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Magistrada Ponente Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO.
I
El 23 de junio de 2011, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento interpuesta por el profesional del Derecho ROQUE RAMÓN MORA GIL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 39.042, actuando en carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES TEXTILERA 1147 C.A, mediante el cual solicitó a ésta Sala se avocara a la causa identificada con el alfanumérico 33C-14.995-10, que cursa ante el Tribunal Trigésimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LEVI NASSIMI RIMOND, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal.
Recibido el expediente, el 27 de junio de 2011, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
II
DE LA COMPETENCIA
Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:
La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley…”.
Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:
Competencia
Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Procedencia
Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Procedimiento
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Sentencia
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.
El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “…cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).
Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos así como del extracto de la sentencia de la Sala Constituc ional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
III
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO
El solicitante fundamentó su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:
“… En fecha 24 de Septiembre del 2009 el ciudadano ALMARZA BELLOZO GUZTAVO RAFAEL, titular de la cedula de identidad numero: 3.658.984, actuando en representación de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES TEXTILERA 1147 C.A, formula denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público de la ciudad de caracas (sic), en contra del ciudadano LEVI NASSIMI RIMOND señalando que la compañía que representa había sido estafada por el mencionado sujeto, utilizando como medio de comisión un cheque en dólares por una cantidad superior a 106.000 Dólares; En fecha 23 de Octubre del 2.009 el Juez Cuarenta de Control del Área Metropolitana de Caracas, fundamento la decisión de libertad del imputado en los siguientes términos sin embargo hay una experticia que dice que no se atribuye responsabilidad al imputado … Cuando en autos no figuraba ninguna experticia, pues la misma fue emitida un mes después por el cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente en fecha 25 de Noviembre del 2.009, según oficios números 9700-030-4170 y 9700-043-0633 con la siguiente conclusión: NO SE EVIDENCIARON CARACTERISTICAS DE INDIVIDUALIZACIÓN ESCRITURAL (Como se puede justificar que el juez 40 de control del Área Metropolitana de Caracas, para la fecha 23 de octubre del 2.009 ya sabía el resultado de una experticia que no había sido practicada cuando la misma fue concluida en fecha 25 de Noviembre del 2.009?); Seguidamente y debido a los reclamos y quejas de la víctima ante la representación fiscal, en fecha 17 de marzo del 2.010 según oficio 9700-030, se efectúa una segunda experticia emitida por el mismo órgano de investigación penal, la cual arrojo un resultado totalmente distinto al primero cuando concluyo Las escrituras manuscritas v la firma de emisión de clase legible, presentes en el cheque del banco consolidado signado con el número 272, calificado como dubitado, no han sido realizadas por la ciudadana GONZALEZ DE ORTIZ ANA CECILIA. Ha (sic) sido realizadas por la ciudadana INIRIDA BITCHATCHI DELGADO las siguientes: las escrituras manuscritas alusivas a INVERSIONES TEXTILES 1147 C.A presentes en el anverso del cheque del banco consolidado, signado con el número 272 calificado como dubitado. Las escrituras manuscritas alusivas a DEPOSITAR ÚNICAMENTE EN LA CUENTA 08-3954-3 DE INVERSIONES TEXTILES 1147a CA EN EL ISRAEL DISCOUNT BANK OF NEW YORK, presentes en el reverso del cheque del banco consolidado, signado con el numero 272 calificado como dubitado (…) Tal y como pruebo en copias certificadas de los referidos instrumentos los cuales anexo al presente escrito marcados con letra "B"; Vistas las citadas irregularidades y el gran parecido existente entre las muestras manuscritas tomadas al imputado y las fijadas en el cheque experticiado y a los fines de que la fiscalía emitiera un auto conclusivo con la mayor transparencia e imparcialidad, solicite a la fiscalía del ministerio público se practicara una tercera experticia ante un órgano de investigación penal distinto al que practicó las dos primeras experticias, como lo sería los laboratorios de la guardia nacional. Sin embargo la representación fiscal obviando por completos los argumentos expuestos, de manera infundada y sin tomar en cuenta la adecuación de la solicitud, en fecha 25 de junio del 2.010, emite un auto donde niega la solicitud de diligencias (…)
Vistos los citados hechos se accionó ante el tribunal 33 de control en lo penal del área metropolitana de caracas (sic) , a los fines de que ordenara la evacuación del referido medio probatorio, siendo declarada con lugar la solicitud en fecha 9 de julio del 2.009 donde se ordenó al (sic) práctica de una tercera y última experticia ante los laboratorios de la guardia nacional, tal y como pruebo en copia certificada de los referidos instrumentos marcados con letra "C"; En fecha 8 de septiembre del 2.010 el laboratorio de la guardia nacional emite el dictamen (…) tal y como pruebo en copia certificada de los referidos instrumentos marcados con letra "D"
Seguidamente visto que la representación fiscal se negaba a presentar el acto conclusivo se acciono ante el tribunal 33 de control del área Metropolitana de Caracas a objeto de que fijara oportunidad para la presentación del acto conclusivo, ordenándose como fecha tope el 2 de Febrero del 2.011; No obstante por vulnerar el debido proceso la representación fiscal fue recusada en fecha 15 de Enero del 2.011 retirándosele de la investigación, conociendo seguidamente del expediente la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, la cual para la fecha 2 de Febrero del 2.011, se encontraba estudiando el citado expediente, motivo por el cual el fiscal del Ministerio Publico asignado a la investigación no solicito la prórroga de ley, ni presento el acto conclusivo. A continuación el tribunal 33 de control del área metropolitana de caracas, ordena el archivo del expediente, sacrificando la justicia al vulnerarse el contenido del artículo 257 de nuestra carta magna, ya que existiendo una tercera experticia donde se establece una directa responsabilidad de la socia del imputado en los hechos, el juez control procede a suspender la medida sustitutivas de libertad y ordenar el archivo del expediente causando así un gravamen irreparable a la víctima; seguidamente en fecha 4 de Mayo del 2.011 la sala UNO de las (sic) cortes (sic) de apelaciones (sic) del área Metropolitana de Caracas, conociendo del recurso de apelación ejercido, declara sin lugar el mismo en una decisión infundada con argumentos disparatados (…) Visto que contra el fallo dictado por la corte de apelaciones no existe otro recurso ordinario que ejercer; Visto que la citada causa cursa ante un órgano jurisdiccional (…) Visto que las irregularidades que se alegan fueron oportunamente reclamadas sin éxito (apelación) (…) Por todas las razones anteriormente expuestas pido a esta Sala de Casación Penal, se AVOQUE al conocimiento de la causa penal conocida actualmente por el Tribunal Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas expediente: 33C-14.995-10 y en consecuencia emita el fallo que corresponda anulando la decisión de archivo de actuaciones. (sic)
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:
a) Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.
b) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.
c) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.
d) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.
e) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).
f) Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).
Precisa la Sala que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.
Delimitado lo anterior, la Sala examinó la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado ROQUE RAMON MORA GIL, en su carácter de apoderado judicial de la víctima SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES TEXTILERA 1147 C.A, mediante la cual denunció la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso en la causa N° 33C-14.995-10, por el fallo proferido en fecha 3 de febrero de 2011, por el Tribunal Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó el Archivo Judicial de las actuaciones, el cese inmediato de las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas contra el ciudadano LEVI NASSIMI RIMOND, quien estaba siendo investigado por la supuesta comisión del delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal.
Asimismo, se evidencia de la solicitud que el recurrente por no estar de acuerdo con el fallo dictado por el Tribunal de Control, apeló de esa decisión ante la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, quien declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó el fallo del A quo, que en criterio del solicitante fue una “ decisión infundada con argumentos disparatados” alegando que existe una grave violación del ordenamiento jurídico y solicitando que la Sala de Casación Penal se avoque a la causa.
Del mismo modo el recurrente denunció que la fiscal del Ministerio Público, se negó a presentar el acto conclusivo ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en vista de esa negación la Defensa le solicitó al referido tribunal que fijara una fecha tope para la presentación del acto conclusivo. Así el tribunal otorgó al fiscal del Ministerio Público para que presentara el acto conclusivo el 2 de febrero de 2011, no obstante, la defensa recusó al fiscal del Ministerio Público porque según su criterio había incurrido en violación del debido proceso.
Seguidamente y declarada con lugar la recusación realizada por la defensa en contra de la representación fiscal, se le asignó la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, que para la fecha 2 de febrero de 2011, según el solicitante, se encontraba estudiando el expediente y no presentó el acto conclusivo ni solicitó la prórroga de ley, tal como lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, el solicitante del avocamiento destaca que el tribunal de control al ordenar el archivo del expediente y suspender las medidas sustitutivas de libertad, incurrió en violación del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, del estudio hecho al escrito contentivo del avocamiento, se observa que el solicitante indicó en él, su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal de Control y ratificada por la Corte de Apelaciones de ordenar el archivo judicial del expediente y suspender las medidas cautelares contra el ciudadano LEVI NASSIMI RIMOND, una situación, que a su juicio, viola el ordenamiento jurídico constitucional y legal.
La Sala de Casación Penal de lo revisado en autos advierte que el solicitante pretende, a través del avocamiento que la Sala de Casación Penal se constituya en una tercera instancia, a los fines de revisar el fallo dictado por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictado con ocasión del recurso de apelación ejercido por el recurrente y que le resultó desfavorable.
La Sala de Casación Penal ha sido de criterio reiterado que la institución del avocamiento, no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes respecto a la resolución de una causa que no le favorezca. Asimismo la figura del avocamiento no constituye un instrumento jurídico para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de los procesos en los que las pretensiones de los solicitantes, han sido resueltas de manera desfavorable, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación.
En tal sentido, esta Sala mediante decisión No. 501 del 21 de noviembre de 2006, precisó:
“…La misma Sala de Casación Penal, ha manifestado su criterio en el sentido siguiente: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”.
En este orden de ideas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.
En este sentido, la Sala ha dicho en forma pacífica y reiterada que: “…el procedimiento del avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. De la misma forma (…) que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…”. (Vid Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentencia No. 185 del 4 de mayo de 2006).
En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa, en la cual se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios, ni tampoco en la cual existan vulneraciones a los principios de la tutela judicial efectiva, al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática.
Como corolario de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad. Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento propuesta por la Apoderado Judicial de la víctima SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES TEXTILERA 1147 C.A. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el profesional del derecho ROQUE RAMÓN MORA GIL, apoderado judicial de la victima SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES TEXTILERA 1147 C.A.
Dada, firmada y sellada en el Salón
de Audiencias del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas,
a los OCHO días del mes de DICIEMBRE
de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
La Magistrada Presidenta,
NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
(Ponente)
La Magistrada Vicepresidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
El Magistrado,
HÉCTOR CORONADO FLORES
La Secretaria,
La Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LÉON no firmó por ausencia justificada