717-RC05-0400.htm

Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Juzgado de Primera Instancia Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, actuando como Tribunal Unipersonal, en sentencia del 17 de septiembre de 2002, estableció los siguientes hechos: “…4.- Quedó probado que los acusados: VALECILLOS (sic) DELGADO RAFAEL ISIDRO y PANTOJA JOSÉ ANTONIO, fueron las personas que el día 5 de diciembre del año 2001, aproximadamente a las 5:30 a 6:00 p.m., en el tramo de la carretera Las Mercedes-Santa Rita de Manapire, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, sometieron a las víctimas LUIS EDUARDO DÍAZ y ODYS MARINA HERRERA RIVERO, despojando al primero de los nombrados de un vehículo camión 350, marca Dodge Ram, color verde y de la cantidad de un millón seiscientos mil bolívares (1.600.000); de una cadena de oro y de un reloj marca Michelle, e igualmente despojaron, usando arma de fuego, a la víctima ODYS MARINA HERRERA RIVERO, de la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000)…(Omissis)…

5.- Quedó probado para el tribunal, que frente al fundo Titiriji, Sector Agua Blanca, los acusados fueron detenidos ese mismo día, aproximadamente a las 6:30 p.m., por una comisión de la Guardia Nacional (Seguridad Rural), cuando el acusado VALECILLO DELGADO RAFAEL ISIDRO conducía el vehículo Dodge Ram, color verde; y PANTOJA JOSÉ ANTONIO, como pasajero, del cual había sido despojada la víctima LUIS EDUARDO DÍAZ, encontrándoles (sic) dos (02) armas de fuego y la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta mil bolívares (2.640.000); dos (02) dólares distribuidos en 2 billetes de un (01) dólar …”.

El referido Juzgado de Primera Instancia, en esa misma fecha por esos hechos, CONDENÓ a los acusados RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y a JOSÉ ANTONIO PANTOJA, venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.389.603 y 13.238.029, respectivamente, a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR AGRAVADO, tipificado en el artículo 5° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con lo establecido en el artículo 6°, numerales 1, 2, 3 y 10 eiusdem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 del Código Penal reformado, en perjuicio de los ciudadanos Luis Eduardo Díaz y Odys Marina Herrera.

Contra esta decisión, ejerció recurso de apelación el abogado Néstor Octavio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.724, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos acusados antes mencionados.

La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, integrada por los jueces Ángel Modestito Feota Parente (ponente), Elvira Pacheco de Simmons y Eradia M. Campos Hernández, el 6 de mayo de 2005, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los acusados, quedando así confirmada, en todas sus partes, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el 30 de junio de 2005, el Defensor Público Segundo adscrito a la Unidad de Defensa Pública de San Juan de los Morros, Estado Guárico, actuando con el carácter de defensor de los acusados RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA, interpuso recurso de casación en tiempo hábil.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público del referido Circuito Judicial, diera contestación al recurso de casación interpuesto, la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal, donde fueron recibidas el 22 de septiembre de 2005.

El 28 de septiembre de 2005, se constituyó la Sala, se dio cuenta de la presente causa y se designó ponente, a la Magistrado, Doctora Blanca Rosa Mármol De León.

El 1° de noviembre de 2005, revisada la fundamentación del recurso de casación, se admitió en su totalidad, convocando la correspondiente audiencia oral y pública.

El 1° de diciembre de 2005, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública con la asistencia de la Defensora Pública Segunda ante la Sala de Casación Penal, en su carácter de Defensora de los acusados y la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, quienes presentaron sus alegatos.

Ese mismo día, la ponencia fue reasignada, correspondiéndole a la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, esta Sala, pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente denuncia que: “…La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico se abstuvo de conocer las denuncias realizadas por la Defensa Pública sobre la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y por inobservancia del artículo 7 ejusdem; así como, por igual, inobservancia del artículo 74, ordinal 4°, del Código Penal; cuyos motivos están previstos en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que las aludidas denuncias fueron presentadas extemporáneamente; vale decir, que no fueron planteadas en el escrito recursivo presentada (sic) por la defensa privada, que para entonces ejercía la defensa técnica de los ciudadanos RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA…”.

Para fundamentar su denuncia, el impugnante señala que: “…No obstante, estima este despacho, que la mencionada Sala Accidental debió conocer las citadas denuncias, atendiendo a la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y al deber ineludible de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, a tenor de lo establecido en el artículo 257 ejusdem; cuya situación no es atribuible a la Defensa Pública, tal como se refirió anteriormente; todo ello en procura de remediar irregularidades procesales que, sin duda, ha causado indefensión…”.

Y concluye: “…Igualmente, cabe destacar que el derecho fundamental a la defensa es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, el menoscabo de este derecho producido por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, generó un agravio a los ciudadanos RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA, el cual puede ser reparado o remediado por la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo a los pedimentos que se plantean en los puntos siguientes…”.

La Sala para decidir, observa:

Denuncia el formalizante que la recurrida, al abstenerse de conocer las denuncias contenidas en el escrito por él consignado el 13 de diciembre de 2004, específicamente, en relación a la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 5° y 6° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por inobservancia del artículo 7 eiusdem, y por inobservancia del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por parte del Tribunal de Primera Instancia, cuyos motivos están previstos en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerarlas extemporáneas, causó, según su criterio, indefensión a sus representados.

Consta en las actuaciones que el 17 de septiembre de 2002, el Tribunal de Primera Instancia Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Valle de la Pascua, publicó la sentencia condenatoria en contra de los acusados. El 1° de octubre de 2002, el Defensor privado de los acusados, presentó escrito contentivo del recurso de apelación, dentro del lapso legal.

El 13 de diciembre de 2004, el defensor de los acusados, consignó escrito, que corre inserto a los folios ciento veinticinco (125) al ciento treinta y tres (133) de la tercera pieza del expediente, en el cual impugna la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, argumentando: “…incurrió en un error in judicando in jure, cuyo motivo está contenido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que violó la ley por errónea aplicación de las normas jurídicas contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y, por consiguiente, inobservó el contenido del arriba transcrito artículo 7 de la propia ley…”.

En la misma oportunidad, el impugnante igualmente denunció: “…No obstante, en la parcialmente escrita decisión se omitió la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74, ordinal 4°, del artículo 74 del Código Penal (sic)… No se trata en este caso de que el juez sentenciador decidió inaplicar la aludida atenuante, sino que jamás se pronunció al respecto; es decir, omitió deliberadamente el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, el cual considera la Defensa, debió tomarse en cuenta, aún para fundamentar su no aplicación, si ese era el criterio judicial… Por todo ello, la Defensa considera que existe una absoluta falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal; incurriéndose en un error in judicando in jure, cuyo motivo está contenido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que el Tribunal a quo violó la ley por inobservancia de la aludida disposición sustantiva…”.

El 6 de mayo de 2005, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, dictó sentencia y respecto a los puntos planteados por el Defensor, en el escrito anteriormente transcrito, decidió: “…esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico… le está vedado pronunciarse sobre la petición hecha extemporáneamente por el defensor público, por cuanto el defensor privado de los acusados, ejerciendo una inidónea defensa, no lo esgrimió en su correspondiente oportunidad, al momento de formalizar el recurso de apelación …(omissis)…

En fuerza de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 441 y el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, concordado con los ordinales 1° y 3° del artículo 49 de la Constitución Nacional, debe ser declarada inadmisible por extemporánea la denuncia formulada por el defensor público abogado TONY VIEIRA FERREIRA…”.

Respecto al lapso de interposición del recurso de apelación, el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento y primer aparte, establece: “Interposición. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el juez o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el juez difiera la redacción del mismo, por el motivo expresado en el artículo 365 de este Código.

El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…”.

De autos se desprende que el 17 de septiembre de 2002 se publicó la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, que el 1° de octubre de 2002 el defensor de los acusados interpuso recurso de apelación dentro del lapso legal previsto para ello y posteriormente, el 13 de diciembre de 2004, el impugnante consignó el escrito donde realiza los alegatos que fueron declarados extemporáneos por la Corte de Apelaciones.

De igual forma, con base a la relación de las actuaciones procesales antes expuesta, se evidencia que desde el momento en que fue publicada la sentencia definitiva del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, hasta la fecha en que fue presentado el escrito in commento, transcurrió un lapso de dos años, dos meses y veintiséis días, por lo que evidentemente, fue superado con creces el lapso de diez días para la interposición del recurso de apelación, establecido en el citado artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal podía la Corte de Apelaciones haber conocido los alegatos esgrimidos por la Defensa en el mencionado escrito.

En virtud de ello y a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que, la razón no asiste al recurrente en su denuncia.

Como consecuencia, la Sala de Casación Penal considera procedente declarar SIN LUGAR la primera denuncia, toda vez que de la revisión de la sentencia impugnada, no se verifican las infracciones denunciadas por el recurrente. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 5° y 6° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por indebida aplicación, así como, del artículo 7°, eiusdem, por falta de aplicación, en los siguientes términos “…es necesario señalar que para el mencionado Tribunal A quo, quedó demostrado que: ‘…el día 05 de diciembre del año 2001, siendo aproximadamente las 5:30 a 6:00 p.m., ocurrió un Robo de Vehículo automotor…’ (folio 53, segunda pieza); así como, quedó probado que: ‘…los acusados fueron detenidos ese mismo día, aproximadamente a las 6:30 p.m., por una comisión de la Guardia Nacional…’ (folio 54, segunda pieza); lo que indica que la aprehensión de los ciudadanos RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA, se produjo a escasos treinta (30) minutos y, por ello, fue considerada flagrante, a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo aplicado el procedimiento abreviado previsto en el artículo 373 ejusdem…”.

Para fundamentar su denuncia, el impugnante señala que: “…Por ello, los hechos objeto del proceso, no debieron calificarse como delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, sino como Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 ejusdem…”. Y agrega: “…Cabe destacar que los ciudadanos RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA, jamás tuvieron la posesión absoluta de los objetos del delito y, por consiguiente, no logaron obtener provecho alguno de ellos, resultando frustrada la acción delictiva; por lo que, no resulta justo ni equitativo que sean sancionados con igual pena con respecto a quienes han alcanzado su propósito en hechos similares, causando verdaderos daños y obteniendo beneficios; vale decir, consumado el delito…”.

La Sala para decidir, observa:

Los hechos que quedaron establecidos por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, que sirvieron de fundamento a la Corte de Apelaciones para motivar su fallo, son los siguientes: “…Quedó probado que los acusados: VALECILLOS (sic) DELAGO RAFAEL ISIDRO y PANTOJA JOSÉ ANTONIO, fueron las personas que el día 5 de diciembre del año 2001, aproximadamente a las 5:30 a 6:00 p.m., en el tramo de la carretera Las Mercedes-Santa Rita de Manapire, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, sometieron a las víctimas LUIS EDUARDO DÍAZ y ODYS MARINA HERRERA RIVERO, despojando al primero de los nombrados de un vehículo camión 350, marca Dodge Ram, color verde… Quedó probado para el Tribunal que frente al fundo Titiriji, Sector Agua Blanca, los acusados fueron detenidos ese mismo día, aproximadamente a las 6:30 p.m., por una comisión de la Guardia Nacional (seguridad rural), cuando el acusado VALECILLO DELGADO RAFAEL SISIDRO, conducía el vehículo Dodge Ram, color verde y PANTOJA JOSÉ ANTONIO, como pasajero, del cual había sido despojado la víctima LUIS EDUARDO DÍAZ, encontrándoles dos (02) armas de fuego…”.

El recurrente señala que la detención de sus defendidos se produjo a escasos treinta minutos después del hecho, por lo que a su criterio, los acusados jamás tuvieron la posesión absoluta de los objetos del delito y, por consiguiente, no lograron obtener provecho alguno de ellos, resultando inacabada la acción delictiva, de allí que considere que debió calificarse el delito como Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, a tenor de lo establecido en el artículo 7° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que dispone: “Tentativa de Robo. El que iniciare la ejecución de un delito de robo de vehículo automotor, aún cuando no logre su consumación, será castigado con pena de seis a siete años de prisión”.

De igual forma, el artículo 80 del Código Penal, respecto a la interrupción del iter criminis de la acción constitutiva del tipo delictivo, señala lo siguiente: “…Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo por causas independientes a su voluntad…”.

Específicamente, en relación a la interrupción de la acción en el caso del delito de robo, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 339, del 8 de junio de 2005 (Caso: José Ángel Díaz Pérez), estableció que: “… respecto al delito de robo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que: ‘…ese delito se consuma con la entrega de la cosa o su apoderamiento, no importa que el sujeto activo haya logrado el aprovechamiento de la cosa robada…’ (Sentencia del 19-10-79, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal)… De los hechos comprobados se desprende que, hubo un efectivo apoderamiento de los objetos muebles robados. Parte de esos objetos no fueron conseguidos y la otra parte fue encontrada en posesión de uno de los autores del hecho después que éste salió del establecimiento comercial donde permanecían los propietarios o poseedores de los mismos, huyó, fue perseguido y posteriormente interceptado; motivo por el cual se considera que el delito de robo agravado logró su perfección al haberse consumado en su totalidad con el apoderamiento de los objetos muebles…”.

De lo expuesto anteriormente se evidencia que en el caso que nos ocupa, la acción delictiva no fue de manera alguna interrumpida, por el contrario, el delito logró consumarse, ya que quedó probado que los acusados despojaron a las víctimas de un vehículo, utilizando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, hecho ocurrido aproximadamente entre las 5:30 y 6:00 p.m., del día 5 de diciembre de 2001, en el tramo de la carretera Las Mercedes-Santa Rita de Manapire y posteriormente, los acusados fueron detenidos frente al fundo Titiriji, Sector Agua Blanca, aproximadamente a las 6:30 p.m., por una comisión de la Guardia Nacional, es decir, en un lugar distinto y aproximadamente treinta minutos después de haberse logrado el apoderamiento efectivo del objeto robado, lo que indica que los sujetos activos del delito no sólo se apoderaron del vehículo automotor sino que, además, tuvieron disponibilidad sobre el mismo.

Como consecuencia, la Sala de Casación Penal, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR la segunda denuncia, toda vez que de la revisión del fallo recurrido, se verifica que el mismo no incurrió en la infracción denunciada. Así se declara.

TERCERA DENUNCIA

En esta oportunidad, el recurrente, con fundamento en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal penal, denuncia violación de ley por falta de aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, en los siguientes términos: “…En el capítulo VII del fallo dictado en fecha 17-09-2002, por el Tribunal de Juicio Unipersonal N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, se hizo referencia al cómputo de la pena que debían cumplir los ciudadanos RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA; tomándose en cuenta para ello el término medio, a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. De esta manera se pronunció dicho tribunal…”.

Luego, transcribe parcialmente el capítulo referente al cómputo de la pena establecida por el Tribunal de Juicio, e indica: “…No obstante, en la parcialmente transcrita decisión y en la dictada en fecha 06-05-2005 por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, se omitió la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal…”. Y concluye: “…la Defensa considera que existe una absoluta falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal; por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, este despacho solicita respetuosamente a la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tenga a bien dictar una decisión propia sobre este caso y, en consecuencia, tenga a bien rectificar el error cometido, tanto por el Tribunal de Juicio Unipersonal N° 2 (Valle de la Pascua), como por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, ambos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, atenuándose la pena que en definitiva han de cumplir los ciudadanos RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO Y JOSÉ ANTONIO PANTOJA…”.

Consta en las actuaciones que el Juzgado de Primera Instancia Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, al dictar la sentencia definitiva en contra de los acusados RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA, no aplicó la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal. Por otra parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, no emitió pronunciamiento alguno al respecto, en virtud que tal alegato no fue sometido a su conocimiento en el recurso de apelación ejercido por la Defensa.

Ahora bien, el artículo 74, en su ordinal 4°, del Código Penal, cuya infracción se denuncia, dispone: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:… 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Atendiendo a todas estas circunstancias y reiterando nuevamente lo decidido por la Sala de Casación Penal, se observa que la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que en el presente caso se trata de la buena conducta predelictual, es de la libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y la potestad para aplicarla o inaplicarla, tal como ocurrió en el fallo impugnado, donde tal circunstancia no fue tomada en cuenta al no haber sido alegada por la parte recurrente, además de no haber sido objeto de apelación en el fallo recurrido.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala de Casación Penal, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR la tercera denuncia, toda vez que en la sentencia recurrida, no se verificó la infracción o violación del artículo 74 ordinal 4°, del Código Penal, denunciado por el recurrente. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público Segundo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de San Juan de los Morros, Estado Guárico, actuando con el carácter de defensor de los acusados RAFAEL ISIDRO VALECILLO DELGADO y JOSÉ ANTONIO PANTOJA.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los TRECE (13) días del mes de DICIEMBRE del año 2005. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO APONTE APONTE

El Magistrado Vice-Presidente,

HÉCTOR CORONADO FLORES

Los Magistrados,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams

EXP.05-400

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, DECLARO SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública de los acusados de autos.

De la lectura de dicha decisión, específicamente en la interposición de la tercera denuncia, se observa la impugnación por falta de aplicación del artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, referido a la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual. El fundamento de la Sala se circunscribe a reiterar que dicha atenuante “...es de la libre apreciación de los jueces...”, y que como “...la ley concede al juez la facultad y la potestad para aplicarla o inaplicarla, tal como ocurrió en el fallo impugnado, donde tal circunstancia no fue tomada en cuenta al no haber sido alegada por la parte recurrente...”, y que en esta oportunidad tampoco se aplica, por cuanto según el criterio de la mayoría de la Sala, “...no se verificó la infracción o violación del artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, denunciado por el recurrente...”.

Al respecto, he manifestado con reiteración, que la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, son en principio de la libre apreciación de los jueces de instancia, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual, la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad.

En el presente caso, ni el Juez de Juicio en su decisión, ni la Corte de Apelaciones, ni la Sala de Casación Penal, tomaron en cuenta la aplicación de la atenuante por falta de antecedentes penales, así como tampoco expusieron las razones por las cuales no consideraron su aplicación, cuando ello es imprescindible en virtud de que todo imputado merece conocer las razones por las cuales se le dicta determinada decisión.

Aducir en la presente decisión que no se verificó tal infracción, y que además, el recurrente no lo alegó en la apelación, es ir no sólo contra lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República, el cual obliga a los que aplican justicia, a revisar el fallo para verificar que el mismo se encuentre ajustado a Derecho, sino que además, se lesionen los derechos del imputado, cuando éste, a través de la vía impugnatoria en casación, pretende ser escuchado y se le responda con la correcta aplicación de las leyes, como así lo hizo el recurrente en la tercera denuncia.

Si de autos se verifica que el procesado no posee antecedentes penales, y el Juez de Juicio no le aplica dicha atenuante, le está violando el derecho a obtener una pena justa, aunado al hecho, de que debe indicar las razones por las cuales dejó de considerar tal circunstancia. Por ello, estimo que la Sala ha debido declarar con lugar la tercera denuncia interpuesta por la defensa de los acusados, y por ende, proceder a efectuar la rectificación de la pena impuesta en atención a la aplicación de la atenuante genérica, prevista en el artículo 74 ordinal 4°, e imponer la pena mínima del delito correspondiente, o de lo contrario, ha debido motivar las razones por las cuales según su criterio no puede aplicarla.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado. Fecha ut supra.