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Magistrada Ponente Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
El 25 de julio de 2007, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 34.395, con motivo de la causa penal Nº KP01-P2007-000413, que cursa ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en contra de los ciudadanos DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS, e identificados con las cédulas de identidad V-3.879.046 y V-5.243.881, respectivamente, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción.
De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, el 25 de julio de 2007 y en esa misma fecha fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
El 11 de octubre de 2007, la Sala Penal admitió el avocamiento y acordó solicitar una copia certificada del expediente contentivo de la causa N° KP01-P-2007-000413 seguida contra los ciudadanos DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS, con la urgencia del caso, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, sin ordenar la paralización de la misma y, por lo tanto, de la investigación, pues en ésta fase la instrucción atiende a cumplir su fin de averiguar y asegurar con carácter preparatorio los resultados del juicio penal y no debe entenderse que la preparación se refiere exclusivamente a la acusación, sino a preparar los elementos necesarios para la Defensa respecto de una persona concreta por un hecho punible que se le atribuye.
El 25 de octubre de 2007 se recibió copia certificada del referido expediente.
El 16 de noviembre de 2007, el ciudadano abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando como Defensor del ciudadano MANUEL LÓPEZ GUERRA LIBRERO, interpuso un escrito ante la Secretaría de esta Sala Penal en el que solicitó lo siguiente:
“... de conformidad con lo establecido en los artículos 5 numeral 48 y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acudo ante su competente autoridad a los fines de que en nombre de mi defendido ADHERIRLO a la solicitud su (sic) de AVOCAMIENTO al conocimiento del expediente identificado con las siglas KP01-P-2007-000413 el cual sigue su curso por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, presentada por los ciudadanos DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PEREZ (sic) ROJAS, en fecha 25 de julio de 2007, visto como se han verificado el cumplimiento de las condiciones de procedencia exigidas tanto por la ley como por las reiteradas decisiones de esta Sala y (sic) invocando para esta figura de adhesión al avocamiento los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que se trata de las mismas y escandalosas violaciones jurídicas denunciadas por los ciudadanos antes mencionados ...”.
Los hechos que dieron lugar a la presente causa y que motivaron al Ministerio Público para solicitar al Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS, entre otros, son los siguientes:
“… A saber, fue determinado que el ciudadano EDUARDO LAPI GARCÍA elegido Gobernador del Estado Yaracuy para el periodo 2000-2004, abusando de forma evidente de su condición de Administrador de la Hacienda Pública Estadal (artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), procedió a celebrar múltiples contrataciones con particulares empresas, para la realización de puntuales y determinadas obras de infraestructura, destacando de entre estas CONSTRUCCIONES FRAPE 2000, C.A. y la Sociedad Mercantil COLVEN, C.A.
De actas desprendemos que fue realizando con la primera de las identificadas empresas, la ejecución del contrato de ‘Obras Preliminares La Trinchera, Sector Yaritagua. Construcciones de Drenajes y Calles de Servicio Sector Nort’, (...)
La referida compañía CONSTRUCCIONES FRAPE 2000 C.A. fue contratada para la ejecución de dicha obra por la Gobernación del Estado Yaracuy, a través del Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY), (...) por el ciudadano MANUEL LÓPEZ GUERRA (Presidente INVITY), actuando en representación del ente gubernamental y ARTURO MIGUEL PEREZ (sic) ROJAS en su carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCCIONES FRAPE 2000, C.A. (...)
sin considerar que CONSTRUCCIONES FRAPE 2000. C.A, para el momento de la negociación, disponía tan solo de un capital social suscrito y pagado por un monto de treinta y dos millones de bolívares (Bs.32.000.000,00) (...) siendo como consecuencia de ello calificada, según el Registro Nacional de Contratistas, como empresa de NIVEL 1, (...) todas estas apreciaciones indican que no era apta para la ejecución del cuestionado contrato, siendo preciso indicar que la capacidad de esta empresa sólo le permitía manejar contratos por montos de hasta ochenta y dos millones de bolívares (...) a pesar de los cual el ciudadano Gobernador del Estado y las autoridades del INVITY, procedieron a contratar a la prenombrada empresa por vía de adjudicación directa, acudiendo a una injustificada declaración de emergencia evadiendo con ello los Procesos de Licitación establecidos en la Ley, tal y como se desprende (sic) los diversos decretos emitidos por la gobernación. (...)
La gobernación a través del INVITY, efectuó el pago a la referida empresa mediante varias valuaciones, por la totalidad de un monto de un mil trescientos sesenta y tres millones doscientos noventa y un mil novecientos siete bolívares con tres céntimos (Bs. 1.3363.291.907,03), monto este que según el contrato de obra numero V-2004-011, fue el precio inicialmente acordado para la ejecución, recibiendo con posterioridad a ello en fecha 29/10/2004 dicha empresa CONSTRUCCIONES FRAPE 2000. C.A. por conclusión de la obra, la cantidad de dos mil doscientos cuarenta y tres millones seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y uno bolívares con noventa céntimos (Bs2.243.654.581.90), cantidad que como hemos de desprender no estaba inicialmente prevista en el referido contrato. Conviene en este punto destacar que las indicadas sumas de dinero fueron canceladas en beneficio de la contratista sin que esta reuniera las condiciones mínimas exigidas para celebrar contratación con un ente público gubernamental. Todo ello determina la existencia del delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS (sic) CON CONTRATISTA previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción. (...)
El ciudadano RIOS GONZALEZ (sic) GUSTAVO ADOLFO, representante en esa oportunidad de la empresa COLVEN C.A., por encontrarlo responsable igualmente en la comisión de los delitos de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58, en concordancia en lo contemplado en el artículo 3 Numeral 1ro, en su séptimo Supuesto de la Ley Contra la Corrupción, toda vez que como bien lo establece la Ley que rige la materia al ciudadano en cuestión, el Estado, le otorgó la cualidad de Funcionario Público, desde el preciso instante en el cual a través del contrato otorgado por INVITY, se convierte bajo esta condición en FUNCIONARIO PUBLICO (sic) a razón de que pasa a prestar un SERVICIO PUBLICO (sic) al Estado Yaracuy, en ese entonces, satisfaciéndose así y de manera suficiente el tipo penal arriba enunciado, asimismo, el Señor RIOS, se encuentra presuntamente responsable en el Tipo Penal de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRASTITA, previsto y sancionado en el Artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción vigente, por ser el sujeto activo en la comisión de este delito, en este sentido es EVIDENTE y MANIFIESTO el ACUERDO, el CONCIERTO y CONVENIMIENTO del Señor RIOS, tanto con el Ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Vialidad Y Transporte Del Estado Yaracuy, para ese entonces, Señor MANUEL LOPEZ (sic) GUERRA (...) MATERIALIZÁNDOSE el TIPO PENAL con la firma del contrato realizado a través del INVITY (...)
El ciudadano MANUEL LOPEZ (sic) GUERRA-LIBRERO de conformidad con el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quien para el momento de ocurrir los hechos era presidente del Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY), por cuanto este ciudadano es presuntamente responsable, en la comisión de los delitos: EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS SE (sic) LICITACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 58, CONCIERTO PARA FAVORECER A CONTRATISTA, por cuanto fue quien selecciono (sic) a la empresa CONSTRUCCIONES FRAPE 2000, C.A., para la ejecución de las obras preliminares Trincheras de Yaritagua. (...)
Todo lo anteriormente enunciado demuestra así una conducta expresa de favorecer a esta empresa contratista, el ciudadano LOPEZ (sic) GUERRA realizo (sic) estas acciones en razón del su cargo como presidente del INVITY (...)
así mismo el ciudadano LOPEZ (sic) GUERRA, se encuentra presuntamente Responsable en la comisión del Tipo Penal conocido como CERTIFICACIÓN DE TERMINACIÓN DE OBRA CON UNA CANTIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, previsto y sancionado en el artículo 80 en su 3er Numeral, ejusdem. Es importante aquí señalar que el referido ciudadano al ser Presidente del Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy, para ese entonces, su Responsabilidad es DIRECTA y CULPOSA en razón del cargo que ocupaba en esa oportunidad. (...)
DELASCIO ESPINOZA DONATO DE JESÚS, este ciudadano quien se desempeñó como Abogado de la empresa COLVEN, C.A., de manera fraudulenta y falsamente, se prestó obviando los deberes inherentes al pleno conocimiento de las leyes y que por su profesión realizó en pleno uso y conocimiento de las mismas, un hecho Delictual, dicho ciudadano se encuentra incurso en el delito de: CERTIFICACIÓN FALSA DE DOCUMENTO. Asimismo, el ciudadano ARTURO MIGUEL PEREZ (sic) ROJAS, (...) quien se desempeñó como representante de la empresa CONSTRUCCIONES FRAPE 2000, C.A., por encontrarse satisfecho los extremos del artículo 250 en relación con el 251 del COPP, y por existir indicios graves que nos hacen presumir el Peligro de Fuga, inminente por parte de los ciudadanos antes mencionados y tener los mismos facilidades de salir del País, además de la gravedad de la pena de llegar a imponerse y la magnitud grave del daño causado al Patrimonio del Estado Yaracuy y por ende al Estado Venezolano ...”. (Mayúsculas y negrillas del Ministerio Público).
“... Se RATIFICA la Aprehensión del CIUDADANO MANUEL LOPE (sic) GUERRA-LIBRERO de conformidad con el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quien para el momento de ocurrir los hechos era presidente del Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY), por cuanto este ciudadano es presuntamente responsable, en la comisión de los delitos: EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS SE (sic) LICITACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 58, CONCIERTO DE FUNCIONARIOS PARA FAVORECER A CONTRATISTA, por cuanto fue él quien seleccionó a la empresa CONSTRUCCIONES FRAPE 2000,C.A. para la ejecución de las obras preliminares Trinchera de Yaritagua. ‘Construcción de Drenajes en Calle de Servicio Norte, de Yaritagua, Municipio Peña’, sin que esta empresa cumpliera con los requisitos mínimos para garantizar la ejecución de la obra y este ciudadano además aprobó los pagos de las obras extras (...) y aunado a ello procedió a cancelar mediante cheque dicho monto un día antes que la empresa presentara la justificación (VALUACIÓN DE LAS OBRAS EXTRAS), con presupuesto de aumento, la valuación fue presentada el día 04 de noviembre de 2004 y el cheque pagado fue el día 03 del mes y año antes indicado. (...)
DELASCIO ESPINOZA DONATO DE JESÚS, este ciudadano quien se desempeñó como Abogado de la empresa COLVEN, C.A. y que redactó y registró documentación de la empresa COLVEN, C.A., de manera fraudulenta y falsamente, se prestó obviando los deberes inherentes al pleno conocimiento de las mismas, un hecho Delictual, dicho ciudadano se encuentra incurso en el delito de: CERTIFICACIÓN FALSA DE DOCUMENTO. Asimismo, el ciudadano ARTURO MIGUEL PEREZ (sic) ROJAS, (...) quien se desempeñó como representante de la empresa CONSTRUCCIONES FRAPE 2000, C.A., por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 en relación con el 251 del COPP, y por existir indicios graves que nos hacen presumir el Peligro de Fuga, inminente por parte de los ciudadanos antes mencionados y tener los mismos facilidades de salir del País, además de la gravedad de la pena de llegar a imponerse y la magnitud grave del daño causado al Patrimonio del Estado Yaracuy (...) delitos estos lo cuales no se encuentran prescritos por ser delitos contra el Patrimonio Público, por lo que en consecuencia, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos ...”. (Mayúsculas y negrillas del Tribunal Segundo de Control).
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
El solicitante, alegó lo que se transcribe a continuación:
“... En fecha 30 de mayo de 2006, la ciudadana Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Yaracuy abogado ROSARIO HERRERA PRADO, solicitó por ante (sic) Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, el decreto excepcional de medida de privación judicial preventiva de libertad y orden de aprehensión contra mis defendidos DONATO DE JESUS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO PEREZ ROJAS, en virtud, de que por investigaciones que adelanta su despacho, considera que existe (sic) elementos que hacen procedente su solicitud, a pesar, de que la investigación de acuerdo a lo que se logra entender del escrito de solicitud oscila desde los años 2000 al 2004, con relación a ciertas obras realizadas en el Estado Yaracuy.
En esa misma fecha en horas de la madrugada a las 2:05 am., sorpresivamente el Tribunal Segundo de Control del Estado Yaracuy, decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mis defendidos y libra las correspondientes órdenes de aprehensión. En la propia decisión en donde el Tribunal decreta la procedencia de lo solicitado, expresa textualmente ‘constituidos en el Circuito Judicial Penal del este Estado, compareció en horas de la madrugada, al (sic) Fiscal Décima del ministerio (sic) Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy Abg. ROSARIO ELENA HERRERA PRADO, asimismo los Fiscales Nacionales 51 Abg. GONZALO GONZALEZ VIZCAYA y Fiscal Nacional Bancario Encargado Abg. ALEJANDRO CASTILLO SOTO, quienes haciendo uso de lo establecido en el Decreto Ley de Simplificación de Trámites Administrativos en su artículo 5, numeral 2 letra d, procedieron a realizar llamada telefónica al Tribunal de Guardia, a fin de realizar la solicitud jurando la Urgencia del caso …’.
En fecha 31 de mayo de 2006, se realiza por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, audiencia de presentación de dos (2) de las personas solicitadas por la vindicta pública en su petición de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ratificando al final de la mencionada audiencia la medida decretada para uno de ellos en especial para el ciudadano Eduardo Lapi y concediendo la libertad plena para el ciudadana (sic) Freddy Torres, toda vez, que en actas no cursa documental que demuestre que dicho ciudadano haya sido imputado por la vindicta pública (...)
Dicho lo anterior, podemos apreciar de las (sic) documentales que anexamos al presente escrito, que en ningún momento mis defendidos fueron notificados por la vindicta pública para comparecer a su despacho a los efectos de ser notificados de una investigación que cursaba en el mismo, toda vez, que en las oportunidades que fueran llamados por la representante fiscal era en calidad de testigos que adelantaba dicho despacho, lo que significa, que la VINDICTA PUBLICA NUNCA IMPUTO A LOS CIUADADANOS DONATO DELASCIO Y ARTURO PEREZ ROJAS DE LOS CARGOS DE LOS CUALES POR LOS CUALES (sic) SE LES INVESTIGABA, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa de mis representados.
No obstante, aún cuando mis defendidos desconocían los cargos por los cuales se le investigaban, la representante de la vindicta pública, sin el menor respeto a los derechos inherentes de los ciudadanos mencionados, solicita SORPRESIVAMENTE EN HORAS DE LA MADRUGADA ES ATENDIDA SIN LA PRESENCIA DE OTRAS PARTES POR EL TRIBUNAL DE CONTROL DE GUARDIA QUIEN SE CONSTITUYE A LAS 2:05 A.M. para recibir la solicitud de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad y librar orden de aprehensión contra un grupo de ciudadanos. Esto se evidencia en la propia acta suscrita por el ciudadano juez abogado LUIS MANUEL MANEIRO quien se encontraba a cargo del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en donde ante la situación tan irregular por la hora, decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y LIBRA ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de mis representados y otro grupo de personas, a pesar, de que de las actas que acompañaban la solicitud fiscal, no constaba ninguna documental que le indicara al Tribunal que mis defendidos tenían conocimiento de la investigación.
La mencionada solicitud formulada por ante el Tribunal de control fuera de la (sic) HORAS FIJASDAS (sic) PARA DESPACHAR y CON LA PRESENCIA DE UNA SOLA DE LAS PARTES (si es que se puede hablar de otras) fue ACORDADA POR EL JUEZ ENCARGADO DEL MENCIONADO TRIBUNAL, quien no tuvo ni la menor intención de controlar en la fase preparatoria el cabal cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República, en el Código Orgánico Procesal Penal, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, obviando de esta forma los deberes que impone la Constitución de la República en su artículo 334, así como el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, antes de acordar el pedimento fiscal, el jurisdiscente ha debido verificar, si DONATO DELASCIO Y ARTURO PEREZ ROJAS, ostentaban la condición de imputados en la mencionada investigación o por lo menos, constatar, si habían sido notificados de los cargos por los cuales se les investigaba, a los efectos de acceder a las pruebas y disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer sus defensas y es por eso, que ante esta situación, considera esta defensa que nos encontramos ante uno de los supuestos previstos en el aparte décimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora, al momento de que el ciudadano juez de control decreta la medida de privación de libertad y libra las ordenes de aprehensión, repito, mis defendidos no tenía la cualidad de imputado y además de eso, que en las oportunidades que habían sido llamados por la vindicta pública para tomarles una entrevista como testigos, éstos habían comparecido al llamado que le había hecho la representante fiscal, pero con la solicitud formulada sobre la medida de coerción personal, el Ministerio Público además de no imputarles los hechos por los cuales son investigados, tampoco les permitió en ningún momento designar y ser asistidos por su abogado de confianza, lo que constituye un abuso de las atribuciones que tiene encomendada la vindicta pública como parte de buena fe en el proceso penal.
Ciudadanos Magistrados, ante la situación expuesta, la misma resulta una escandalosa violación al ordenamiento jurídico vigente, toda vez, que el expedir una orden de aprensión en contra de mis defendidos, cuando en actas no existían pruebas que demostrasen que DONATO DELASCIO y ARTURO PEREZ (sic) ROJAS, haya (sic) sido señalado (sic) por la Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Yaracuy, COMO IMPUTADOS, constituye una vulneración a garantías y derechos constitucional, que deja en un total estado de indefensión al injusticiable …”. (Negrillas y subrayado del solicitante).
COMPETENCIA PARA CONOCER EL AVOCAMIENTO
La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...) 48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.
La naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento está relacionada con un proceso penal y por consiguiente, la Sala Penal es la competente para conocer de esta solicitud, según lo dispuesto en el transcrito artículo. Así se decide.
Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:
“...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.
Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique (sic) ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.
La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste (sic) se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.
La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.
Del artículo transcrito supra se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible substituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento.
El aparte undécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica el carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (además) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente.
En el presente caso, el peticionante, apoderado judicial de los ciudadanos MANUEL LÓPEZ GUERRA LIBRERO, DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS, a través de dos escritos que introdujo ante la Secretaría de la Sala Penal, manifestó su inconformidad con el proceso penal incoado en contra de sus representados, al considerar que existen violaciones, tanto constitucionales como legales, que, en su criterio, hacen procedente el avocamiento de esta causa.
Según lo expresado por el solicitante de avocamiento, es importante reiterar que el derecho a la defensa es un principio fundamental de todo proceso penal y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de todo ciudadano a ser escuchado ante los órganos jurisdiccionales, más aún cuando se le ha imputado la comisión de un hecho punible. En este orden, a los ciudadanos MANUEL LÓPEZ GUERRA LIBRERO, DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS, se les dictó una orden de aprehensión por su presunta participación en hechos punibles contra el patrimonio público y hasta la fecha aún no se ha ejecutado la referida orden de aprehensión, pues ni han sido aprehendidos por las autoridades competentes ni ellos se han presentado en el juzgado correspondiente.
También ha reiterado la Sala Penal, que el proceso penal comprende una serie de actos que requieren de la presencia del inculpado y esta presencia no puede ser delegada en representante o mandatarios, en virtud de la garantía efectiva (constitucional y legal) del derecho a ser oído y a la defensa y, como se expresó anteriormente, los ciudadanos MANUEL LÓPEZ GUERRA LIBRERO, DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS, hasta la presente fecha ni han sido conducidos ni han comparecido voluntariamente ante el Tribunal que los requiere, circunstancia esta que no es imputable al órgano jurisdiccional.
Este criterio está en consonancia con lo expresado por la Sala Constitucional en la decisión N° 938 del 28 de abril de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA, en la que se decidió lo siguiente: “... Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa ...”.
Por todo lo expuesto, la Sala Penal, concluye que en la presente causa no se dan los supuestos de procedencia del avocamiento y por tal motivo se declara SIN LUGAR. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes: 1) Se AVOCA al conocimiento de la presente causa; 2) Declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA en representación de los ciudadanos MANUEL LÓPEZ GUERRA LIBRERO, DONATO DE JESÚS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGUEL PÉREZ ROJAS; y 3) ORDENA la remisión de las actuaciones a fin de que continúe el proceso.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los TRECE días del mes de DICIEMBRE de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148º de la Federación.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.
La Magistrada Presidente,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
El Magistrado
La Magistrada,
La Magistrada,
Ponente
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de la Sala, con ponencia de la Magistrada Doctora Miriam Morandy Mijares, con base en los siguientes motivos:
En primer lugar, debo resaltar que en el presente caso no fue solicitado el expediente, lo cual siempre he considerado indispensable (tal como lo he plasmado en diferentes votos salvados en relación a este punto), a los fines de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto; no es suficiente la consignación de copias certificadas de algunas actuaciones, puesto que denuncias graves deben observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente.
En segundo lugar, la presente solicitud de avocamiento fue declarada sin lugar por considerar que no se dan los supuestos de procedencia del avocamiento, resaltando para ello el derecho a la defensa como principio fundamental de todo proceso penal, señalando: “También ha reiterado la Sala Penal, que el proceso penal comprende una serie de actos que requieren de la presencia del inculpado y esta presencia no puede ser delegada en representante o mandatarios, en virtud de la garantía efectiva (constitucional y legal) del derecho a ser oído y a la defensa y, como se expresó anteriormente, los ciudadanos MANUEL LOPEZ GUERRA LIBRERO, DONATO DE JESUS DELASCIO ESPINOZA y ARTURO MIGLE PEREZ ROJAS, hasta la presente fecha ni han sido conducidos ni han comparecido voluntariamente ante el Tribunal que los requiere, circunstancia esta que no es imputable al órgano jurisdiccional.”
Considero que no es justo ni procedente conforme a derecho que, lo que fue creado por el legislador como una garantía del imputado, sea utilizado en su contra para dejar de resolver solicitudes planteadas por éstos, o por los representantes de estos, frente a los organismos correspondientes, menos aun cuando se trate de violaciones a sus derechos fundamentales, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa o a flagrantes violaciones de rango constitucional y legal.
En tal sentido considero que no puede utilizarse una garantía constitucional del imputado para justificar la declaratoria sin lugar, como lo hace la sala en la sentencia bajo análisis, menos aún cuando lo que se denuncia son violaciones tanto constitucionales como legales del proceso penal, como en el presente caso.
Quedan en estos términos planteadas las razones de mi desacuerdo con el criterio establecido en la decisión que antecede. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
Eladio Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 07-0349 (MMM)