MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Rita Hernández Tineo (ponente), Rubén Darío Garcilazo C y Jesús Ollarves Irazabal, en fecha 14 de marzo de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por el Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal, abogado Jorge Ojeda Sgambatti, adscrito a la Defensoría Pública Penal del referido Circuito Judicial, en su carácter de defensor del acusado Luís Mendoza Rada, venezolano y con cédula de identidad N° 16.715.751, confirmando así en todas y cada una de sus partes la sentencia emitida por el Juzgado Décimo de Juicio del mismo Circuito Judicial, que en fecha 13 de diciembre de 2007, condenó al mencionado acusado, a la pena de trece (13) años y seis (06) meses de prisión y a las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Sociedad Mercantil Mc Donald´s.

 

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones propuso recurso de casación el Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal (Suplente), abogado Jorge Ojeda Sgambatti, en su carácter de defensor del acusado Luís Mendoza Rada.

 

Vencido el lapso para la contestación del recurso,  sin que la misma hubiera tenido lugar, fue remitido el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

 

El 08 de julio de 2008, se recibieron las actuaciones en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

El 23 de octubre de 2008, mediante sentencia Nº 560, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado Luís Mendoza Rada, convocando a las partes para la audiencia oral y pública.

 

El 20 de noviembre de 2008, se celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos y consignaron sus escritos.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse, de conformidad con lo establecido en los artículos 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

 

 

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos por los cuales la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, presentó formal acusación contra el ciudadano Luís Mendoza Rada, son los siguientes:

 

“…En fecha 06 de octubre de 2006, los funcionarios EDIXON GARCÍA Y BORGES HÉCTOR, adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, fueron informados por un ciudadano quien no se identificó por futuras represalias, que en el interior del local de MC DONALD´S ubicado en la Avenida Panteón, Esquina Galipán, Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador, se encontraban varios ciudadanos realizando presuntamente un robo, por lo que los funcionarios se dirigieron al lugar a corroborar lo dicho. Una vez en el lugar, se percataron que en una de las instalaciones se encontraba un boquete por el --cual intentaba salir el ciudadano LUÍS MENDOZA RADA, a quien se le incautó un (1) monitor de pantalla plana… un (1) CPU… un (1)Mouse… nueve (9) cartuchos sin percutir calibre 12… un (1) par de ESPOSAS… un (1) arma de fuego tipo FACSÍMIL… un (1) arma de fuego tipo ESCOPETA… un (1) cartucho calibre 12 sin percutir y cuarenta y cinco (45) cesta ticket… Asimismo de la inspección ocular y del recorrido por el lugar dejaron constancia que en el baño de damas del citado local, se encontraba el vigilante del mismo, quien quedó identificado como EDGAR RAFAEL DUARTE, y quien identificó al ciudadano LUÍS MENDOZA RADA, como la persona que momentos antes lo había despojado de su arma de fuego tipo ESCOPETA, y bajo violencias y amenazas de muerte lo había encerrado en el referido lugar para robar dicho establecimiento…” (El resaltado es de la Sala).

 

 

Los hechos acreditados por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

 

“ 1. El ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, vigilante del establecimiento comercial, se encontraba en horas de la madrugada, de recorrido por las instalaciones de dicho establecimiento, portando para ello un (1) arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 12, serial de orden 40535, un (1) cartucho, para arma de fuego del tipo escopeta, calibre 12, marca GA, nueve (9) cartuchos, para arma de fuego tipo escopeta, calibre 12, sin percutir, y un par de esposas de seguridad, elaboradas en metal color gris, y aspecto acerado, marca Fury”…

“ 2. Estando en su recorrido, el ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, escucha el rompimiento de un vidrio dentro del establecimiento comercial, y al tratar de verificar lo que sucedía, fue envestido repentinamente por el acusado LUÍS MENDOZA RADA, quien portando un arma neumática, somete al referido ciudadano, amenazándolo de muerte … encerrándolo posteriormente en el baño, donde permaneció hasta ser localizado por los funcionarios policiales”…

“3. Una vez encerrado el ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, en el baño del establecimiento comercial, el acusado LUÍS MENDOZA RADA, procedió a sacar del establecimiento comercial un (1) monitor de pantalla plana, 17 pulgadas, elaborado en material sintético de color negro y gris, marca Samsung, modelo Write Master, serial 3MC56EBC101KM0100, y un 1)Mouse elaborado en material sintético de color negro, modelo M800-P2M,

Serial 97Q4088R2M643031631A0000, así como tres (3) tickets de alimentación marca Accor Services, por un monto de tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo), treinta (30) tickets de alimentación marca marca Accor Services, por un monto de ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 8.400,oo) y doce (12) tickets de alimentación marca Accor Services, los cuales le fueron incautados al momento de su aprehensión por los funcionarios policiales”… (el resaltado es de la Sala).

“ 4. Al lugar se apersonó una comisión de la Policía Metropolitana, quien fue avisada por vecinos del lugar, señalando que estaban robando en el local comercial, y al llegar al lugar, esta comisión policial integrada por los funcionarios EDIXON GARCÍA Y HÉCTOR BORGES, adscritos a la la Policía Metropolitana, practican la aprehensión del acusado LUÍS MENDOZA RADA, a quien le fue incautado un (1) arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 12, serial de orden 40535, un (1) cartucho, para arma de fuego del tipo escopeta, calibre 12, marca GA, nueve (9) cartuchos, para arma de fuego tipo escopeta, calibre 12, sin percutir, y un par de esposas de seguridad, elaboradas en metal color gris, y aspecto acerado, marca Fury, un (1) monitor de pantalla plana, 17 pulgadas, elaborado en material sintético de color negro y gris, marca Samsung, modelo Write Master, serial 3MC56EBC101KM0100, y un 1)Mouse elaborado en material sintético de color negro, modelo M800-P2M,

Serial 97Q4088R2M643031631A0000, así como tres (3) tickets de alimentación marca Accor Services, por un monto de tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo), treinta (30) tickets de alimentación marca marca Accor Services, por un monto de ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 8.400,oo) y doce (12) tickets de alimentación marca Accor Services”…

“ 5. Una vez aprehendido el hoy acusado LUÍS MENDOZA RADA, fue ubicado por el funcionario  EDIXON GARCÍA, en el  interior del baño, en un estado nervioso considerable, al ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, quien les indicó que efectivamente la persona detenida se había introducido al local comercial, portando un arma, amenazándolo de muerte y despojándolo de los objetos que poseía para custodiar el lugar, encerrándolo posteriormente en el baño”…

 

 

DEL RECURSO

 

El impugnante expresa en su escrito de recurso de casación lo siguiente:

 

“PRIMERA DENUNCIA

 

                                   De la falta de aplicación de la Ley

Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal  DENUNCIO la falta de aplicación del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en la decisión de fecha 14 de marzo de 2008 dictada por la competente Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 7.    

En el recurso de apelación interpuesto por esta Defensa Pública, se recurrió en base a lo previsto en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando de la competente Corte de Apelaciones dictare decisión propia en arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 457 eiusdem”…                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

 

 

El formalizante cita jurisprudencia de la Sala, alegando que en el recurso de apelación se “…señaló con toda precisión los hechos dados por probados por el Tribunal de Juicio y se solicitó valorara las pruebas…”; seguidamente el recurrente en su denuncia cuestiona los hechos dados por probados, expresando que resulta inverosímil e improbable la declaración rendida por el ciudadano Edgar Rafael Duarte, afirmando que tal alegato fue motivo del recurso de apelación y que tanto el fallo apelado como la sentencia recurrida, adolecen de falta de motivación al valorar el testimonio de Edgar Rafael Duarte. 

 

Por último, aduce lo siguiente:

 

“…Siendo que esta Defensa por las razones expuestas estima como dudoso y tendencioso el testimonio del ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE vigilante del lugar, en cuanto a que fuera despojado de la escopeta que portaba mediante amenaza de mi defendido, visto que los restantes medios probatorios no acreditan las circunstancias del pretendido ROBO AGRAVADO, pido se considere que los hechos de marras se subsumen en el tipo penal de hurto con fractura, previsto y sancionado en el artículo el artículo 453 del Código Penal… ”…   

 

 

La Sala, para decidir, observa:

 

 

Del fundamento de la presente denuncia se observa que lo alegado por el impugnante es la falta de motivación tanto de la sentencia recurrida como del fallo apelado, en relación a la falta de apreciación del dicho del ciudadano Edgar Rafael Duarte, el cual no fue concatenado con las pruebas incorporadas al debate, razón por la cual, en concepto del formalizante, no está demostrado el delito imputado.

 

Ahora bien, para verificar la Sala si el fallo recurrido adolece del vicio de inmotivación, resulta necesario revisar la sentencia dictada por el Juez Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el escrito recursivo de apelación.

 

En el fallo dictado por el Juez Décimo de Juicio, consta lo siguiente: 

 

“…Ahora bien, una vez establecidos los hechos probados en el debate oral y público, con el análisis del acervo probatorio anteriormente señalado, restaría determinar la identidad plena del sujeto agresor, que constituye el sujeto activo en la comisión de este hecho punible.

En este sentido, este juzgador llega a plena convicción y sin lugar a dudas de que el acusado LUIS MENDOZA RADA … sometió al ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, despojándolo de los objetos que poseía para el resguardo de dicho local, infundiendo en él amenaza a su vida, encerrándolo posteriormente en el baño, para posteriormente apoderarse de los objetos que se encontraban dentro del mencionado local comercial, todo lo cual le fue incautado para el momento de los hechos. Y así se declara.

IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

 Ahora bien, comprobado como han quedado los hechos objeto del presente juicio, así como la responsabilidad penal del acusado LUIS MENDOZA RADA, sin que haya quedado duda alguna por parte de este Juzgador, desvirtuando así el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, restaría entonces, subsumir esos hechos dentro de la norma jurídica, y de ser procedentes (sic) aplicar la consecuencia que de ella deviene…” (sic).

 

 

Los alegatos del impugnante expuestos en el recurso de apelación, son los siguientes: 

 

“…CAPITULO I.

De los hechos probados en el debate oral y público

El presente juicio versa en cuanto a los hechos sucedidos en fecha 06 de octubre de 2006, cuando en horas de la madrugada el ciudadano LUIS MENDOZA RADA fractura el vidrio de la puerta de entrada del local comercial Mc. Donald´s San Bernardino, abre un boquete y se introduce por el mismo, siendo sorprendido en el interior del local comercial por el vigilante armado ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE. Para lograr su objetivo el autor del hecho violenta primero la estructura de la puerta principal y al verse descubierto supuestamente amenaza al nombrado vigilante para procurarse impunidad y lograr el propósito de llevarse el objeto sustraído, sin embargo aún dentro del referido local comercial es aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana que fueron advertidos por los vecinos de lo que sucedía.

En este sentido es necesario destacar que el único elemento de convicción para señalar que efectivamente mi patrocinado, una vez dentro del lugar, actuó en contra del vigilante armado del lugar, ciudadano Edgar Rafael Duarte, es su propia declaración, resultando incomprensible e improbable de que un vigilante alerta, preparado y armado con una escopeta calibre 12 y provisto de al menos nueve (9) cartuchos, sea intimidado por una sola persona a quien pudo sorprender, pues el ruido de la rotura de los cristales le delató su presencia y supuestamente aquél logra desarmarle al amenazarle con los restos incompletos de lo que fuera una pistola neumática de balines, pues no poseía cañón ni funcionalidad, como lo aseveró en su exposición la experto en balística ciudadana ROSA RIVAS, en relación a la experticia Balística 5316, de fecha 15/11/2006, siendo éste un juguete inocuo utilizado comúnmente en actividades deportivas o como diversión de niños y jóvenes.

Necesario además es destacar que la acción antijurídica tiene como evidente propósito apropiarse del dinero y bienes en el local, siendo inverosímil pretender que el acusado proyectara actuar desarmado en contra de un vigilante alerta provisto de escopeta y munición.

CAPITULO II

De la Jurisprudencia Aplicable

CAPITULO II

De la Frustración…

CAPITULO IV

Petitorio

           En virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuestos y de conformidad a lo previsto en Capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal con todo respeto SOLICITO a esa digna Corte de Apelaciones Admita el presente recurso, considere procedente lo así expuesto y lo declare con lugar por las razones previstas en el numeral 4 del artículo 452, ante lo cual pido:

 1) Se modifique el tipo penal aplicable a ROBO IMPROPIO, previsto en el artículo 456 en relación con el artículo 455 del Código Penal.

 2) Se aplique a los hechos lo previsto en los artículos 80 y 82 del Código Penal y se realice la consiguiente disminución de la Pena.

3) Se apliquen las atenuantes previstas en el artículo 74.2 y la 74.4 del Código Penal, visto que no se acreditó de forma alguna la existencia de antecedentes penales ni registros policiales de mi defendido” (sic).

 

La Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones, al conocer del recurso de apelación interpuesto, procedió a dictar sentencia cuyo contenido es el siguiente:

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito recursivo se aprecia que se funda en el artículo 452 ordinal 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, errónea aplicación de una norma jurídica por cuanto a criterio del recurrente, quedó acreditado el delito de ROBO IMPROPIO, que el Juez de Instancia debió aplicar lo previsto en los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal, relativo a las formas inacabadas así como las circunstancias atenuantes insertas en los artículos 74 ordinales 2º y 4° eiusdem.

Pretendiendo como solución el impugnante, con la declaratoria con lugar de la denuncia, se modifique la calificación jurídica, se aplique lo previsto en los artículos relativos a la frustración así como las atenuantes sobre la intencionalidad en el suceso y la acrecencia de antecedentes penales.

De inmediato la Sala pasa a resolver la denuncia efectuada y observa:

Efectuada una revisión tanto al Acta del Debate como a la sentencia hoy recurrida, se desprende que el Juez de Instancia comprobó a través de los Principios de Inmediación, Oralidad, Concentración y Publicidad que el ciudadano LUIS MENDOZA RADA el día 06 de octubre de 2006, se introdujo en el interior de un local de la sociedad mercantil Mc Donald’s, ubicado en la Avenida Panteón, esquina de Galipán, Parroquia San Bernardino, aproximadamente en horas de la madrugada, previo a la realización de un boquete y portando un objeto con apariencia de arma de fuego, lo cual posteriormente se determinó que su mecanismo no se acciona con la explosión de pólvora, sometió al ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, lo introdujo en el baño del local comercial, luego de desarmarlo, procedió a apoderarse de los objetos que se encontraban dentro del local, sin embargo, fue sorprendido por efectivos policiales adscritos a la Policía Metropolitana…”

 

 

La Corte de Apelaciones seguidamente se refiere a lo señalado por el impugnante en relación a la calificación del delito de robo, a la falta de aplicación de las atenuantes a favor del acusado, contempladas en el artículo 74, ordinales 2° y 4° del Código Penal y luego de exponer su criterio y pronunciarse respecto al alegato sobre la inobservancia del artículo 80 eiusdem, cita jurisprudencia de esta Sala, expresando finalmente lo siguiente:

 

 

“En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JORGE OJEDA SGAMBATTI, Defensor Público Octogésimo Cuarto (84º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, en consecuencia se CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. Y ASI SE DECIDE”.

VI (sic).

DISPOSITIVA.

Por todo lo antes expuesto, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JORGE OJEDA SGAMBATTI, Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano MENDOZA RADA LUIS, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de diciembre de 2007, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, más las accesorias de Ley y en consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión hoy recurrida” (sic).

 

 

De la transcripción anterior se observa que la razón le asiste al impugnante, pues, tal y como lo invocó, la recurrida al resolver el recurso de apelación, incurrió en un vicio de orden público, cual es el vicio de inmotivación que atenta contra las garantías consagradas en la Constitución y en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no resolvió el alegato de la defensa respecto a que “…estima como dudoso y tendencioso el testimonio del ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE vigilante del lugar, en cuanto a que fuera despojado de la escopeta que portaba mediante amenaza de mi defendido, visto que los restantes medios probatorios no acreditan las circunstancias del pretendido ROBO AGRAVADO…”, ni concatenó el dicho de la víctima, que constituye una presunción en contra del acusado y es el único elemento de convicción de autos que hay en su contra, con las pruebas incorporadas al debate oral y público, a fin de verificar si los hechos establecidos por el Juez Décimo de Juicio, se corresponden con dichas pruebas.

 

El sentenciador de la recurrida sólo estimó que el ciudadano Luís Mendoza Rada “…portando un objeto con apariencia de arma de fuego, lo cual posteriormente se determinó que su mecanismo no se acciona con la explosión de pólvora, sometió al ciudadano EDGAR RAFAEL DUARTE, lo introdujo en el baño del local comercial, luego de desarmarlo, procedió a apoderarse de los objetos que se encontraban dentro del local…” y sin otra explicación arribó a la conclusión de declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado Luís Mendoza Rada.

  

En virtud de lo antes expresado, encontramos quienes aquí decidimos que la Corte de Apelaciones no resolvió el alegato sobre la falta de motivación en la apreciación del dicho de la víctima, ni lo concatenó con las pruebas incorporadas al debate, por lo que esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado Luís Mendoza Rada, por haber incurrido el sentenciador de la recurrida en vicio de inmotivación. Así se decide.

 

Por cuanto la anterior declaratoria acarrea la nulidad del fallo recurrido, la Sala se abstiene de conocer la segunda denuncia del recurso de casación  interpuesto por la defensa del acusado Luís Mendoza Rada, en consecuencia, ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que otra Sala de la Corte de Apelaciones conozca del recurso interpuesto, a fin de que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad anterior.

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado Luís Mendoza Rada, anula el fallo impugnado y ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que otra Sala de la Corte de Apelaciones conozca del recurso interpuesto, a fin de que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad anterior.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

           

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (.02) del mes de diciembre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                           La Magistrada,

 

 

Eladio Ramón Aponte Aponte                        Blanca Rosa Mármol de León  

 

 

El Magistrado,                                                                        La Magistrada,

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                                  Miriam Morandy Mijares

Ponente

 

 

La Secretaria,

 

 

Gladys Hernández González

 

La Magistrada Doctora Miriam Morandy Mijares no firmó por motivo justificado.

HMCF/cc

Exp. Nº 2008-0304