Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 5 numeral 48 y 18 en sus apartes décimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por el abogado ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.200, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, a quien se le sigue la causa signada con el Nº BP01-P-2003-000273 ante el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, por la presunta comisión del delito de ENFERMEDAD PROFESIONAL, previsto y sancionado en el artículo  33, numeral 1º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

 

 

DE LA COMPETENCIA

 

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este Máximo Tribunal, y concretamente el numeral 48 prevé la competencia para conocer de oficio o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se  AVOCA o no al conocimiento del mismo, si lo estima pertinente.

 

Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la misma, de conformidad con la parte infine del primer aparte del artículo 5 de la ley que rige la materia.

 

PLANTEAMIENTO DE LA SOLICITUD

 

            El abogado defensor del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, hace la presente solicitud de avocamiento ante este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en los siguientes términos:

“…En fecha 26 de mayo de 2003 el Ministerio Público, por órgano de los Fiscales 22º a Nivel Nacional y 6º de la Circunscripción Judicial del  Estado Anzoátegui, presentó ACUSACIÓN contra mi defendido FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, el delito de ENFERMEDAD PROFESIONAL, previsto y sancionado en el artículo 33, numeral 1 de la entonces vigente LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO de fecha 18 de julio de 1986, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.850 de esa misma fecha.

En fecha 01 de julio de 2003, la ciudadana HILDA ROSA MÁRQUEZ BETANCOURT, asistida por el Abogado Víctor Julio Moya Rodríguez, presentó ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA DE LA VÍCTIMA, con idénticos fundamentos jurídicos.

En fecha 21 de octubre de 2003 el Juez Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Anzoátegui dictó AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL en la presente causa, por el cual ADMITIÓ tanto la Acusación del Ministerio Público como la Acusación Particular Propia de la Víctima.

El artículo 33, numeral 1 de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO de fecha 18 de julio de 1986 expresaba lo siguiente:

Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de 6 años de prisión.

Pero es el caso, Ciudadana Juez, que la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO de fecha 18 de julio de 1986, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.850 de esa misma fecha, FUE DEROGADA DE MANERA EXPRESA por la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO de 26 de julio de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236, de la misma fecha. La DISPOSICIÓN DEROGATORIA PRIMERA de la NUEVA LEY en la materia expresa claramente:

PRIMERA: Se deroga la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, así como todas las disposiciones legales y reglamentarias que en materia de seguridad y salud en el trabajo contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley.

La NUEVA Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236, regula de manera ABSOLUTAMENTE DIFERENTE EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PATRÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES en la forma siguiente:

Artículo 132.- Sanciones Penales por Muerte o Lesión del Trabajador o de la Trabajadora. En caso de muerte de un trabajador o trabajadora como consecuencia de violaciones graves o muy graves de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo el empleador o empleadora o sus representantes, serán sancionados con pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años. Cuando el empleador o empleadora o sus representantes, actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado al trabajador o trabajadora:

1.- La discapacidad total o permanente que lleve asociada la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para realizar los actos elementales de la vida diaria, la pena será de cinco (5) a nueve (9) años de prisión.

2.- La discapacidad total o permanente para cualquier tipo de actividad, la pena será de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.

3.- La discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la pena será de cuatro (4) a siete (7) años de prisión.

4.- La discapacidad parcial permanente, la pena será de dos (2) a cuatro años de prisión.

5.- La discapacidad temporal, la pena será de dos meses a dos años de prisión.

6.- La discapacidad temporal que lleve asociada la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para realizar los actos elementales de la vida diaria, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.

Hasta tanto no se reforme el Código Penal, el Ministerio Público creará Fiscales Especiales con competencia nacional en materia de salud y seguridad laborales.

Los delitos de esta ley son de acción pública, sin perjuicio de que los afectados o sus causahabientes puedan ejercer directamente las acciones penales correspondientes, sin intervención del Ministerio Público.

Como puede observarse, la Nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 26 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236, en su artículo 132, HA MODIFICADO TOTALMENTE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL antes establecido en el artículo 33 de la LOCPCYMAT de 1986, sobre el cual se erigieron en su día tanto la Acusación del Ministerio Público como la Acusación Particular Propia de la Víctima en la presente causa.

Así, a la Ley de 1986 el dolo estaba corporificado por un elemento subjetivo del tipo que exigía que el PATRONO supiera que existían condiciones riesgosas para los trabajadores, en tanto que la actual redacción del artículo 132 de la LOCPCYMAT de 2005, exige que las consecuencias dañosas para el trabajador se produzcan como consecuencia de violaciones graves o muy graves de la normativa legal en materia de higiene y seguridad del trabajo, las cuales, de acuerdo con el sistema de la NUEVA LOOCPCYMAT, de 2005, en su artículo 76, deberán ser certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación.

 

 

A los fines de decidir, la Sala observa:

            El abogado defensor del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, consigna anexo a su solicitud de avocamiento, la decisión de fecha 14 de julio de 2008, dictada  por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en la cual se DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, DRA. YULY MAR AMARICUA, contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 4 del Circuito Judicial antes referido, de fecha 26 de noviembre de 2007, mediante la cual dictó sentencia ABSOLUTORIA a favor del acusado de autos, por la comisión del delito de ENFERMEDAD PROFESIONAL, previsto y sancionado en el artículo 33, numeral 1º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y DECRETÓ LA NULIDAD de la sentencia antes señalada y ORDENÓ la celebración de un nuevo juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en los artículos 364 y 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 8 al 30).

            Igualmente consignó boletas de notificación de fecha 12 de agosto de 2008, a nombre del abogado ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, suscrita por el Juez de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial del estado Anzoátegui, mediante la cual se le informa que deberá comparecer ante ese Juzgado, a los fines de su aceptación o excusa del cargo de defensor de confianza del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PEREZ. (Folio 31).

            Cursa en autos acta de aceptación de defensor de confianza, emanada del Juzgado de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en la cual consta la aceptación y juramentación del abogado Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, como defensor del acusado de autos. (Folio 33).

            En fecha 13 de noviembre de 2008, el abogado Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, consigna escrito ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual señala lo siguiente:

“…informa a esta Sala, su digna Ponente y sus respetables Asistentes, que en fecha 24 de octubre de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dictó una decisión, copia de la cual acompaño, en la cual resolvió la INHIBICIÓN que se planteó contra la Jueza Tercera de Juicio de ese Circuito, pero NO resolvió la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL que ejerció la defensa contra las resoluciones de la referida jueza, por las cuales negó a nuestro defendido la convocatoria de escabinos para un tribunal mixto, en tanto se trata de que será juzgado nuevamente, y convocó para juicio unipersonal obviando el problema esencial de este asunto, como lo es el que nuestro patrocinado está siendo juzgado bajo una acusación que se funda en una norma jurídica DEROGADA.

Los jueces que integraron la Corte de Apelaciones, son los mismos que integraron el tribunal superior en la decisión que anuló la absolución de nuestro defendido y, si bien no fueron recusados por la defensa, debieron haberse inhibido.

Acompaño copia de la omisa decisión de la Corte de Apelaciones y copia del escrito de RECUSACIÓN conjuntamente con AMPARO CONSTITUCIONAL…”. (Folio 39).

 

            Consta del auto de fecha 13 de noviembre de 2008, emanado de la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, que el solicitante para el momento en que consignó su escrito, no entregó la copia de la decisión a la cual hace referencia. (Folio 41).

            En fecha 27 de noviembre de 2008, se recibe vía fax, en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, una comunicación de de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrita por la Doctora MARÍA CARABALLO ESPAÑOL, Jueza Tercera de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el cual se deja constancia de lo siguiente:

“…En fecha 23 de Julio de 2008, se recibió la causa BP01-P-2003-273, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento donde se dictó AUTO DE ENTRADA en los siguientes términos: “Por recibida la presente causa, seguida en contra del ciudadano FRANCISCO BASTARDO PÉREZ, por la presunta comisión del delito de ENFERMEDAD PROFESIONAL, cometido en perjuicio de la ciudadana HILDA ROSA MÁRQUEZ BETANCOURT, emanada del Juzgado de Juicio IV de este Circuito Judicial Penal, en la cual la Corte de Apelaciones, por sentencia de fecha 14/07/08, revoca el fallo emitido por el citado Juzgado, el 26/11/07, decretando la NULIDAD ABSOLUTA del mismo y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral; este Despacho, al corresponderle el expediente, una vez verificada la respectiva distribución, se AVOCA al conocimiento del presente asunto y en consecuencia ordena: PRIMERO: Al constatar en las actas del asunto que el acusado FRANCISCO BASTARDO PÉREZ, se encuentra en estado de indefensión, al haber renunciado a su defensa, el Abogado JOSÉ ALEJANDRO GALINDO, se le insta para que se provea de nueva Defensa, que lo asista en el proceso en cuestión, preservándose sus derechos y garantías, de acuerdo al contenido del artículo 49 Constitucional. SEGUNDO: Se fija como fecha de realización del debate oral y público, el día LUNES 04/08/08 , a las 10:00 A.M., debiendo librarse al efecto las respectivas notificaciones a las partes, Expertos y testigos…”. Posteriormente en fecha 04 de Agosto de 2008 se levanta acta de diferimiento del Juicio Oral y Público, en virtud de la incomparecencia del acusado FRANCISCO BASTARDO PÉREZ, la Fiscal Nacional del Ministerio Público DRA. YULIMAR AMARICUA, el apoderado judicial de la víctima, DR. JULIO MOYA, y los testigos y expertos, en consecuencia por cuanto su presencia era indispensable para la realización del acto se fijó nueva oportunidad para el día martes 21 de octubre a las 11:00 a.m.

Ahora bien, en fecha 30 de Septiembre de 2008, este Juzgado de Juicio Número 03 dicto auto procediendo a dar respuesta al contenido del escrito presentado por el ABG: ERICK LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su condición de defensor de Confianza del acusado FRANCISCO BASTARDO PEREZ, mediante el cual solicitó Primero: Que se notifique al Ministerio Público y a la presunta víctima de la presente solicitud, a fin que puedan prepararse para su contestación y debate, Segundo: Que se mantenga el señalamiento de las Audiencia Oral y Pública que esta fijada para el día 21 de octubre de 2008, las 11:00 AM., a fin de debatir en ella la presente solicitud, la que desde ya solicita sea declarada con lugar en todas sus partes, Y Tercero: Que para el supuesto negado de que no se conceda el Sobreseimiento a su defendido, se postergue la fecha de inicio del Juicio Oral y Público y se ordene todo lo necesario para el sorteo y ulterior selección de escabinos en la presente causa. Es por lo que en consecuencia se le dio oportuna respuesta en los siguientes términos “…se avoca al conocimiento de la presente causa y en aras de garantizar el debido Proceso, consagrado en el artículo 01 del Código Orgánico Procesal, acuerda Primero: Notificar al Fiscal del Ministerio Público y la Víctima, sobre el contenido de la presente solicitud, a los fines de poder debatirlos en el Juicio Oral y Público. Segundo: En relación a la solicitud de Sobreseimiento por Causa Sobrevenida, este Juzgador se reserva el derecho de pronunciarse para después de escuchar la exposición de las partes en el debate Oral y Público el día 21/10/2008. Tercero: En relación al tercer y último petitorio realizado por la Defensa de Confianza, este Juzgado observa que en fecha 06/10/2004, el Tribunal de Juicio Nº 01 de este mismo Circuito Judicial Penal, asumió en Control Jurisdiccional en la presente causa, transcurriendo en lapso legal respectivo, sin que las partes apelaran de la mentada decisión, quedando esta definitivamente firme, en consecuencia niega el pedimento formulado por la Defensa de Confianza, en relación a la postergación de la fecha de inicio del Juicio Oral y Público y se convoque a un sorteo ordinario de Escabinos. Notifíquese, Cúmplase lo ordenado”.

Lo que generó que en fecha 16 de octubre de 2008 la Defensora de Confianza Dra. Felicia Josefina Alí García del Acusado Dr. Francisco José Bastardo Pérez, consignó escrito ante este Juzgado donde presenta formal RECUSACIÓN en mi contra como Juez de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, y ejerció conjuntamente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, por lo que se dictó en esa misma fecha el presente auto, el cual se transcribe en los siguientes términos “…Visto el escrito presentado por la Dra. Felicia Josefina Alí García…Este Tribunal de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, acuerda PRIMERO: abrir el cuaderno separado contentivo de la recusación presentada, a los fines de que el mismo sea remitido a la Corte de Apelaciones, para los fines legales consiguientes. Se acuerda expedir copia fotostática debidamente certificada del auto dictado por este Tribunal en fecha 30/09/2008, y como inicio del cuaderno separado copia certificada del presente auto. Remítase esta causa original a la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) para ser redistribuida a otro Tribunal de Juicio; y remítase el cuaderno separado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: Por cuanto se observa que el presente escrito se interpuso conjuntamente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, se ACUERDA expedir copias fotostática del escrito presentado en esta misma  fecha previamente CERTIFICADO, a los fines de ser remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) y enviada la Acción de Amparo Constitucional a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal…”.

Igualmente me permito informarle que la causa BP01-P-2003-273, actualmente cursa en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, por cuanto fue elevada y recurrida por el Tribunal de Juicio Nº 01 de este Circuito Judicial, a quien le correspondió el conocimiento de la presente causa por distribución (en virtud de la Recusación)…”.

 

            En esa misma fecha (27-11-2008), se recibió en la Secretaría de la Sala Penal, escrito presentado por el abogado ERICK LORENZO PÉREZ SARMIENTO, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, mediante el cual consigna copia de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de octubre de 2008.

            De dicha decisión se observa, que la Corte de Apelaciones DECLARÓ SIN LUGAR la recusación interpuesta por la Abogada Felicia Josefina Alí García, en su carácter de defensora privada del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, por considerar que la recusación planteada resulta infundada, “…por la ausencia de parcialidad del Juez A quo, pues la parcialidad es lo que se sanciona…”.

            En fecha 3 de diciembre el abogado defensor del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, consignó ante la Secretaría de la Sala Penal, escrito mediante el cual solicitó se recaben las actuaciones originales del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, y ratifica que su solicitud de avocamiento es “…a) Que se pretende  juzgar a mi defendido por una LEY DEROGADA y b) Que habiéndose ordenado  un NUEVO JUICIO contra él, se le niega el derecho a conocer ESCABINOS, para el caso de que ese juicio fuera procedente, lo que dependerá de la solución que se de a la primera cuestión…”.

            En fecha 16 de diciembre de 2008, la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, realizó llamada telefónica al Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en la cual se les informó que en fecha 15 de diciembre de 2008, la Corte de Apelaciones de dicho Circuito Judicial resolvió la Acción de Amparo Constitucional ejercida por la defensa del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, declarándola con lugar, y en consecuencia se acordó constituir el tribunal de juicio con escabinos y además ordenó a la Juez Tercera de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que se desprendiera del conocimiento de la presente causa, ordenándose la redistribución del presente expediente a otro Tribunal de Juicio del antes mencionado Circuito Judicial Penal, para que conozca del mismo.

        Ahora bien, de la información obtenida por la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dio respuesta a la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la defensa del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ, y por cuanto la presente causa se encuentra en fase de juicio, atañe al juez que conozca del mismo dictar la sentencia que corresponda conforme a Derecho, ya que no existen en la presente causa, violaciones escandalosas al ordenamiento jurídico, y los recursos ordinarios y extraordinarios que han ejercido los interesados no han sido desatendidos ni mal tramitados.

La Sala de Casación Penal ha sostenido en reiterada jurisprudencia, que en diversas causas en las que han sido presentadas estas solicitudes referidas a graves violaciones, los solicitantes han agotado los recursos existentes, que, aunque idóneos, han considerado que han sido mal llevados o desatendidos. Tal condición forma parte intrínseca de la gravedad de la denuncia, pues confirmaría el defectuoso desempeño de los órganos a quienes corresponde la aplicación de las normas y la inoperancia o irrespeto de las vías jurídicas establecidas para tutelar la justicia. De allí que si se presentan graves violaciones, como en efecto sucede en la práctica, las partes no deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, pues se desvirtuaría la esencia principista de las formas establecidas en la ley para la consecución de la justicia, ya que se omitirían las formas sustanciales del proceso en todos los casos, y de esa forma nos encontraríamos inmersos en el desconocimiento de la ley.

 

En virtud de lo antes expuesto, concluye la Sala que no concurren las circunstancias para solicitar el expediente, razón por la cual debe declararse INADMISIBLE la solicitud de avocamiento, presentada por la representación de la defensa en esta causa. ASI SE DECLARA.

 

No obstante, es importante resaltar que la declaración anterior, no obsta para que se pueda presentar una nueva solicitud de avocamiento de la presente causa ante esta Sala, siempre y cuando se susciten nuevas circunstancias. 

 

D E C I S I Ó N

 

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por la defensa del ciudadano FRANCISCO JOSÉ BASTARDO PÉREZ

Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que previa distribución le corresponda conocer de la presente causa.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Ofíciese lo conducente.

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIECIOCHO días del mes de DICIEMBRE de dos mil ocho.

 

La Magistrada Presidenta,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

El Magistrado Vicepresidente,        La Magistrada Ponente,

 

Eladio Aponte Aponte                   Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado,                              La Magistrada,

 

Héctor Coronado Flores                 Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

BRMdeL/hnq.

Avoc. 08-0404