Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

El 9 de abril de 2008, el ciudadano abogado Rafael Huncal Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 18.288, defensor privado del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 11.730.886, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida a su defendido, signada con el Nº FP01-P-2005-001615, y que cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, tipificados en los artículos 405 en relación con el 406, (numeral 1) y 424; 405 en relación con el 406 (numeral 1) y 80, en su último aparte, 277 y 415, respectivamente, todos del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos Édgar Johan Pazcuz Azuaje (occiso), Adalberto Antonio Manrique Macías y José Erasmo Macías.

 

El 10 de abril de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MARMÓL DE LEÓN.

 

El 1° de julio de 2008, la Sala mediante sentencia N° 316, ADMITIÓ la respectiva solicitud de avocamiento y solicitó al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar el expediente original y todos los recaudos relacionados con la presente causa, el cual fue recibido en la Sala de Casación Penal el 8 de julio de 2008.

 

El 11 de diciembre de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

 

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

 

Y en el artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13 de la manera siguiente: “… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

 

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

 

El solicitante fundamentó su petición de avocamiento, en los términos siguientes: “… 1) Iniciada la investigación penal y habiéndose incluso determinado la identidad y ubicación de nuestro defendido, sindicado de haber participado en una riña, (refriega tumultuaria con el lamentable saldo de una persona fallecida y varios lesionados) el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en fecha 16 de junio de 2005, procedió a solicitar al Tribunal de Control de guardia de Ciudad Bolívar, una medida privativa de libertad dizque por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en el particular TERCERO de su solicitud lo siguiente: ‘Atendiendo a la entidad de los delitos, PUDIERAMOS ESTAR ANTE UN INMINENTE PELIGRO DE FUGA, en virtud de la magnitud del daño causado así como de la pena que pudiera llegar a imponer…’; señalando: ‘Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto… Solicito se decrete la medida judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano (lo identifica) PARA PODER REALIZAR LOS ACTOS SUBSIGUIENTES EN RUEDA DE INDIVIDUOS Y DETERMINAR CON EXACTITUD SU PARTICIPACIÓN O NO EN LOS HECHOS…’ El ciudadano Juez Cuarto de Control, por auto de fecha 17 de junio de 2005, autorizó la orden de aprehensión… sin embargo nuestro defendido en fecha 14 de julio de 2005, compareció voluntariamente ante la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Bolívar, donde se le dejó detenido y, al día siguiente, fue sometido a los reconocimientos en rueda de individuos cuyos catastróficos resultados fueron ampliamente reflejados en nuestro escrito de apelación contra la sentencia condenatoria en su fecha anulada por la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar. (Folio 64).

3) Sustanciada la fase preliminar -sin imputación previa- fue presentada la acusación y llevado el procesado a juicio, vino la injusta condena, y luego de interpuesto el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio oral y público, la Corte de Apelaciones anuló la referida sentencia declarando la reposición de la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar, por cuanto el procesado tampoco fue oportunamente impuesto en la audiencia preliminar de las formas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente del procedimiento por admisión de los hechos.

4) Recibido el Expediente… y una vez asignado al nuevo Tribunal, fuimos convocados para la nueva audiencia preliminar, en la cual, la Defensa, mediante escrito previamente presentado, entre otras cosas solicitó la nulidad del proceso… por falta de imputación formal previa, pedimento que fue declarado sin lugar, dictando el Tribunal de Control el correspondiente auto de apertura a juicio.

5) En fecha 16 de julio de 2007, la Defensa le solicitó al Tribunal Cuarto de Juicio el decaimiento de la medida preventiva privativa de libertad por vencimiento del lapso máximo de detención (02 años) sin realizarse el juicio, vale decir por violación del principio de proporcionalidad sin culpa del procesado, pedimento que fue acordado por el Tribunal de Juicio sustituyendo la privación de libertad por la medida cautelar menos gravosa prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 90 al 98)… (Omissis).

De las actas de investigación se evidencia que el Ministerio Público desde el 16 de junio de 2005 le había solicitado al Tribunal Cuarto de Control de Ciudad Bolívar una orden de aprehensión contra mi defendido quien, en fecha 14 de julio de 2005, compareció voluntariamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Bolívar, de esta forma el Ministerio Público omitió realizar la ‘imputación formal previa’ que es una exigencia del debido proceso judicial, consagrado como garantía fundamental en el artículo 49 de la Carta Política, legalmente regulada por los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis).

En el caso de autos, aparece evidenciado que el Ministerio Público incumplió con la obligación constitucional y legal anteriormente aludida; mientras que el Juez de Control, al negar la nulidad solicitada, omitió preservar el derecho de defensa ya que no hubo investigación constitucionalmente válida de la que, de modo no arbitrario, pudiera inferirse el respeto al debido proceso, con lo cual los operadores de justicia actuaron por fuera de las coordenadas trazadas por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República(Omissis).

El debido proceso que inexorablemente debe cumplirse en todas las fases del proceso presupone que se haga la imputación formal previa a objeto de que la persona adquiera la condición de imputado y pueda como tal ejercer los derechos que le confiere la ley, puesto que, el derecho a la defensa y, por ende, la garantía de controversia probatoria, deben respetarse y observarse en la investigación, de modo tal que en la medida que la persona necesite esclarecer alguna particular situación por haber sido señalado como autor de un hecho punible, debe ser previamente imputado y provisto de defensor desde los actos iniciales de la investigación para que pueda aportar pruebas y discutir las que se hayan aducido, de otro modo se irrespetaría el artículo 49 constitucional…(Omissis).

La omisión por parte del Ministerio Público de la imputación formal previa es notoria. Como consecuencia de tal omisión no se aseguró en todo momento el derecho a la defensa ni se garantizó su ejercicio de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso que como garantía intangible es irrenunciable, de tal modo que proceder a la realización del Juicio oral y público, equivaldría a profundizar más todavía el vicio procesal aquí denunciado… De haberse cumplido tan importante presupuesto del debido proceso nuestro defendido pudo haber… solicitado que se practicaran actuaciones conducentes a su defensa, capaces de variar el resultado de la investigación… Quizás buena parte de la responsabilidad sea atribuible a quienes por recónditas razones refuerzan esta conducta procesal, como es el caso de la Jueza Segunda de Control quien, al negar la solicitud de nulidad por falta de tan importante presupuesto procesal, incurrió en error al estimar que la imputación formal no aplica al caso sub lite por tratarse de un criterio jurisprudencial surgido con posterioridad a la fecha de la entonces cuestionada orden de aprehensión, vale decir con posterioridad a los hechos, siendo que, el planteamiento de la Juez queda desvirtuado, y así lo expusimos en nuestra apelación…(Omissis).

error procesal cuyas dimensiones se acrecentaron con la ratificación de la Corte de Apelaciones, ya que, pese al planteamiento de la Defensa, procedió a declarar inadmisible el recurso de apelación, evadiendo el deber constitucional de declarar de oficio las nulidades absolutas que constituyen obstáculos para la justicia, tanto más cuando el motivo de nulidad es demasiado visible, lo cual nos lleva a pensar que para comprender los criterio que sobre este y otros aspectos no menos importantes, mantiene la errática Corte Apelaciones, habrá que analizarlos desde la perspectiva de la metafísica de oriente…(Omissis).

En aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva y evidenciadas las vulneraciones al orden jurídico procesal que afectan la imagen y el decoro del Poder Judicial, y dado que la potestad de avocamiento unge como el medio para lograr una necesaria armonización de la sociedad como resultado necesario de una interpretación de la Constitución que responda a las necesidades de la sociedad en un momento determinado, tomando en cuenta el impacto y alcance de las decisiones adoptadas toda vez que al procesado se le han vulnerados sus derechos constitucionales básicos debido a la subversión del proceso cuya capacidad para comprometer seriamente la imagen y el decoro del Poder Judicial es notoria, la Defensa en cumplimiento de su encargo profesional solicita muy respetuosamente a ese Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal que previó el trámite procesal pertinente:… Se AVOQUE al conocimiento de la presente causa y previo el detenido análisis del caso se sirva declarar, de ser procedente, la NULIDAD ABSOLUTA CON LA CONSIGUIENTE REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de la fase de investigación, a los fines de que el Ministerio Público cumpla con la obligación constitucional de la imputación formal omitida en este proceso…”.

 

ANTECEDENTES DEL CASO

 

El 9 de enero de 2005, el funcionario Tomás Serrano, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación del estado Bolívar, suscribió un acta de Investigación Penal, señalando lo siguiente: “… Iniciando las averiguaciones con la causa penal G-713609, que se instruye por ante este Despacho por uno de los delitos contra las personas, me trasladé en compañía del funcionario Miguel Rodríguez… hacia el Hospital Ruíz y Páez de esta ciudad… luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo y de manifestar el motivo de la Comisión, sostuvimos entrevista con el funcionario IPOL Bolívar, Distinguida  Guzmán Marley, quien nos manifestó que en horas de la madrugada habían ingresado tres ciudadanos heridos por arma de fuego, procedentes de la avenida Angostura de esta ciudad así mismo manifestó que dichos ciudadanos estaban siendo intervenidos para ese momento, de igual manera me aportó los datos de los ciudadanos heridos… quienes quedaron identificados como Adalberto Manrique… Joan Pascu Aguaje (sic)... y Erasmo José Marcia… luego dimos un recorrido por el lugar con la finalidad de ubicar y sostener entrevista con algún familiar de los ciudadanos antes mencionados… siendo infructuosas las mismas, seguidamente nos retiramos de lugar hacia el Despacho informándole a la superioridad al respecto…”.

 

En esa misma fecha, el representante del Ministerio Público, ordenó el inicio de la investigación, fundamentándose en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 334, literal “Y” de la Ley Orgánica del Ministerio Público

 

El 16 de junio de 2005, el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, abogado Marcos Antonio Flores, solicitó ante el Tribunal de Control (de Guardia) una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES. En el referido escrito de solicitud se lee lo siguiente: “… Del resultado de la investigación realizada hasta la presente fecha, a cargo del Inspector Alejandro Mariño, adscrito a la Subdelegación Bolívar… se desprende lo siguiente:

Primero: La comisión de varios hechos punibles, perseguibles de oficio, cuya acción penal no se encuentra prescrita, y que merecen como sanción pena privativa de libertad como lo son tipos penales de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, delitos estos… en perjuicio de EDGAR YOHAN PAZCUZ AZUAJE (occiso), ADALBERTO ANTONIO MANRIQUE MACIAS Y ERASMO JOSÉ MACIAS, los cuales resultan acreditados con los siguientes elementos: a) Trascripción de novedades… b) Inspección Ocular al Cadáver del occiso… c) Declaración de Padre del Occiso… d) Certificado de Defunción del occiso… e) las declaraciones de las Víctimas… f) Los exámenes médicos forenses practicados a estos… g) las declaraciones de los testigos presenciales: KENER RAMARKO PÉREZ HERNÁNDEZ… KAIRA BETZABETH RIVAS BARRIOS… YASSELYS DE LAS NIEVES REBOLLEDO PEREIRA  y h) Protocolo de Autopsia practicado al cadáver del hoy occiso.

SEGUNDO: De la investigación adelantada hasta el momento surgen elementos de convicción que nos llevan a presumir que uno de los sujetos que participó en los hechos punibles que se investigan es el ciudadano HUSAYN (sic) DAVID MARRERO SIFONTES, que al parecer fue la persona que accionó el arma de fuego que produjo el fatídico resultado antes mencionado. Estos elementos emergen de las actas de investigación suscrita por el Funcionario ALEJANDRO MARINO, Inspector adscrito a la Sub-Delegación Bolívar (Folios 25, 26, 27), así como lo manifestado por una de las víctimas ciudadano ERASMO JOSÉ MACIAS (F. 30), aunado esto a las entrevistas rendidas por el ciudadano RAMOS JOSÉ GREGORIO (F. 31) y la ex esposa del presunto imputado ciudadana ROSA ANGELICA MOLLETONES (F. 41); pues de las mismas se desprende que éste era la persona que conducía el vehículo corsa, dos puertas, color beige, que se presentó en la Avenida Angostura, donde se encontraban las víctimas en el presente caso compartiendo con un grupo de amigos y fue la persona que accionó el arma de fuego.

TERCERO: Atendiendo a la entidad de los delitos investigados, pudiéramos estar ante un inminente peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado así como la pena que se le pudiera llegar a imponer al presunto imputado; y de obstaculización en la investigación.

Con fundamento a todo lo anteriormente expuesto y llenos como están los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se decrete la medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del ciudadano HUSAYN (sic) DAVID MARRERO SIFONTES… para poder realizar los actos subsiguientes de investigación…”.

 

El 17 de junio de 2005, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, mediante auto decretó “orden de aprehensión” contra el ciudadano Hussayn David Marreno Sifontes señalando: “… Como quiera que en el presente caso existe peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la magnitud del delito y llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Control… atendiendo a lo requerido por el representante de la vindicta pública, aun cuando observa el Tribunal que dicho representante fiscal ocurrió en error al solicitar privación de libertad y no orden de aprehensión… se decreta ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de: HUSAYN (sic) DAVID MARRERO SIFONTES…”.

 

El 14 de julio de 2005, el Inspector Alejandro Mariño, adscrito al Área de Investigaciones de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Ciudad Bolívar, dejó constancia en el “Acta de Investigación Penal” de lo siguiente: “... Encontrándome en la oficialía de guardia de esta Delegación se presentó de manera espontánea el abogado MEDINA BRAULIO Inpre número 39879, manifestando que estaba poniendo a derecho a su cliente MARRERO SIFONTES HUSAYN (sic) DAVID... sobre quien pesa boleta de captura, seguidamente me trasladé hacia la sala de información Policial CIPOL, de esta Delegación donde logré sostener entrevista con el funcionario ANIBAL CARIAS, quien luego de una minuciosa búsqueda me informó que dicho ciudadano se encuentra SOLICITADO, según orden de captura número 560 de fecha 20-06-05 emanada del Juzgado Cuarto de Control, por el delito de Homicidio, según expediente G713.609, por lo que se procedió a darle entrada en calidad de detenido se le leyeron sus derechos, se le notificó al Fiscal Segundo del Ministerio Público, doctor JOSÉ LUIS SALAZAR, y fue remitido dicho imputado al Retén Policial de Agua Salada…”.

 

En esa misma fecha, el mencionado ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, firmó y estampó sus huellas digitales en acta señalada como “DERECHOS DEL IMPUTADO”.

 

El 14 de julio de 2005, el Comisario Jefe de la Sub-Delegación de Ciudad Bolívar, Lic. Mario Arocha Arangúren, suscribió un acta dirigida al Jefe de los Servicios del Retén Policial Agua Salada de Ciudad Bolívar, mediante el cual remitió con una comisión policial al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, en la que informó que el referido ciudadano: “... quedará en ese Despacho en calidad de Detenido y a la Orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, ya que el mismo guarda relación con la causa Penal signada con el número G-713.600, que instruye este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas...”.

 

En esa misma fecha, el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Bolívar, mediante oficio N° 07-F5-1402-04, dirigido al Juez Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, solicitó lo siguiente: “... se sirva acordar para el día viernes, 15-07-05, a las 9:00 PM, RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, en relación a la causa FP01-P-2005-001615, en la cual se encontrarán como personas a Reconocer el ciudadano HUSAYN (sic) DAVID MARRERO SIFONTES quien funge como imputado, y como Reconocedor a los Ciudadanos: JOSÉ MACÍAS ERASMO, ADALBERTO ANTONIO MANRIQUE MACÍAS, víctimas de la presente causa, y KENER RAMARKO PÉREZ HERNÁNDEZ, KAIRA BETZABETH RIVAS BARRIOS y YASSELYS DE LAS NIEVES REBOLLEDO PEREIRA, quienes son testigos del hecho que nos ocupa.  Solicitud que se le hace de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

 

El 15 de julio de 2005, se realizó el “ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS”, estando presentes para tal acto el Juez de Control, el Fiscal del Ministerio Público y el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, debidamente asistido de su abogado privado.

 

El 15 de julio de 2005, el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Bolívar, solicitó la presentación del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES ante el Juez de Control respectivo, en los términos siguientes: “... Por cuanto el ciudadano (s) MARRERO SIFONTES HUSAYN (sic) DAVID, Cédula No. (s) 11.730.886, quien fue aprehendido en fecha 14/07/05 por funcionarios adscritos a Orden Aprehensión N° 569 TC04, en circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprende de las Actas que integran la presente investigación identificada con el N° 1615 TC04, nomenclatura de GF13609 CICPC, que se anexan en copias simples, lo presentó ante su competente autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 Ordinal 01 y 02 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación con el primer aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer en la audiencia de Presentación, y las circunstancias como ocurrió su aprehensión y lo relativo a su libertad. Así mismo se reserva esta representación fiscal, el derecho a exponer en ese acto, la precalificación jurídica, el procedimiento a seguir, así como también la solicitud de medida de Coerción Personal a imponer…”.

 

En la fecha antes referida se realizó la audiencia de presentación del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en la que se decidió lo siguiente: “... Considera quien decide que estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional Calificado y lesiones Personales Intencionales Graves … por lo que se admite la imputación que se hace el Ministerio Fiscal, siendo estos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, observa el Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal; Aunado a las actas de entrevistas que cursan en la causa las declaraciones de los testigos y las declaraciones con el señalamiento expreso en la rueda de individuos por cada una de las víctimas y  señalamiento directo en esta audiencia son valoradas esta audiencia por el Tribunal, considera quien decide que el imputado es autor o partícipe del hecho que le imputa el Ministerio Público. En atención a la magnitud del daño causado, la existencia del peligro de fuga y obstaculización con las investigaciones lo procedente es decretar en Contra del Ciudadano: Husayn (sic) David Marrero Sifontes, una Medida Privativa Judicial de la Libertad, por estar llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal… Se remiten las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a los fines legales consiguientes...”.

 

El 19 de agosto de 2005, el Fiscal Quinto del Ministerio Público, presentó formal escrito de acusación contra el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILICÍTO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES.

 

El 23 de septiembre de 2005, la defensa privada del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, solicitó al Tribunal de Control la revisión de la medida impuesta a su defendido, la cual fue negada por el referido Juzgado de Control, el 27 de septiembre de 2005.

 

El 17 de octubre de 2005, la defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, mediante escrito rechazó la acusación presentada por el representante del Ministerio Público.

 

El 24 de octubre de 2005 se realizó la “AUDIENCIA PRELIMINAR”, ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en la misma se admitió parcialmente la acusación penal, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDA CORRESPECTIVA, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, por HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, y se ordenó la apertura a juicio, manteniéndose la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES.

 

El 19 de enero de 2006, el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, mediante auto se constituyó en Tribunal Unipersonal para enjuiciar al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, expresando que según: “... Circular enviada de la Rectoría y Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde envían copia del fallo de la sentencia N° 3744 del 23-12-2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con criterio vinculante, ratificada en Sentencia de aclaratoria N° 1809 de fecha 16-11-2004; en consecuencia este Tribunal Segundo en Función de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, acuerda solicitar el traslado del acusado... Y citar a su defensa, con el fin de informarles de la constitución del Tribunal Unipersonal y fijar la fecha para el Juicio Oral y Público....

 

El 14 de agosto de 2006, se realizó ante el Tribunal Tercero de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, el debate público en la causa seguida al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, quien fue condenado a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (4) meses de presidio, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de los ciudadanos Adalberto Antonio Manrique Macías, Johan Pazcuz Azuaje (Occiso) y Erasmo José Macías, siendo apelada dicha decisión por la defensa del mencionado ciudadano.

 

El 15 de diciembre de 2006, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, declaró con lugar el recurso de apelación propuesto, anuló la decisión dictada el 24 de octubre de 2005 y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar, expresando lo siguiente: "... si bien es cierto la Admisión de los hechos, como figura de Alternativas a la prosecución del Proceso en una renuncia del acusado y/o imputado al derecho a un juicio, menos cierto no lo es, que sería una obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse, y de tal forma, tal reconocimiento se sustenta también en el principio de economía procesal por ser una fórmula anticipada del proceso en donde todos resultan beneficiados, la víctima por cuanto se condenó al agresor, el acusado por la rebaja de la pena y el Estado por el ahorro de tiempo y dinero.

Conforme con lo antes expuesto y justificado, al no instruirse al acusado sobre la admisión de los hechos en franca violación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 195 ejusdem, lo ajustado con el derecho es declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada en fecha 24 de Octubre de 2005 y como consecuencia de ello se retrotrae la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto de quien dictara la decisión objeto de la presente declaración de nulidad. Así se declara... Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto incoado en tiempo hábil por el Abogado RAFAEL HUNCAL y el Abogado AUDIS AFANADOR DUERTO, procediendo con el carácter de Defensores respectivamente, actuantes en el proceso judicial seguido al ciudadano imputado HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO... se ANULA la decisión de fecha 24/10/2005, con motivo de la Audiencia Preliminar, y todos los actos subsiguientes a la misma, ello con asidero en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello se retrotrae la causa al estado de realizar una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto de quien dictara la decisión objeto de la presente declaración de nulidad...”.

 

El 23 de febrero de 2007, la defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, solicitó al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar la nulidad absoluta de lo actuado y la reposición de la causa al estado de la investigación, por cuanto su defendido no fue imputado.

 

El 13 de marzo de 2007, la defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, solicitó la revisión de la medida de privación de libertad. En esa misma fecha, el Juzgado Segundo de Control dictó auto mediante el cual NEGÓ la sustitución de medida cautelar.

 

El 24 de abril de 2007, se celebró ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, la nueva audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO dictándose en consecuencia el auto de apertura a juicio correspondiente.

 

El 30 de abril de 2007, la defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, interpuso recurso de apelación, el cual fue contestado por el Ministerio Público.

 

El 22 de mayo de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, DECLARÓ INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto, señalando que “... la decisión objetada, irrecurrible e inimpugnable, conforme al artículo 437, literal c, en relación con los artículos 196, último aparte, y 331, último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal”.

 

El 16 de julio de 2007, la defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, solicitó al Juez Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal el decaimiento de la medida privativa de libertad, pues en su criterio, el proceso se prolongó, sin culpa del procesado, por más de dos años y además el Ministerio Público no solicitó la prórroga de la medida preventiva judicial privativa de libertad.

 

El 8 de agosto de 2007, se le sustituyó al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES la medida preventiva judicial privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El 15 de febrero de 2008, el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, solicitó ante el referido Tribunal de Juicio se constituyera el Tribunal Unipersonal para ser juzgado, fijándose la realización del mismo para el día 2 de abril de 2008.

 

El 9 de abril de 2008,  la defensa del ciudadano  HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia la presente solicitud de avocamiento.

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

En la presente causa, la defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, alegó que su defendido se presentó el 14 de julio de 2005, ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Ciudad Bolívar y fue privado de su libertad, sin haber cumplido el representante del Ministerio Público con el acto de imputación formal, por lo que en su criterio, se le violó a su defendido los derechos fundamentales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

 

Así las cosas, luego de haber revisado las actas procesales del expediente, la Sala observa lo siguiente:

 

La presente causa se inició el 9 de enero de 2005, y el 17 de junio de 2005, previa solicitud del Ministerio Público, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control decretó una orden de aprehensión contra que el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES.

 

El 14 de julio de 2005, el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES compareció (voluntariamente) en compañía de su abogado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el fin de ponerse a derecho, siendo detenido en virtud de la orden de aprehensión acordada por el referido Juzgado Cuarto de Control el 15 de junio de 2005.

Posteriormente, se realizó la audiencia de presentación del referido ciudadano, en la cual se  decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que el Ministerio Público lo instruyera de los hechos investigados.

 

Visto lo antes narrado la Sala Penal concluye que la razón le asiste al recurrente, pues el ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES nunca fue impuesto de los hechos investigados en su contra, lo cual limita su derecho a defenderse, vulnerando así flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Advirtiendo que cuando el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.

 

Es criterio de la Sala que la falta de imputación de los cargos por los cuales se sigue la investigación, compromete evidentemente el principio de seguridad jurídica, en razón de que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, equivaldría a admitir procesos penales seguidos sin el conocimiento previo de los investigados.

 

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, en su numeral primero, el que: “… Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”.

Como puede observarse del propio texto constitucional, como garantía del debido proceso se desprende, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerlo en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

Por tanto, el acto formal de imputación fiscal comprende por una parte, el derecho a ser informado de los hechos investigados por los cuales se le imputa la presunta comisión de un determinado hecho punible y por la otra, se le garantiza el derecho a ser oído.

 

Sobre este particular, la Sala ha establecido de manera reiterada que, no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

 

Con fundamento en las razones antes expuestas, la Sala de Casación Penal concluye, que el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

 

Asimismo, la Sala advierte al Ministerio Público que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar el acto formal de imputación y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, el mismo deberá comenzar a computarse a partir de que el tribunal de la causa reciba las actuaciones y notifique inmediatamente de la decisión al representante fiscal y una vez notificado, deberá proceder conforme a lo aquí ordenado.

 

En relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo, la cual fue decretada el 8 de agosto de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES, la misma deberá mantenerse, en virtud del hecho por el cual esta siendo procesado el mencionado ciudadano, pues el delito que se investiga es un Homicidio, en donde se ve afectado el derecho mas preciado de toda persona, como lo es el bien jurídico del derecho a la vida.

 

En consecuencia, la Sala habiendo constatado la falta de imputación formal a la cual hace mención el solicitante en su escrito de avocamiento, por parte del Ministerio Público, en donde se infringieron flagrantemente principios constitucionales y legales, que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

 

En consecuencia, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por el ciudadano abogado Rafael Huncal Martínez, actuando como defensor del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES. Por tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la acusación presentada el 19 de agosto de 2005, por el Representante del Ministerio Público, y en consecuencia anula todos los actos procesales posteriores a este.

 

Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así mismo sea juramentado la defensa para la realización de tal acto. Así se decide.

 

Y por último, mantiene los efectos de la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo, la cual fue impuesta el 7 de agosto de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES. Así se declara.

 

 

DECISIÓN

 

 

En razón de lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

 

 

PRIMERO: SE AVOCA al conocimiento de la presente causa.

 

SEGUNDO: se declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta, por la Defensa del ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES.

 

TERCERO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, advirtiéndose a la representación fiscal que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar la debida imputación y presentar el acto conclusivo a que haya lugar.

 

CUARTO: Se anula la acusación formulada el 19 de agosto de 2005, por la Vindicta Pública, y en consecuencia anula todos los actos procesales posteriores a esta.

 

QUINTO: SE ORDENA mantener los efectos de la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo, la cual fue impuesta el 7 de agosto de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

 

La  Magistrada Presidenta,

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

Los Magistrados,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams.

AVO08-153.

 

VOTO SALVADO

 

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones: 

 

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano Hussayn David Marrero Sifontes, por lo que la Sala de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó “la nulidad de la acusación presentada el 19 de agosto de 2005, por el Representante del Ministerio Público y en consecuencia anula todos los actos procesales posteriores a éste…se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así mismo sea juramentado la defensa para la realización de tal acto”.      

 

Así mismo, decidió mantener “…los efectos de la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo, la cual fue impuesta el 7 de agosto de 2007…al ciudadano HUSSAYN DAVID MARRERO SIFONTES”.

 

La reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa; sin embargo, constatada como fue la flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, el habérsele impuesto una medida de coerción personal al ciudadano Hussayn David Marrero Sifontes,  sin haber sido informado de los motivos por los cuales se imputa, esta Sala ha debido, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de imputación fiscal, sino también debió la Sala revocar los efectos de la medida cautelar sustitutiva de libertad, dictada al ciudadano Hussayn David Marrero Sifontes, en fecha 7 de agosto de 2007.

 

Cuando en la realización de un acto procesal, se han desconocido garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido y por ende debe ser anulado, en aras del interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía de los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantengan medidas cautelares a quienes aún no han sido imputados.

 

De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

En virtud de lo anterior y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

 

La Magistrada Presidenta,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

Eladio Aponte Aponte                

 

    La Magistrada Disidente,

 

Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado

 

Héctor Coronado Flores

La Magistrada,

 

Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0153 (DNB)

 

El Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte no firmó el voto por motivo justificado.

 

La Secretaria

Gladys Hernández González