condicional de la Pena es de TRES (3) AÑOS contados a partir de la fecha del otorgamiento de esta medida. SEGUNDO: SE IMPONEN  al penado (sic) de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes condiciones:

 1. No salir del Territorio del estado Táchira sin autorización del Tribunal.

 2. Mantener absoluta armonía en el hogar, lugar de residencia, de trabajo, entorno familiar y social; 3. Prohibición Absoluta de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, así como de frecuentar o permanecer en el lugar donde las expenden.

 4. Presentarse ante la Unidad Técnica de la Región Táchira cada treinta (30) días por el lapso de Tres (3) años, cumplir con las indicaciones que le imparta su Delegado de Prueba.

5. No cometer nuevos hechos delictivos y 6. Prohibición Absoluta de portar armas de cualquier tipo o naturaleza (…)”.

 

El 15 de octubre de 2010, se presentó previo traslado a la sede del mencionado Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la penada ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA, quien manifestó: “Me doy por notificada de la presente decisión y me comprometo a cumplir con las condiciones impuestas por el tribunal, y de presentarme por ante la unidad técnica del estado Táchira estando entendido que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones así como también la admisión de una acusación en mi contra por la comisión de un nuevo delito, acarrea la revocatoria de la medida, asimismo, recibo conforme en este acto constancia de mi situación jurídica actual es todo”.

 

El 29 de octubre de 2010, la ciudadana abogada Maryot Efrén Ñáñez, en su condición de Fiscal Decimosegunda (Comisionada) del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contra la resolución del Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la cual se acordó la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, solicitada por la Penada LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA, señalando la funcionaria: (…) no estar llenos los extremos exigidos por la Ley, de igual manera solicitó que el mismo sea admitido, declarado con lugar y se le de el curso de Ley correspondiente (…)”.  

 

El 10 de noviembre de 2010, fue contestado dicho recurso por el ciudadano abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 74.440, defensor técnico de la ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA y solicitó que se declare Inamisible el recurso de apelación propuesto por la Representante del Ministerio Público.

 

El 16 de diciembre de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, a cargo de los ciudadanos jueces Ladysabel Pérez Ron (Ponente), Édgar Fuenmayor de la Torre y Héctor Emiro Castillo González, declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público en contra de la decisión dictada el 13 de octubre de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del referido Circuito Judicial Penal, que acordó la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA.

 

Contra dicho fallo, interpuso recurso de casación el ciudadano abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor privado de la ciudadana penada LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA, contentivo de una única denuncia. El Ministerio Público no dio contestación al recurso propuesto y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

El 11 de mayo de 2011, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.

 

El 15 de noviembre de 2011, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de acuerdo con los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

ÚNICA DENUNCIA

 

El defensor recurrente con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó: (…) la violación de ley adjetiva por ERRÓNEA INTERPRETACIÓN, de los artículos 60 ordinal 4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y del artículo 84 del Código Penal.(…)”.

 

Para fundamentar su denuncia, el impugnante transcribió parcialmente el único aparte del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 60 (numeral 4) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y expresó lo siguiente: “La decisió (sic) que se impugnan y recurren por vía de casación, violan por ERRÓNEA INTERPRETACIÓN la norma (sic) antes señalada, en la forma y por las razones que ha (sic) continuación explicamos, tanto en los hechos, como en el derecho, de manera amplia y explícita (…)”.

 

Luego el recurrente en un Capítulo V, titulado “DE LOS HECHOS Y SU CRONOLOGÍA”, señaló lo siguiente: (…) En fecha diecisiete (17) de mayo del año 2010, se dio inicio al Juicio Oral y Público en la causa N° 2J-16669-10, que cursara por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, este acto y fecha la Justiciable, una vez aperturado el mismo y en fase de pruebas, la Juzgadora de Juicio, profirió interlocutoria cambiando la calificación jurídica de la acusación de co-autora del delito de ocultamiento agravado de sustancias psicotrópicas y estupefacientes al de facilitadora en la ejecución de tal delito, hecho por el cual mi defendida, en forma libre y espontánea decidió, admitir su responsabilidad, profiriendo entonces el mencionado Tribunal una sentencia de tipo Condenatoria de Cuatro (4) Años y Cuatro (4) Meses de Prisión, una vez firme el mencionado fallo, fue remitido la totalidad del expediente al Juzgado Ejecutor de Penas, correspondiéndole por razones de distribución al Juzgado Segundo Ejecutor de Penas, quien le dio entrada he (sic) inventarió el referido expediente bajo la realización de las evaluaciones pertinentes para la obtención del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena, habiendo mi defendida aprobado todas y cada una de las mismas, razón por la cual el Tribunal y realizando las debidas consideraciones en cuanto a la prohibición prevista en el artículo 60 ordinal (sic) 4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a este punto el Juzgador Aquo, en su fallo del 17/5/2010, dejó sentado lo siguiente: ‘(…) en este sentido inicialmente como norma especial de derecho sustantivo, señala pena que oscila de 8 a 10 años de prisión, mas sin embargo el grado de participación fue calificado como FACILITADORA, a tenor de lo previsto en el artículo 84 del Código Penal, igualmente como norma de derecho sustantivo, que entre otras cosas señala: ‘(…) Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada (sic) de por mitad, (sic) los que hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: (…) 3. Facilitando la perpetración del hecho (…), lo que conduce a que sustantivamente el mínimo y máximo de la pena sería de 4 a 5 años de prisión. Así, partiendo de lo anterior, es que se produjo la pena definitivamente impuesta a Lisset Celeny Álvarez Parra, como fue la de Cuatro (4) años y Cuatro (4) meses de prisión, por lo que no excede de los seis años señalados, por tanto cumple con el requisito previsto en el artículo 60 ordinal 4 de la Ley especial. Y así se decide (…)’.

En su escrito de apelación de fecha primero de noviembre de 2010, el Ministerio Público entre otras cosas señala: ‘(…) en tal sentido la ut supra fue condenada por el Tribunal Aquo en base del artículo que establece una pena de 6 a 8 años, incumpliéndose así, el numeral cuarto del artículo 60 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que ocurre el hecho, y artículo 177 de la Ley vigente actual, en virtud de que la dosimetría establecida para este delito, excede de los seis años, situación que no fue constatada por el Juzgador, al observar la pena en concreto (pena impuesta) obviando la pena in abstracto establecida en la norma penal contentiva del delito por la cual fue condenada (…)”.

De igual manera esta defensa técnica dio contestación al Recurso de apelación interpuesto contra el auto que concede el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena a la ciudadana Lisset Celeny Álvarez Parra, el cual entre otras cosas dejó asentado lo siguiente (…)”.

 

Concluyó el impugnante, transcribiendo parte parcial del fallo recurrido, y expresando lo siguiente: (…) honorables Magistrados de esta Sala de Casación Penal, la irracionalidad, incoherencia e inconsecuencia con el derecho y la justicia, contenidas en estas especies afirmadas en la decisión judicial que se impugna, proferidas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, como segunda instancia a la que se recurrió por vía de apelación por parte del Ministerio Público, yendo contra derechos y garantías constitucionales fundamentales de orden antropocéntricos, tales como, la libertad personal, la proporcionalidad como principio, la favorabilidad, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la defensa, empleando unos razonamientos de interpretación contrarios a la armonización, equilibrio y ponderación que dimanan de tales derechos desarrollados programáticamente por el Código Orgánico Procesal Penal.

Interpretan la proporcionalidad de la pena en forma ‘contra libertatis, contra reo y contra regulae’, cuando afirman: ‘(…) Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que la penada fue condenada por la comisión del delito de facilitadora en el delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra el Transporte Ilícito y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, igualmente en relación con el artículo 84 ordinal 3° (sic) del Código Penal, el cual establece una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión; sin embargo, al ser en grado de facilitadora, su pena en concreto, se reduce en atención a su participación en el hecho criminal (…)’ : confunden los supuestos normativos allí previstos, por cuanto como principio, debe ser armonizados con el ‘favor libertatis, reí y (sic) regulae’ tomar en consideración la ‘afirmación y el estado de libertad con interpretación restrictiva cuando de ella se trate’, reconocer que la regla es la ‘intervención mínima del estado, constituyendo este beneficio en una verdadera alternativa social y no violenta’.

En este caso en particular, es ir en contra del 272 (sic) Constitucional, y las disposiciones legales que le desarrollan, las disquisiciones explanadas por la Corte de Apelaciones que profirió las recurridas, con respecto a la interpretación de los artículos 60 numeral 4 de la Ley Orgánica Contra el Transporte Ilícito y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y 84 numeral 3, del Código Penal, son erróneas, al argumentar que el juez de la primera instancia, tan sólo se limitó a tomar la pena en concreto para el otorgamiento del Beneficio revocado, ya que como bien explica éste en su fallo proferido en fecha 13 de octubre de 2010, atendiendo el grado de participación la pena en abstracto varía, siendo para mi defendida la pena en abstracto de 4 a 5 años de prisión, por lo que no la acoge la prohibición establecida y prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Transporte Ilícito y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, por lo que ajustado a derecho y en franca correspondencia con el Principio de la Intervención Mínima del Estado, en el otorgamiento de estas fórmulas alternativas de ejecución de penas, decretó y otorgó el beneficio en cuestión (…).”.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

El defensor recurrente ejerció el recurso de casación contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público y Revocó la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, decretada por Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del mencionado Circuito Judicial Penal, a favor de la penada ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA.

 

Ahora bien, advierte la Sala que la decisión impugnada no puede ser recurrida en casación, por cuanto no es una sentencia definitiva, condenatoria o absolutoria, sino que se trata de una incidencia en fase de ejecución relacionada con la revocación de una medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, pudiendo ser estas nuevamente solicitadas y revisadas ante el Juez de Ejecución.

 

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha establecido que: (…) el artículo 485 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de forma expresa, la posibilidad de recurrir contra las decisiones dictadas por los jueces de ejecución, mediante la interposición del recurso ordinario de apelación, atribuyéndole la competencia exclusiva de conocerlos y decidirlos, a las Cortes de Apelaciones (…) Pero el legislador no contempló, el recurso extraordinario de casación, como medio procesal de impugnación contra las decisiones emanadas de las Cortes de Apelaciones, que resuelvan la apelación contra un auto dictado por un tribunal de ejecución (…)”. (Sentencia N° 380 del 11 de octubre de 2011).

 

En tal sentido, conforme a lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación no es el medio para impugnar los autos que resuelvan cualquier incidencia y cuando tales autos no pongan fin al proceso ni impidan su continuación.

 

En consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima por INADMISBLE el recurso de casación propuesto por el defensor de la penada ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley DESESTIMA POR INADMISIBLE el recurso de casación propuesto, por la defensa de la ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis (06) días del mes de Diciembre del año 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

 

Los Magistrados,

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

DNB/

RC11-0175.

 

 

VOTO SALVADO

 

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La mayoría de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en los términos siguientes:

“…advierte la Sala que la decisión impugnada no puede ser recurrida en casación, por cuanto no es una sentencia definitiva, condenatoria o absolutoria, sino que se trata de una incidencia en fase de ejecución relacionada con la revocación de una medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, pudiendo ser estas nuevamente solicitadas y revisadas ante el Juez de Ejecución.

…OMISISS…

En tal sentido, conforme a lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación no es el medio para impugnar los autos que resuelvan cualquier incidencia y cuando tales autos no pongan fin al proceso ni impidan su continuación.

En consecuencia (…) se desestima por INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por el defensor de la penada ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA. Así se decide.”

 

El recurrente defensor invocó el vicio de errónea interpretación de los artículos 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y 84.3 del Código Penal, contra la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Táchira,  quien otorgó  MEDIDA DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA  a la ciudadana LISSET CELENY ÁLVAREZ PARRA.

Ahora bien, la decisión contra la cual se recurre en Casación no es de aquéllas comprendidas en el artículo  459, pues se refiere a la revocación de una medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en un juicio que dio lugar a una condenatoria definitivamente firme, no siendo las medidas alternativas a la ejecución de la pena decisiones definitivas, sino incidencias de la fase de ejecución que pueden ser solicitadas y revisadas nuevamente ante el Juez de Ejecución competente.

No obstante lo anterior, considero que en atención a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución, la Sala ha debido revisar el fallo impugnado, con el objeto de verificar si existen vicios que hagan procedente la nulidad de oficio en beneficio del reo, de conformidad con la ley y la justicia. En efecto, gracias a dicha revisión es posible realizar el siguiente análisis:

El ordinal 4° del artículo 60 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, establece como requisito para el otorgamiento de la medida de suspensión condicional del proceso, que el hecho punible merezca pena  privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo, refiriéndose por lo tanto a la pena consagrada en una norma y antes de su individualización, lo que se conoce como pena en abstracto. En efecto el ordinal 4° de dicho artículo dispone:

“4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.”

 

Ahora bien, distinto es el contenido del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito para el otorgamiento de dicha medida, que la pena impuesta no exceda de cinco años, por su parte este artículo se refiere a la aplicación en el caso concreto de la norma que establece la pena en abstracto, lo cual se conoce como pena en concreto. El artículo antes mencionado establece lo siguiente:

Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe psicosocial del penado, y se requerirá:...

2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;”. (Subrayado de la Sala)

 

El conflicto que se presenta entre las normas antes mencionadas llevó a la Corte de Apelaciones a revocar la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, lo anterior con base en el carácter acumulativo que deben tener los requisitos para el otorgamiento de la medida, según el artículo 60 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:

“El Tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena exigirá además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de lo siguiente:…”.

 

Ahora bien, considero que el carácter acumulativo de estos requisitos resulta perjudicial para el reo, puesto que ordena al Juez la aplicación de un artículo que toma en consideración la pena en abstracto, en vez de aquél que encuentra lo justo en la individualización de la pena y en la justicia al caso concreto, siendo este último en el presente caso más favorable para el reo, ya que la pena impuesta a la ciudadana Lisset Celeny Álvarez Parra fue de 4 años y 4 meses, castigo que no excede de 5 años, cumpliéndose de este modo con el requisito establecido en el ordinal 2° del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con Jorge Núñez Sánchez, la individualización de la pena comprende la valoración por parte del juez de la gravedad del hecho cometido y las circunstancias personales del sujeto. La gravedad del hecho cometido se refiere, según el mencionado autor, a lo siguiente:

“…este parámetro implica la ponderación del desvalor objetivo de la conducta, referido a la forma  concreta en que se cometió el hecho punible (por ejemplo, los medios empleados); del desvalor subjetivo de la conducta, es decir, si la conducta fue dolosa o imprudente; y del desvalor de resultado, relativo al grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado, o al peligro que para el mismo ha implicado la conducta (esto en el caso de los delitos de peligro).” (Incidencias del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, 163-187, revista CENIPEC, 2010)

 

Por otra parte,  Jorge Núñez Sánchez citando a Lopera (2006), explica lo siguiente sobre las circunstancias personales del sujeto:

“…cabe destacar que algunos elementos que pueden ser tomados en cuanta son, por ejemplo, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al delito, sus posibilidades de integración a la sociedad entre otras. Dicho de otra forma, en esta segunda fase deben valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien jurídico, los factores de tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del acusado en el hecho (Lopera, 2006: 179).”. (eiusdem).

 

Según el autor antes citado, luego de que el juez realiza una valoración sobre los elementos señalados, entonces es cuando éste procede a “construir la consecuencia punitiva individualizada” (eiusdem). 

Ahora bien, visto que la individualización de la pena comprende un proceso que debe llevar a cabo el juez, en donde deben valorarse distintos aspectos del caso concreto, a fin de lograr la imposición de una pena justa, considero que la pena en concreto, la cual es producto de la individualización de la pena, debe prevalecer sobre la pena en abstracto, puesto que esta última sirve para evitar la arbitrariedad por parte de los jueces, estableciendo un límite mínimo y un límite máximo para cada delito, sin entrar a considerar aquellas circunstancias singulares del hecho y del sujeto que sí son valoradas por los jueces al momento de fijar una pena. 

Considero que el ordinal 4° del artículo 60 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que toma en cuenta a la pena en abstracto como requisito para otorgar la medida de suspensión condicional de la pena, tiene un fin represivo y regresivo, puesto que la aplicación del mismo a través del carácter acumulativo, también establecido en dicho artículo, significaría prácticamente eliminar la posibilidad de aplicar el ordinal 2° del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en esencia rechaza los parámetros ofrecidos por la pena en abstracto y acoge una pena en concreto que no exceda de 5 años como requisito para el otorgamiento de la medida ya mencionada. En fin, por ser antagónicos ambos artículos, esta Sala ha debido observar que en el presente caso debe prevalecer, aquél que permite considerar el grado de participación que la ciudadana Lisset Celeny Álvarez Parra tuvo en la comisión del delito y que además le es más favorable en defecto de aquél, que se muestra ajeno a la aplicación de la justicia al caso concreto y que desmejora los derechos que ésta tiene según el Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, el principio indubio pro reo está consagrado en nuestra carta magna en su artículo 24, el cual dispone:

 “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.” (Subrayado de la Sala)

 

En tal virtud, de conformidad con el principio indubio pro reo, considero que lo justo y apegado a Derecho en el presente caso, es que la Sala hubiese estimado procedente aplicar el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es más favorable para la ciudadana Lisset Celeny Alvarez Parra, a fin de que se le otorgara la Medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

Por las razones expuestas, considero que este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, ha debido DECLARAR LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira y CONFIRMAR la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que ACORDÓ otorgar la MEDIDA DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA a la ciudadana Lisset Celeny Alvarez Parra.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.-

La Magistrada Presidenta,

 

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

 

La Magistrada Vicepresidenta,                                                                                                                                                                                                 La Magistrada Disidente,

 

Deyanira Nieves Bastidas                                                                                                                                                                                                          Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado,                                                                                                                                                                                                                             El Magistrado,

 

Eladio Ramón Aponte Aponte                                                                                                                                                                                                   Héctor Manuel Coronado Flores

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

BRMdL/jsi

VS. EXP N° 11-175

 

EL MAGISTRADO DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES NO FIRMÓ LA SENGTENCIA NI EL VOTO POR AUSENCIA JUSTIFICADA.

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ