Ponencia de la  Magistrada  Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

 

            De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 “eiusdem”,  el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 13 de agosto de 2007 solicitó, de oficio, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la remisión con carácter de urgencia del expediente original y los recaudos relacionados con el proceso penal seguido a los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, por la supuesta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, EN GRADO DE TENTATIVA y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, EN GRADO DE TENTATIVA, tipificados respectivamente, en los artículos 71 (ordinal 2°) y 64 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 80 del Código Penal.

 

            Así mismo, ordenó la paralización del juicio seguido contra los mencionados ciudadanos y mantuvo la medida cautelar sustitutiva contenida en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de mayo de 2007 relativas a la presentación periódica cada quince (15) días  ante el Tribunal de Control y prohibición de salida del país sin autorización del referido Tribunal.

 

El 11 de septiembre de 2007 se dio cuenta en la Sala del recibo de las copias certificadas del expediente y fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

            El 8 de octubre de 2007, el ciudadano abogado FABIÁN CHACÓN, en representación de la República Bolivariana de Venezuela (víctima), presentó escrito solicitando se garantice el derecho a la defensa de la República en el presente juicio, se ordene la acumulación de todos los expedientes, se anule la sentencia dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se ratifique la decisión de primera instancia.

 

            El 17 de octubre de 2007, la ciudadana Presidenta de la Sala Penal mediante oficio N° 1335 solicitó información a la ciudadana abogada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ, Procuradora General de la República, en el sentido que se sirva remitir a esta Sala, con la urgencia del caso, un informe relativo a “las acciones civiles y mercantiles incoadas contra la República Bolivariana de Venezuela, en tribunales extranjeros, por la presunta emisión de las notas promisorias ICC-322 / ICC-290 Código Caroní, libradas por el Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO)”.

 

            El 18 de octubre de 2007, se recibió vía faz, el oficio N° 368-07 del 14 de junio del presente año, suscrito por la ciudadana abogada MILAGROS DEL VALLE MORALES ROMERO, Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual informó a la Sala que el expediente original fue remitido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

 

            El 24 de octubre de 2007, se recibió ante la Secretaría, el oficio N° 0977 del 23 de octubre de 2007, suscrito por la ciudadana abogada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, Procuradora General de la República contentivo de la información requerida por esta Sala Penal.

 

            El 14 de noviembre de 2007, se le dio entrada al expediente original N° 2136, relativo al juicio seguido contra los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN y otros, remitido con el oficio N° FS-AMC-13437-DFGR-66-095 del Despacho del Fiscal General de la República, constante de once (11) piezas, cuatro (4) anexos, un (1) cuaderno de inhibición y un (1) cuaderno de prohibición de salida del país.

 

            En la misma fecha, se le dio entrada a una copia certificada del expediente N° 19J-412-07, relativo al juicio seguido contra el ciudadano GUILLERMO JOSÉ RAMÓN KLAPKA ANATO, remitido con el oficio N° 19-J-1025-2007 por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constante de tres (3) piezas, un (1) cuaderno de incidencias y cuatro (4) anexos.

 

            El 19 de noviembre de 2007, se recibió vía correspondencia, el oficio N° 1448 del 14 de noviembre de 2007, suscrito por la ciudadana abogada ANA BEATRIZ VÁSQUEZ, Jueza Décima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual informó a la Sala Penal sobre la causa N° 10C-10138-07 (nomenclatura de dicho juzgado) seguida en contra del ciudadano acusado GUILLERMO JOSÉ RAMÓN KLAPKA ANATO, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTOS FALSOS, DELINCUENCIA ORGANIZADA y ASOCIACIÓN EN DELINCUENCIA ORGANIZADA. En tal sentido, manifestó lo siguiente:

 

“…en fecha 13/98/2007 se celebró el acto de la Audiencia Preliminar, en presencia de los Fiscales Doctores FRANKLIN AINAGAS PRIETO y JOSÉ RIVERO; y en representación del Estado Venezolano los Dres. ZULAY MALDANONADO y FABIÁN CHACÓN, mediante la cual se dictaron los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: se admitió conforme el artículo 330 ordinal 2° la Acusación presentada por el Ministerio Público así como la Acusación presentada por la Procuraduría General de la República, igualmente se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por ambos por los delitos de: ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTOS FALSOS, DELINCUENCIA ORGANIZADA y ASOCIACIÓN EN DELINCUENCIA ORGANIZADA; no se declaró el Sobreseimiento de la Causa por el delito de Aprovechamiento, solicitado por el Ministerio Público por cuanto esta fue una precalificación dada a los hechos en el acto de presentación del Imputado. SEGUNDO: se ordenó la confiscación de las Notas Promisorias ICC-290 Código Caroní N° 4/6, 4/12, 6/6, 11/31, 12/31, 13/31 las cuales quedaron en resguardo del Estado Venezolano; así mismo se acordó mantener la Medida de Privación Preventiva de Libertad que pesa sobre el mismo, se dictó auto de apertura a juicio y por vía de distribución fue asignada al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual lo recibió en fecha 18/10/2007…”.

 

 

Efectuado el estudio de los recaudos consignados, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

 

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos que dieron lugar a la causa penal según la Fiscalía son los siguientes:

 

“… La presente investigación se inició en fecha 24 de septiembre de 1993, por ante el suprimido Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en razón de escrito presentado por la ciudadana: ESPERANZA MARTINÓ DE FERNÁNDEZ, en su carácter de Presidenta del Fondo de Garantías, Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud que la referida Institución en su condición de liquidador delegado del Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), constató la emisión de Notas Promisorias identificadas como I.C.C-290 y 322 Código Caroní, las cuales al ser revisadas carecían de soporte en los asientos contables y nunca han sido objeto de certificación o reconocimiento alguno por parte de las Juntas Interventoras o Liquidadoras…”. (Resaltado de la Sala, folio 42, décima pieza).

           

 

DE LA COMPETENCIA

 

 

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

 

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.

 

Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

 

“... Cualesquiera de (sic) las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro  tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados  hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes  de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto  curse ante algún tribunal  de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como  las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia,  requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

 

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

 

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia corresponde a la Sala de Casación Penal “solicitar de oficio” algún expediente que se encuentre ante otro Tribunal y en cualquier estado, para resolver si se avoca al conocimiento del mismo, o lo asigna a otro tribunal.

 

En el presente caso, a juicio del Juzgado de Sustanciación de la Sala Penal, concurrieron las circunstancias contenidas en el citado artículo 18, y que ameritaron, de oficio, la paralización del juicio seguido en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ por la supuesta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, EN GRADO DE TENTATIVA y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, EN GRADO DE TENTATIVA, tipificados respectivamente, en los artículos 71 (ordinal 2°) y 64 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 80 del Código Penal. En consecuencia, corresponde a la Sala Penal pronunciarse si se avoca al conocimiento del mismo, o lo asigna a otro tribunal. Así se decide.

 

 

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

 

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

 

Al efecto y sobre la institución del avocamiento, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio siguiente:

           

 “…  La Sala (…) ha asentado el carácter excepcional de esta institución, por lo cual con suma prudencia, decidirá si se avoca o no a una determinada causa por solicitud de parte o de oficio…”. (Subrayado de la Sala, Sentencia N° 342 del 21 de junio de 2007).

 

 

Por lo tanto, el avocamiento es una figura de interpretación y utilidad restrictiva, pues conlleva una ruptura del principio de la instancia natural. En el presente caso, luego del examen del expediente objeto de avocamiento, la Sala Penal observó que en el caso “sub júdice”, se han desarrollado los actos procesales siguientes:

 

1.- El 22 de septiembre de 1993, la ciudadana ESPERANZA MARTINÓ DE FERNÁNDEZ, actuando como Presidenta del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), organismo que actúo como Liquidador Delegado del BANCO DE DESARROLLO AGROPECUARIO (BANDAGRO), presentó formal denuncia ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, por los hechos siguientes:

 

“… Por cuanto a esta Institución en su carácter de Liquidador Delegado del Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), han solicitado información el BANCO PRINCIPAL, anexo marcado ‘A’, BANCK OF AMERICA, Los Ángeles California, anexo marcado ‘B’ y BANCO PROGRESO, anexo ‘C’, en relación a unas Notas Promisorias identificadas como I.C.C-290 y 332 (sic) CÓDIGO CARONÍ, supuestamente emitidas por BANDAGRO por lo que se procedió a realizar una revisión de los archivos de BANDAGRO pudiéndose constatar que las mismas carecen de soporte en los asientos contables y nunca han sido objeto de certificación o reconocimiento alguno por parte de las Juntas Interventoras o Liquidadoras anteriores.

Asimismo, se recibió Oficio 01820 de fecha 0(sic)6 de septiembre de 1993, suscrito por el Asesor Legal de la Dirección General del Ministerio de Hacienda, en el cual remite documentación relacionada a las ya mencionadas Notas Promisorias y en el que se señala que el ciudadano RAMÓN PAREDES ha venido gestionando ante tal Dirección el reconocimiento y pago de las mismas y donde se deja a nuestro juicio la entrega de la documentación sobre esta supuesta emisión fraudulenta de títulos a las autoridades policiales (…).

En consecuencia de lo anterior el organismo que presido procedió a emitir un comunicado en todos los medios de prensa escrita del país, alertando al Consejo Bancario Nacional, Asociación Bancaria de Venezuela, Instituciones Bancarias Nacionales y Extranjeras y a cualquier otra Institución Financiera sobre la circulación de los títulos presuntamente falsos denominados ‘Notas Promisorias’.

Igualmente se enviaron diversas comunicaciones al Presidente de la República, al Ministro de Relaciones Interiores, al Ministerio de Hacienda, al Fiscal General de la República, al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, a la Contraloría General de la República, a la INTERPOL, a la Superintendencia de Bancos y al Banco Central (…).

Por cuanto los hechos precedentemente expuestos pudieran constituir un fraude en perjuicio de la República, es por lo que solicito se abra la averiguación sumarial correspondiente…”. (Resaltado de la Sala, folios 1 al 3, primera pieza).

 

 

2.- El 24 de septiembre de 1993, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a cargo de la ciudadana jueza abogada MILDRED CAMERO, visto el escrito presentado por la ciudadana ESPERANZA MARTINÓ DE FERNÁNDEZ,  actuando como Presidenta del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ordenó abrir la averiguación sumarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

 

            3.- El 15 de octubre de 1993, el citado Juzgado de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda decretó la detención judicial de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR y ROMÁN EDUARDO DELGADO URREA, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 71 (ordinal 2°) de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, en conexión con el artículo 80 “eiusdem”; y del ciudadano JAIME PAOLO PAVANELLI, por la  comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 64 de la citada Ley Especial. Asimismo, acordó proseguir la investigación sumarial en cuanto a la participación de los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ.

 

            Dicha decisión se motivó en lo siguiente:

 

“… Habiéndose demostrado la existencia en autos mediante suficientes elementos de hechos punibles previstos y sancionados en la LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, en los artículos 71 ordinal 2° y 64; tenemos que en el primero de los casos en el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, los sujetos activos son administradores o mandatarios de empresas o personas naturales, en el caso de marras, este sujeto activo es el ciudadano ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, quien es representante de FIRT FFC SEGURITY COMPORATION (sic) LIMITED, propiedad del ciudadano JAMES PAOLO PAVANELLI, el poder correspondiente riela al folio 7 de la pieza 6 del presente expediente, podre (sic) este que le otorgaba a dicho ciudadano la facultad para el cobro de las acreencias debidas de la mencionada empresa.

En el delito de obtención ilegal de utilidad por acto administrativo en grado de tentativa se hace necesario, un acto administrativo, el cual es la decisión de BANDAGRO (ente público según su Ley de creación), de emitir las notas promisorias, las cuales en virtud de no haber sido encajadas en el tesoro del Banco de Desarrollo Agropecuario, no salieron al mercado nacional ni al internacional para su comercialización, situación aprovechada por los sujetos activos para falsificar los títulos, utilizando códigos, inclusive el Código Caroní el cual fue asignado por el Gobierno Nacional para el reconocimiento de la deuda externa y posteriormente con medios fraudulentos intentan procurarse una utilidad en perjuicio del patrimonio público…”. (Folio 196, octava pieza).   

 

 

            4.- El 29 de marzo de 1994, el suprimido Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público integrado por los ciudadanos jueces abogados VICENTE VILLAVICENCIO, RAFAEL QUINTERO MORENO (Ponente) y EDITH CABELLO DE REQUENA, en virtud de las apelaciones interpuestas por la Defensa de los ciudadanos indiciados ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI, declaró con lugar los recursos propuestos, revocó la detención judicial contra los mencionados ciudadanos dictada el 15 de octubre de 1993 por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en su lugar declaró terminada la averiguación sumaria por prescripción de la acción penal, según el artículo 266 (ordinal 7°) del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 102 de la también derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Asimismo, ordenó la inmediata libertad de los referidos ciudadanos.

 

             La referida decisión se fundamentó en lo siguiente:

 

“… considera esta Alzada, según consta en los autos (folios 2 al 4, quinta pieza) que la primera denuncia sobre el intento de circulación a nivel internacional de las llamadas “NOTAS PROMISORIAS” I.C.C- 290 e I.C.C-322 se interpuso en el año 1987, concretamente fue recibida por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 20 de Mayo de 1987; ha estimado esta Alzada que los delitos plenamente comprobados en este capítulo han sido en grado de frustración, dado que por causas independientes a la voluntad de los agentes y habiéndose realizado todo lo necesario para la perpetración de los mismos, no fue posible su efectiva consumación.

En efecto, consta en los autos que el día 0(sic)5 de Mayo de 1987 un Télex en las oficinas de Bandagro enviado por el señor JAMES P. PAVANELLI mediante el cual manifestaba que varios inversionistas habían acudido a su empresa a fin de negociar unas Notas Promisorias ICC 290 – ICC 322 del año 1981, y a través del mismo Télex solicitaban la conformación por parte de Bandagro de los cargos ocupados por (sic) la época por los ciudadanos WALDEMAR CORDERO CALE, ELBANO FONTANA NIEVES y PASCUAL PUIGBO MORALES, así como también manifestaban que de no contestar en cinco (5) días procederían a realizar la operación, por interpretarse como una conformidad por parte de Bandagro (…).

Así mismo, consta en los autos que en fecha 0(sic)8 de Mayo de 1987 se le informó por parte de Bandagro al señor JAMES P. PAVANELLI que no existían los soportes documentales sobre la emisión de las Notas Promisorias, y que cualquier negociación que pretendiese efectuarse sobre las mismas estaba afectada de nulidad absoluta, respuesta que se envió mediante Télex (…).

Considera esta Superioridad que la frustración en la consumación del hecho punible se realizó el día 0(sic)8 de Mayo de 1987, ahora bien observa esta Superioridad que ha transcurrido desde el 20 de Mayo de 1987 hasta la presente fecha el tiempo hábil establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para perseguir y sancionar a los agentes por haber operado la prescripción…”. (Folios 103 al 105, novena pieza).

 

 

            5.- El 3 de agosto de 1999, el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana jueza abogada DORA BRACHO se avocó al conocimiento de la causa, según lo previsto en el artículo 506 del reformado Código Orgánico Procesal Penal.

 

            6.- El 24 de septiembre de 1999, el referido Juzgado de Transición acordó remitir la causa al Ministerio Público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 507, numeral 1 del reformado Código Orgánico.

 

            7.- El 21 de diciembre de 2004, la ciudadana abogada MILENA CONTRERAS SOTILLO, Fiscala para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpuso ante el Tribunal de Transición solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 (ordinal 3°) del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            Tal pedimento se basó en lo siguiente:

 

“… se despende (sic) de la decisión pronunciada por el Juzgado de la Causa, de fecha 15-10-1993, que el mismo ordenó proseguir la averiguación sumaria, en cuanto a la participación que pudieran tener los ciudadanos: ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ; observándose en tal respecto que el delito de mayor penalidad, investigado en el presente caso, tal como lo es el de: OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, comporta una sanción de Prisión de Dos (2) a Diez (10) años, contemplándose para el mismo un lapso de prescripción de cinco (5) años, de conformidad  con lo contemplado en el ordinal 4° del artículo 108 del Código Penal; pero como quiera que desde la fecha en que se inició la presente investigación, hasta la presente ha transcurrido un lapso de tiempo igual al de: ONCE (11) AÑOS, los cuales evidentemente superan al requerido por el Legislador para que en el presente caso opere la prescripción ordinaria de la acción penal, quien suscribe estima pertinente y ajustado a derecho, solicitar sea declarada la Extinción de la Acción Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 8° del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia sea decretado el SOBRESEIMIENTO de la causa, de acuerdo a lo consagrado en el ordinal 3° del artículo 318 eiusdem…”. (Folios 42 al 44, décima pieza).  

 

8.- El 20 junio de 2006, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, en la oportunidad previamente fijada para que tenga lugar la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el Secretario verificó la asistencia de las partes y dejó constancia de que concurrieron, el representante del Ministerio Público, de la Procuraduría General de la República y el imputado JOSÉ NICOLÁS TOVAR, el resto de los imputados no asistió, en razón de ello, el citado Juzgado de Control decidió que: “… por cuanto hasta la presente fecha los imputados ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN y ANTONIO FUSCO, no han comparecido a la celebración de la Audiencia Para Oír a las Partes, por causas desconocidas, lo que conlleva a atrasar el proceso indefinidamente, que se le sigue, pudiendo interpretarse como un estado de rebeldía de los hoy imputados… lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es decretar ORDEN DE APREHENSIÓN a los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO y RAMÓN PAREDES…”.

 

9.- El 15 de mayo de 2007, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana jueza abogada MILAGROS DEL VALLE MORALES ROMERO, dictó los pronunciamientos siguientes: 1) Acordó separar la causa en relación a los ciudadanos RAMÓN PAREDES, ANTONIO FUSCO y CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ sobre quienes existe orden de ubicación y traslado, la cual no se había materializado, todo de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 3744 del 22 de diciembre de 2003 y continúo la audiencia con los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS, JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ y JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO; 2) negó la solicitud de sobreseimiento presentada por la ciudadana fiscala de transición MILENA CONTRERAS SOTILLO y acordó remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; 3) decretó medida cautelar sustitutiva contentiva de presentación periódica cada quince (15) días ante el citado Tribunal y prohibición de salida del país sin autorización del mismo, contra los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, según lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, ordenó la libertad sin restricciones del ciudadano JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO.

 

            Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el ciudadano abogado ALEJANDRO GARCÍA, Defensor Privado del ciudadano ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, en los términos siguientes:

 

“…La Sentencia del Tribunal de Salvaguarda de 1994, sobre estos hechos, constituye Cosa Juzgada. De la transcripción de la sentencia del Tribunal de Salvaguarda del Patrimonio Público, de fecha 29 de marzo de 1994 deriva que el caso que nos ocupa. Esta (sic) prescrito y hay cosa juzgada, por lo que debemos dejar establecido que, toda sentencia pronunciada por el órgano jurisdiccional produce efectos, y entre los procesales mediatos está el de la llamada cosa juzgada, que pasa a constituirse en una cualidad de la sentencia, que asegura la inmutabilidad de la misma y la vigencia indefinida de los resultados del proceso contenidos en ella.
La cosa juzgada, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso (cosa juzgada formal) y por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material). La cosa juzgada, puede definirse como ‘la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia’ (…).

El Ministerio Público es indivisible y como tal no le está permitido en una audiencia para opinar sobre el sobreseimiento renunciar a él, y convertir la audiencia en una imputación (…) por lo que se violó el derecho a la defensa…”. (Subrayado de la Sala, folios 271 al 293, undécima pieza).

 

 

Asimismo, ejercieron recurso de apelación los ciudadanos  HÉCTOR OLIVO y RODRIGO TOVAR CASTILLO, Defensores Privados del ciudadano JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, los cuales se fundamentaron en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre los alegatos siguientes:

 

“… Ese Juzgado Cuarto en funciones de Control, Circuito Judicial Penal correspondiente al Área Metropolitana de Caracas, contrarió el artículo 173 —encabezamiento- del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye causa de nulidad absoluta, siendo dicha norma taxativa; de eminente Orden Público; y, consecuencialmente, estricto (sic) su cumplimiento. Tal situación ocasionó, además, gravamen (sic) irreparable de ninguna manera declarado inimpugnable; y, antes por el contrario, hace procedente la apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido infundado el auto contentivo de aquellas decisiones criticadas…”. (Subrayado de la Sala, folios 295 al 329, undécima pieza).  

 

            El ciudadano abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dio contestación a los recursos propuestos y ofreció pruebas, en los términos siguientes:

 

“… el Tribunal de Alzada conoció de las acciones típicas desplegadas por los ciudadanos AAGARD SALAZAR, ROMÁN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI y no de las conductas desplegadas por los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO y RAMÓN PAREDES, las cuales serán valoradas por el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y emitirá el pronunciamiento a que haya lugar (…) esta Representación del Ministerio Público considera que el auto recurrido cumple suficientemente con los principios de motivación y fundamentación, como por las demás exigencias a las decisiones judiciales en general (…) Con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal promueve las pruebas documentales siguiente: Acta de Audiencia para Oír a las Partes de fecha 15 de mayo de 2005, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y Copia simple de la sentencia emanada del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público de fecha 29 de marzo de 1994…”. (Folios 8 y 9, duodécima pieza).

 

 

            10.- El 3 de agosto de 2007, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas integrada por los ciudadanos jueces abogados MARÍO ALBERTO POPOLÍ RADEMAKER (Presidente-Ponente), JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS y NEREYDA GONZÁLEZ decidió admitir los recursos propuestos y las pruebas promovidas por el Ministerio Público. 

 

            11.- El 10 de agosto de 2007, la referida Corte de Apelaciones declaró con lugar los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo previsto en el artículo 28, ordinal 4°, letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 (ordinal 4°) eiusdem. 

 

            Dicha decisión se fundamentó en lo siguiente:

 

“…Establecido lo anterior esta Alzada va a centrar su análisis en la solicitud de sobreseimiento que formuló el Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, solicitud que fue la determinación conclusiva a la que llegó después de ejercer en juicio las funciones que por Ley y por Constitución le corresponde, y para cuyo debate fue que se fijó la audiencia preliminar que luego el a-quo desordenó de manera tal que la convirtió en un acto de naturaleza diferente concluyendo en una negativa del sobreseimiento solicitado y agregando un conjunto de consideraciones y resoluciones que han subvertido el orden procesal, razón que obliga a esta Alzada a corregir colocando las cosas en su sitio natural.

 

Encuentra esta Sala, en cierta forma ajustada a derecho la solicitud de sobreseimiento que por prescripción y en su acto conclusivo formuló la representación de la Vindicta Pública ya que en efecto, los hechos de los que parte este proceso que es la información que por oficio suministró la ciudadana ESPERANZA MARTINÓ, entonces Presidente del Fondo de Garantias de Ahorristas y Depositantes en el sentido de que tenía conocimiento de que se estaba intentando el cobro de papeles denominados notas promisorias como emitidos por dicha institución y que su emisión no aparecía respaldada en ningún asiento oficial del área bancaria ni ministerial, y que por tal virtud requería una investigación. Y consta en autos que impulsada por dicha comunicación la presente investigación penal se inició en fecha 24 de septiembre de 1993 por ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público. Este procedimiento llevó a dicho tribunal a dictar decisión en fecha 15-10-1993 por la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR al encontrarlo incurso en el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en grado de Tentativa; a ROMÁN EDUARDO DELGADO URREA Complicidad en Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en Grado de Tentativa, y JAMES PAOLO PAVANELLI por Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo en Grado de Tentativa. Esta decisión además determinó la prosecución de la averiguación sumaria en relación a la participación de que en los hechos pudieran tener los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES Y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, hasta tanto surgieran nuevos elementos sobre los cuales decidir. Y se dice que es pertinente esta petición de sobreseimiento “en cierta forma” ya que previamente hay que considerar que en este caso existe prohibición expresa de la ley para haber tratado de revivir una causa que concluyó por sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público y que está investida de la autoridad que emana de la cosa juzgada como seguidamente se analiza.

 

Consta en autos que en fecha veintinueve de marzo del año 1994, el suprimido Juzgado Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por los imputados de la causa, acordó revocar la antes aludida decisión emitida en fecha 15-10-1993, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, y en su lugar declaró terminada la averiguación sumaria por prescripción de la acción penal, esto de conformidad con lo establecido en el ordinal 7º del artículo 206 del actualmente derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con lo establecido en el artículo 102 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; ordenando así la inmediata libertad de los referidos ciudadanos. Por considerarlo esclarecedor la Sala transcribe parte de esta decisión que obra en autos: “CAPÍTULO III. PUNTO PREVIO A LA DECISIÓN. Considera esta Alzada que en el expediente que nos ocupa, la mayoría de los elementos procesales está en un idioma diferente al castellano y de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Nacional es este nuestro idioma oficial, no encontrándose en el mismo las traducciones legales pertinentes, así como también se observa que en su mayoría son copias fotostáticas simples, sin certificaciones de ninguna especie, razón por la que esta Superioridad no las ha tomado en cuenta para la perpetración del hecho punible. Así mismo, este Tribunal Superior se ve en la necesidad y obligación de acotarle al a-quo lo siguiente: En decisión el juzgado de la causa, toma en consideración entre otros elementos procesales, para demostrar el cuerpo del delito y la culpabilidad actuaciones sin ningún valor probatorio tales como: 1. El Informe Confidencial recibido por ese Juzgado en fecha 8/10/93, cursante a los folios 151 al 157, cuarta pieza. El referido informe es una comunicación que no se encuentra firmada por ninguna persona, no tiene fecha, está elaborado en papel común, sin membrete y sin ningún tipo de identificación. De conformidad con el artículo 66 de la Constitución Nacional no se permite el anonimato y este informe es anónimo, razón por la cual este Tribunal Superior estima que no ha debido tomarse en cuenta. 2. Con el poder que cursa en la sexta pieza del expediente, conferido presuntamente al ciudadano Alfredo Guillermo Agaard Salazar. Esta Alzada observa que dicho documento está en copia fotostática simple y redactado en idioma distinto al castellano, no localizándose en el expediente la traducción legal del mencionado instrumento, por lo cual esta superioridad considera que no debió dársele valor al contenido del mismo. Se recuerda al Juzgado de la causa que la continuación de la averiguación se decide en relación a los hechos y no en cuanto a las personas, ya que al decidir de esta forma se puede afectar la reputación de personas, porque si no existen suficientes indicios de culpabilidad para que proceda la detención judicial, el solo hecho de mencionarlos perjudica su reputación, pues aparecen como si estuvieran comprometidos en los hechos. Considera esta Alzada que en el presente caso, de no haber operado la prescripción, en los autos no se encuentran suficientes indicios de culpabilidad que puedan comprometer la responsabilidad penal de los presuntos agentes. Decisión. Con fundamento en la motivación precedente este Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: REVOCA la decisión dictada el 16 de octubre de 1993 por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público mediante el cual decretó la detención judicial de los ciudadanos Alfredo Guillermo Agaard Salazar, Román Eduardo Delgado Urrea y James Paolo Pavanelli por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en grado de tentativa al primero de los mencionados, al segundo por el delito de complicidad en el Aprovechamiento de Fondos Públicos en grado de Tentativa y al tercero por la presunta comisión de Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo en Grado de Tentativa, en su lugar declara terminada la averiguación sumaria por PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad con el artículo 206 ordinal 7 del Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”

 

La decisión anterior no fue recurrida y en consecuencia quedó firme habiendo operado en cuanto a ella el carácter de la cosa juzgada, institución en cuya observancia está interesado el orden público en aras de la seguridad jurídica como elemento de preservación de la paz social, y el cual aparece expresamente consagrado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, nadie debe ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho, y en reafirmación el artículo 21 ejusdem (sic): “Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código.”

De acuerdo a lo anterior no pudo reabrirse este caso en base a la revocada averiguación abierta contra determinadas personas pues con esto se viola el principio de cosa juzgada, pero para el supuesto caso que ello hubiera sido procedente, a mayor abundamiento esta Sala encuentra que tal y como lo sostiene el Ministerio Público en su acto conclusivo, el delito de mayor penalidad en los pudieran ser responsables los ciudadanos Alejandro Néstor Tineo Salas, Jorge Rafael Carvajal, Carlos Eduardo Rodríguez León, Antonio Fusco, Ramón Paredes y Nicolás Tovar Jiménez, como lo sería el de Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público comporta una sanción de prisión de dos (2) a Diez (10) años, contemplándose para el mismo un lapso de prescripción de cinco años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del artículo 108 del Código Penal; pero como quiera que desde la fecha en que se inició la presente investigación, hasta la fecha del acto conclusivo fiscal había transcurrido un lapso igual al de ONCE (11) AÑOS, los cuales evidentemente superan al requerido por el Legislador para que en el presente caso opere la prescripción ordinaria de la acción penal, esta Sala estima pertinente y ajustado a derecho que de no existir, como en efecto en este caso existe una sentencia que puso fin al juicio mediante sentencia definitiva y firme, estaríamos ante una evidente extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 8º del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia resulta, en tal caso, procedente que se decrete el sobreseimiento pedido por el Ministerio Público en su acto conclusivo de acuerdo con lo consagrado en el ordinal 3º del artículo 318 eiusdem, y así se declara.

 

Resueltos los temas de la existencia de cosa juzgada y de prescripción de la acción penal, esta Sala estima necesario analizar con fines pedagógicos el planteamiento que con respecto al delito continuado se hace en la sentencia apelada, y en tal sentido observa: El delito continuado, se encuentra previsto en el artículo 99 del Código Penal (…).

 

En el presente caso, observa la Sala, que los sujetos activos intervinientes en los supuestos delitos denunciados, son diferentes en el tiempo y cada hecho realizado por cada uno de los que se presentan como autores, son independientes entre sí, producto de voluntades diferentes, aunque cada uno de ellos, íntimamente, se hubiese propuesto la misma finalidad.

Un típico ejemplo de delito continuado lo constituye el de una persona que teniendo a su cargo la administración de partidas de dinero resuelva apoderarse de una o de varias de ellas, y cada cierto tiempo sustraiga una cantidad hasta que en varios meses logra vaciar la cuenta. Aquí tenemos a una misma persona apropiándose cada mes, o cada semana, o cada cierta unidad de tiempo, de una parte del todo. Cada vez que hace una de estas sustracciones está cometiendo un delito, pero, en su conjunto, los distintos actos representan el delito de apropiación indebida calificada en grado de continuidad. Ahora, si otra persona, un empleado de la misma administración, obrando por su propia cuenta, también sustrae parte de ese dinero, no hay entre estas dos situaciones un delito continuado sino dos hechos diferentes, a los que ha de dárseles tratamiento por separado. Ahora, si descubierta la sustracción de dinero alguien acusa a las dos personas como autores del mismo delito y en grado de continuidad, deberá demostrar, sin lugar a dudas, que ambos actuaban como producto de una misma resolución delictiva, es decir, que se concertaron para cometer las sustracciones de dinero.

 

En el caso de ejemplo resultaría un absurdo pretender que el que se apropió primeramente del dinero toda la vida estaría atado a la posibilidad de que nunca se beneficie de una prescripción, ya que siempre que otro lo haga, así pase el tiempo que pase, y sin estar de acuerdo, le revivirá la acción penal. De modo que, siguiendo con el ejemplo, el sujeto “A” podrá ser encausado por sus actos, y si lo beneficia la prescripción, quedará sin sanción penal, y el sujeto “B” igualmente.

 

Puntualizado lo anterior, es menester entonces, en virtud de la denuncia planteada por la defensa del acusado, según la cual la acción penal en el presente caso estaría prescrita, que la Sala pase a examinar, en primer término, lo relativo al hecho punible por el cual resultaron imputados los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS Y JOSÉ NICOLAS TOVAR JIMÉNEZ. Cabe destacar sobre este particular, que el Ministerio Público, en cabeza de su representante abogado FRANKLIN AINAGAS, precisa los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA

De los delitos antes mencionados el de mayor penalidad, es el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, tipificado en el ordinal 2º del artículo 71 de la Derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, comporta una sanción de prisión de dos (2) a Diez (10) años, contemplándose para el mismo un lapso de prescripción de cinco años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del artículo 108 del Código Penal; pero como quiera que desde la fecha en que se inició la presente investigación, hasta la fecha en que la Fiscal MILENA CONTRERAS SOTILLO, Representante del Ministerio Público, solicitó el Sobreseimiento de la Causa, habían transcurrido un lapso once (11) AÑOS, lapso que resulta incrementado al día de hoy en que se produce esta decisión, y que evidentemente supera al requerido por el Legislador para que en el presente caso opere la prescripción ordinaria de la acción penal. En virtud de ello, lo procedente en el caso que nos ocupa sería decretar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal. Sin embargo, toda vez que en el presente caso estamos ante un indudable caso de Cosa Juzgada, pues por los mismos hechos y personas involucradas se produjo sentencia definitivamente firme en fecha 29 de marzo de 1994, lo procedente y ajustado a derecho es, en lugar de decretar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 28 en relación con el artículo 33 ordinal 4º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en su lugar se impone decretar el Sobreseimiento por Cosa Juzgada, conforme a lo pautado en el ordinal 4º del artículo 28 en relación con el ordinal 4º del artículo 33 eiusdem. Así se decide…”.

 

            La decisión dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de agosto de 2007 motivó que esta máxima instancia penal se avocara, de oficio, al conocimiento de la presente causa y, al efecto, observa esta Sala Penal lo siguiente:

 

En relación con los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 15 de octubre de 1993 acordó averiguación abierta, sobre la base del artículo 208 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal que estipulaba:

 

“cuando de la averiguación sumaria apareciere comprobada la comisión de un hecho punible, pero no resultaren indicios de quien fuere su autor, se mantendrá abierta la averiguación hasta que se le descubra…”.

 

 

En consecuencia, el proceso penal seguido en contra de los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, que es el objeto de estudio en la presente solicitud de avocamiento,  no se encuentra en la misma situación procesal (no concurre la cosa juzgada) que la de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI, y por ello correspondía la aplicación del Régimen Procesal Transitorio, por encontrarse en etapa sumarial, a la fecha de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y particularmente el artículo 507 (numeral 1) del reformado Código, que disponía lo siguiente:

 

“1ero. En los proceso en los cuales no se haya dictado auto de detención o de sometimiento a juicio el juez ordenará practicar todas las diligencias pendientes, y cumplidas éstas remitirá las actuaciones al fiscal del Ministerio Público, a fin de que proceda a acusar con base en los recaudos recibidos, o a archivarlos. En este último supuesto la víctima podrá solicitar al juez de la causa la revisión de la decisión del fiscal. “. (Resaltado de la Sala).

 

            Por esta razón, el Tribunal de Transición remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los efectos previstos en el citado artículo, según el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y tal consideración procesal, como se indicó anteriormente,  fue inadvertida en la decisión de la Corte de Apelaciones.  

 

En efecto, en cuanto a los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR y ROMÁN EDUARDO DELGADO URREA, el citado Juzgado de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda, el 15 de octubre de 1993 decretó la detención judicial contra ellos por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 71 (ordinal 2°) de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, en conexión con el artículo 80 “eiusdem”; y del ciudadano JAIME PAOLO PAVANELLI, por la  comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 64 de la citada Ley Especial.

 

            Y en virtud de las apelaciones interpuestas por la Defensa de los señalados ciudadanos  el 29 de marzo de 1994, el suprimido Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público declaró con lugar los recursos propuestos, les revocó la detención judicial  y en su lugar, declaró terminada la averiguación sumaria por prescripción de la acción penal en cuanto a  ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI, según el artículo 266 (ordinal 7°) del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 102 de la también derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ordenando su inmediata libertad, razón por la cual la cosa juzgada operó exclusivamente a favor de tales ciudadanos.

 

            Por otra parte, como titular de la acción penal, el ciudadano abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con una competencia plena, comisionado por el Fiscal General de la República según el oficio N° DS-3-10408 del 28 de febrero de 2007, durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Control convocada con ocasión al sobreseimiento solicitado por la Fiscalía de Transición, expuso lo siguiente:

 

“… El Ministerio Público en fecha 0(sic)6 de septiembre de 2004, dictó el acto conclusivo en la causa de Régimen Procesal Transitorio, en virtud de que los hechos sucedieron bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, con escrito suscrito por la Dra. Milena Contreras Sotillo. En ese escrito, la ciudadana Fiscal, expone las razones por las cuales solicita el sobreseimiento al considerar que los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los cuales fueron imputados bajo la vigencia del citado código, por considerar que estos delitos se encontraban prescritos. Allí, ciudadana Juez, aparecen indiciados los ciudadanos JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ. Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció para esa fecha, en el artículo 507, numeral 1 la forma como abordar las causas en ese proceso para Régimen Procesal Transitorio, remitiéndonos en la actualidad al artículo 522 numeral 1, del mismo Código. Quiero acotar que estos ciudadanos, fueron denunciados por la Ex Presidenta de FOGADE, por cuanto en el año 1993, presentaron unas notas emitidas presuntamente por el Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), Banco que había sido liquidado y que estaba bajo el régimen de FOGADE, y como estaba bajo esta protección, su Presidente verificó que estas notas presentadas por estos ciudadanos, no estaban contabilizadas ni registradas en la extinta institución BANDAGRO, menos aún en el fondo de garantía. En virtud de ello, se inició la investigación, evidenciándose la comisión de los delitos antes descritos, que por cierto, hoy están establecidos en la Ley contra la Corrupción de manera idéntica. El Ministerio Público visto que esta acción delictiva no ha cesado, por cuanto esas mismas notas promisorias, que originaron la apertura de esta investigación penal, han sido producto de la acción delictiva de personas nacionales y extranjeras que se han organizado para lograr el cobro fraudulento de estas notas promisorias; por consiguiente, el Ministerio Público dada esta verificación de la causa, donde en una oportunidad se solicitó el Sobreseimiento, se omitió el grado de continuidad de un delito contra el Patrimonio Público, no le queda otra opción que solicitar se declare SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento presentada en la oportunidad antes señalada, por cuanto la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio, no se percató de que existía la continuidad en la comisión de los delitos antes descritos...”. (Folios 146 al148, undécima pieza).

 

A tal opinión le sirven de fundamento las actuaciones siguientes:

 

            En relación con la presunta emisión de las Notas Promisorias por parte del Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), la ciudadana ESPERANZA MARTINÓ DE FERNÁNDEZ, entonces Presidenta de FOGADE, informó al Tribunal que: “… de la revisión de los archivos de BANDAGRO, se encontró documentación donde se señala que las Notas Promisorias ICC290 e ICC322, Código Caroní, no fueron emitidas por BANDAGRO (…). La Junta Liquidadora saliente de BANDAGRO en ningún momento hizo entrega de acta alguna, donde conste la aprobación de la emisión de 200.000.000,00 de dólares en pagarés de fecha 23-10-1981. Asimismo, declaro que en general no he recibido acta alguna de aprobación de pagarés o notas promisorias, ni por cualquier otro monto…”. (Folio 144, primera pieza).  

 

            El informe pericial suscrito por los expertos grafotécnicos, Comisario Jefe ISMAEL NOGUERA y Sub-Comisario JUAN ALBERTO BLANCO, se determinó que las firmas manuscritas del documento llamado “Promisory Note” ICC-322, del Banco de Desarrollo Agropecuario S.A., fueron producidas por personas distintas a aquellas que produjeron las firmas de carácter indubitado, esto es, que las firmas en cuestión corresponden a firmas falsas. Igualmente, el papel o soporte del documento en referencia, pertenecen a un papel importado que no reúne las características de seguridad y las tintas empleadas para obtener la impresión del documento cuestionado, no corresponden a tintas de seguridad. (Folios 178 al 183, séptima pieza).

 

            Las Notas Promisorias ICC-322 signadas con los números 14/12, 15/12 y 16/12 Código Caroní e ICC-290 identificadas con los números 19/6, 20/6, 21/6 y 22/6 Código Caroní correspondieron según los expertos grafotécnicos SIMAR MARTÍNEZ y JOSÉ MANUEL ZULUETA, a imitaciones de las firmas auténticas de los ciudadanos ELBANO GERARDO FONTANA NIEVES, PUIGBO MORALES PASCUAL y CORDERO VALE WALDEMAR DE JESÚS, esto es, que dichas firmas cuestionadas son falsas, y las impresiones de sellos húmedos, alusivas a BANDAGRO, presentes en las Notas Promisorias dubitadas, fueron logradas con instrumentos selladores distintos a los utilizados para tomar las impresiones de sellos de carácter indubitado, tenidas para el cotejo grafotécnico. (Folios 142 al 147, octava pieza).

 

            La prueba de cotejo grafotécnico sobre los documentos que se encuentran en el Banco Allicance de Geneve Suiza, realizada por los expertos Comisario General DAISY CAÑIZALES e Inspector LISANDRO JOSÉ ALFONZO, la cual determinó que: “… la firma que suscriben como: GENERAL MANAGER LEGAL ADVISER   e INTERVENTOR, observables en el anverso y su traducción al reverso de las Notas Promisorias dubitadas, corresponden a FALSIFICACIONES de las firmas auténticas de los ciudadanos ELBANO FONTANA NIEVES, PASCUAL PUIGBO MORALES y WALDEMAR CORDERO VALE (…). Las impresiones del sello húmedo, con leyenda alusiva entre otros a: BANCO DE DESARROLLO AGROPECUARIO, plasmadas en el anverso y reverso de los documentos cuestionados, fueron producidas con INSTRUMENTOS SELLADORES DISTINTOS a los utilizados para tomar las muestras de origen conocido (…). El soporte o papel utilizado para elaborar las Notas Promisorias cuestionadas, tiene una fuente de producción DISTINTA con respecto al Standard de comparación suministrado para el estudio grafotécnico. Con base en las conclusiones anteriores, los expertos designados para realizar el presente Dictamen Pericial, hemos concluido, que las diecisiete (17) Notas Promisorias Dubitadas, las cuales fueron descritas en la exposición de este Informe, son FALSAS…”. (Folios 5 al 10, décima pieza). 

 

 

En este sentido, la ciudadana abogada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, Procuradora General de la República, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela (víctima) según lo establecido en el artículo 247 Constitucional, presentó ante la Sala Penal informe relacionado con las acciones civiles y mercantiles incoadas contra la República Bolivariana de Venezuela en tribunales extranjeros, derivadas de acciones de cobro de las falsas notas promisorias cuya emisión se pretende atribuir al extinto Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO) en 1981 durante el proceso de intervención seguido al mismo, las cuales se describen a continuación:

 

a. El 23 de agosto de 2004, la empresa SKYE VENTURES ACTUANDO COMO DRFT L.L.C., demandó a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ante la Corte Federal del Distrito Sur de Ohio, Columbus Estados Unidos de América, cuya cuantía asciende a cien millones de dólares de esa nación (US$ 100.000.000,00); la demandante está domiciliada en Columbus, Ohio, Estados Unidos de América.

Alegando el actor haber adquirido las notas promisorias cuyo cobro se demanda del Grupo Triad (conjunto de 14 empresas mercantilmente en Ciudad de Panamá) del cual es presidente el ciudadano italiano JAMES PAOLO PAVANELLI condenado por defraudación y quiebra fraudulenta derivada de las notas promisorias en la ciudad de Turín y Londres, y el ciudadano JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ; basándose en el dictamen emitido por la ex Procuradora Marisol Plaza en fecha 3 de octubre de 2003.

La República procedió a solicitar a la Corte supra mencionada, el defecto de jurisdicción de la misma. En tal sentido, los apoderados de la República consignaron escrito fundamentado en doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos e informe pericial en el cual se indica la estructura de la jurisdicción contencioso-administrativa existente en Venezuela, así como la pertinencia y derecho de accionar por parte de los administrados en el marco del debido proceso ante la jurisdicción venezolana. La Corte de Ohio se pronunció declarando que se reservaba conocer de lo solicitado posteriormente, aduciendo que dicho argumento debió ser presentado al inicio del proceso.

Ahora bien, ante la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló que el dictamen emanado de la ex Procuradora Marisol Plaza del 3 de octubre de 2003 no tiene efecto vinculante, la defensa de la República solicitó la reconsideración de lo anterior, presentando la sentencia en cuestión, incidencia que se tramita en la actualidad.

Por otro lado, resulta importante destacar que recientemente, el 2 de agosto de 2007 el ciudadano JAMES PAOLO PAVANELLI y sus abogados remitieron carta al escritorio apoderado de Venezuela “Arnold & Porter”, en la cual solicitaban negociar el caso con la República. Dicha comunicación fue opuesta por el escritorio que representa a la Nación ante la Corte, y en fecha 29 de agosto del presente año, nuevamente los abogados del precitado ciudadano remiten carta a “Arnold & Porter” en la cual además de amenazar a dicha firma con entablar acciones por considerar la consignación de la referida carta, una violación del secreto profesional, afirman que las notas cuyo cobro se ventilan en Ohio fueron vendidas al demandante “Skye Ventures”, el 8 de abril de 2004.

 

b. En 1.988, la empresa WOODSTRITE INVESTMENTS LIMITED demandó al GRUPO TRIAD, MIGUEL JACIR Y REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ante el Tribunal de Mendrisio-Sud, República del Cantón Ticino, Confederación Helvética (Suiza), cuya cuantía asciende a mil setenta y cinco millones de dólares (US$ 1.075.000,00)

La Sociedad actora es una compañía constituida en las Islas Vírgenes Británicas, y demanda en jurisdicción Suiza, basándose en que en el texto de las falsas notas promisorias en las cuales se enuncia a la Ley Suiza como cuerpo normativo para reglar la circulación de dichos títulos.

La demanda en cuestión consiste en una acción reivindicatoria contra el Grupo Triad y otros (representados en Venezuela por JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ), en su carácter de cesionarios y tenedores de los falsos títulos y subsidiariamente en una acción patrimonial de cobro contra la República.

Dicho grupo es asesorado en juicio por el abogado venezolano CARLOS RAMÍREZ LÓPEZ.

El pasado 16 de abril se verificó ante la Corte de dicha localidad la audiencia preliminar programada a solicitud de la Procuraduría, en la cual se debatió la falta de jurisdicción de dicho Tribunal para juzgar a la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la Procuraduría General de la República ha recibido comunicaciones de fechas 17 de octubre y 8 de diciembre del año 2005; 5 de junio de 2006, suscritas por el ciudadano JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, en las que se identifica con el carácter de apoderado del Grupo Triad FFC, Spa, S.A., en las cuales insiste en adelantar diligencias ante la Procuraduría General de la República y otros órganos a objeto de intentar el cobro de las mencionadas notas promisorias.

 

c. El 9 de febrero de 2005, el grupo I & I BEHEER B.V contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA presentó arbitraje seguido ante el Centro Internacional de Arbitraje de Arreglos relativos a Inversiones (CIADI), con sede en Washington D.C., Estados Unidos de América (Cámara Arbitral dependiente del Banco Mundial), cuya cuantía asciende a trescientos veinticuatro millones de dólares (US$ 324.000.000,00).

La demandante es una compañía constituida bajo el marco legal del Reino de los Países Bajos, la cual presentó reclamo arbitral basándose en supuesta violación del Acuerdo entre el Reino de los Países Bajos y la República Bolivariana de Venezuela, para  la Promoción y Protección de Inversiones (APPI).

I & I Beheer B.V., presentó solicitud de arbitraje basada en el cobro de dos notas promisorias por un valor de cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000,00) cada una, más los intereses devengados y los daños presuntamente causados, todo lo cual asciende a la cantidad de trescientos veinticuatro millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 324.000.000,00).

La República presentó su contestación alegando la falsedad de las notas. Igualmente, se procedió a denunciar la utilización del proceso arbitral como mecanismo de comisión de fraude, al detectar en el contrato de compra de las falsas notas promisorias opuestas al cobro por el actor, pacto con sus ex apoderados (Bufete Holandés Freshfields) consistente en el pago de los honorarios en sentido proporcional a la cantidad defraudada a la República, si mediare sentencia condenatoria.

Asimismo, el 6 de abril de 2007 los actores no presentaron la réplica debida, en razón del abandono de la representación ejercida por sus apoderados.

 

d. El 4 de febrero de 2005, la empresa SWIFT SHIPS INC., interpuso demanda contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ante la Corte Federal para el Distrito Este de Lousiana, Nueva Orleans, Estados Unidos de América, cuya cuantía asciende a cinco millones de dólares (US$ 5.000.000,00), la demandante está domiciliada en los Ángeles, Estados Unidos de América. Hasta la presente fecha la República no ha sido legalmente citada.

 

Igualmente, consta en el expediente, la existencia de procesos judiciales penales en diferentes jurisdicciones internacionales que tienen relación con el tráfico para el cobro de las “Notas Promisorias identificadas como I.C.C/322 e I.C.C/290, Código Caroní, presuntamente emitidas por BANDAGRO, a saber:

 

a. En el año 1996, LA REPÚBLICA ITALIANA Vs. JAMES PAOLO PAVANELLI Y MASSIMO IERARDI, por la comisión de los delitos de Bancarrota Fraudulenta, Abusiva Actividad de Recolección de Ahorro y de Gestión Financiera, Estafa Agravada, Daños por Abusivo Ejercicio de Inversión, que cursa ante el Tribunal Ordinario de Torino y la Corte de Casación de la República Italiana.

A los imputados se les acusó de haber ejercido actividad ilegal de recaudación de ahorros y gestión financiera utilizando una red de corredores y de empresas de maletín (Triad Financiera Spa y Crédito Mercantile Spa) exclusivamente dedicada al enriquecimiento propio con graves daños a terceros de quienes captaba recursos, los cuales fueron estimados en un millón trescientos catorce mil cincuenta y tres dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.314.053) bajo la promesa de cuantiosos dividendos por inversiones en títulos de deuda venezolanos, específicamente notas promisorias, cuya emisión se atribuye al Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO).

Asimismo, en la memoria de la computadora de la empresa Crédito Mercantile propiedad de JAMES PAOLO PAVANELLI las autoridades italianas encontraron formatos en blanco de las notas promisorias, lo que demostró la producción de los títulos.

Por tales hechos, el 3 de junio de 2003, el ciudadano JAMES PAOLO PAVANELLI fue condenado por el Tribunal a cumplir la pena de siete años de reclusión, al pago de los gastos procesales y de custodia, así como a la inhabilitación para el ejercicio de una empresa comercial e incapacidad por diez años para ejercer cargos directivos en empresas y al resarcimiento de los daños derivados por la comisión del delito.

 

b. En el año 1988, el REINO UNIDO Vs. JAMES PAOLO PAVANELLI, ALFREDO GUILLERMO AAGAARD, JENA PIERRE BON, JACK TANNER Y ANTONIO V. FUSCO, ante la Corte Sexta de Londres.

Se juzgó al ciudadano JAMES PAOLO PAVANELLI por delitos relacionados con las notas promisorias falsas Código Caroní, serie ICC-290 e ICC-322. Se le condenó a cuatro años de prisión por la comisión de los delitos de Tenencia de un Documento Falso, Tenencia de un Documento Falso sin Autorización ni Justificación, Conspiración para utilizar documentos falsos, Uso de notas promisorias imputables al Banco de Desarrollo Agropecuario con conocimiento de que eran falsas y Utilización de documento falso. La sentencia fue ratificada por la Corte de la Corona.

c. El 23 de enero de 2003, el DISTRITO ORIENTAL DE LOUSIANA Vs. HARRY ADAIR, KENNETH VICKNAIR Y DAVID WALLACE, ante el Tribunal del Distrito Oriental de Lousiana de los Estados Unidos de América. Se les acusó de conspirar para lavar ganancias derivadas del tráfico de drogas y se les incautó las falsas notas promisorias Código Caroní, seriales 6/12, 7/12, 9/12, 10/12, 11/12, 12/12, 2/31, 3/31, 4/31, 11/31 y 12/31, también se les imputó el delito de conspiración para cometer lavado de dinero.

 

d. En el año 2004, se inició la AVERIGUACIÓN FISCAL EN LA REPÚBLICA ITALIANA, llevada por el Procuradore de la República de Saluzzo, Italia. El 17 de enero de 2005 la Embajada acreditada en Roma recibió información del Tribunal de Saluzzo del recibo de 59 notas promisorias presuntamente emitidas por BANDAGRO, provenientes del Principado de Lichtenstein, por un valor de mil cuatrocientos millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.400.000.000,00), investigación recaída contra los ciudadanos ROBERT LUIS RODRÍGUEZ CAMPOS, ANTONIO FUSCO, ALFREDO DE DOMINICI, ALFREDO AAGAARD y JAMES PAOLO PAVANELLI.

 

g) El 5 de junio de 2006, el ciudadano JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, actuando como apoderado del GRUPPO TRIAD, FFC, SPA, mediante comunicación dirigida a la ciudadana GLADYS GUTIÉRREZ DE ALVARADO, Procuradora General de la República, solicitó lo siguiente:

 

“… En este sentido nos ocupan las Notas Promisorias ICC 322 e ICC 290 CÓDIGO CARONÍ, BANDAGRO propiedad de mi representada GRUPPO TRIAD, FFC, SPA (…). EN RESUMEN, luego de haberse considerado legal y exigible la obligación de procesar el pago de las notas promisorias del GRUPPO TRIAD-FFC SPA tanto por el Ministerio de Finanzas como por la Procuraduría General de la República tuvo lugar el hallazgo sobrevenido del Dictamen Pericial del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de fecha 5 de octubre de 1998 que catalogaba como falsas unas notas promisorias de Bandagro. Este ‘hallazgo sobrevenido’ fue considerado suficientemente determinante por el Ministerio de Finanzas para destituir a su consultor jurídico, nombrar una nueva consultora y emitir una nueva opinión negando la procedencia del reclamo del GRUPPO TRIAD-FFC SPA…”.

 

 

 La Procuraduría General de la República en un  informe concluyó que: “… todas las falsas notas incautadas tanto en Venezuela como en el exterior, así como aquellas en las que se ha demandado su pago, presentan características similares, lo que evidencia su origen común…”. (Folio 171, duodécima pieza).

 

 

En otro sentido, en relación con la circulación para el cobro de las Notas Promisorias ante el Banco Central de Venezuela, el 18 de mayo de 2007 la Fiscalía Quinta a Nivel Nacional con competencia plena, presentó ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano GUILLERMO JOSÉ RAMÓN KLAPKA ANATO,  por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTO FALSO, ASOCIACIÓN ILÍCITA y DELINCUENCIA ORGANIZADA, tipificados respectivamente en los artículos 461 (numeral 1) y 322 del Código Penal; 6, 16 (numerales 3 y 10) de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por cuanto el imputado asistió al Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela y presentó para su verificación seis falsas notas promisorias, identificadas con los seriales ICC-290, Código Caroní: 4/6 por US$ 25.000.000,00; 6/6 por US$ 10.000.000,00; 4/12 por US$ 50.000.000,00; 11/31 por US$ 5.000.000,00; 12/31 por US$ 5.000.000,00; 13/31 por US$ 5.000.000,00.

 

            El 18 de junio de 2007, el Ministerio Público presentó acusación contra el ciudadano GUILLERMO JOSÉ RAMÓN KLAPKA ANATO, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTO FALSO, ASOCIACIÓN ILÍCITA y DELINCUENCIA ORGANIZADA, tipificados respectivamente en los artículos 461 (numeral 1) y 322 del Código Penal; 6, 16 (numerales 3 y 10) de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del patrimonio público.

 

 En la acusación presentada por el Ministerio Público fue promovida como prueba el informe  realizado a las seis (6) Notas Promisorias presentadas por el ciudadano acusado para su cobro ante el Banco Central de Venezuela, suscrito por los ciudadanos expertos LISANDRO JOSÉ ALFONSO y PABLO PERNÍA, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual se determinó lo siguiente:

 

“… El presente Peritaje tiene como finalidad: 1) Evaluar las Notas Promisorias (Promissory Notes) I.C.C- 290 Código Caroní, Nros. 4/6, 4/12, 6/6, 11/31, 12/31 y 13/31, a los fines de determinar, si las firmas autorizadas, es decir, las que suscriben como: ELBANO FONTANA NIEVES (GENERAL MANAGER), PASCUAL PUIGBO MORALES (LEGAL ADVISER) Y WALDEMAR CORDERO VALE (INTERVENTOR), son auténticas o falsas. 2) Estudiar las impresiones de sellos húmedos que se visualizan en éstos, a los fines de determinar la fuente de origen o producción. 3) Las peculiaridades de individualización observadas en las firmas de carácter indubitado (…). En consecuencia hemos llegado con base en los análisis confirmatorios realizados, de manera confiable y objetiva a las siguientes conclusiones: 1) Las firmas que suscriben como ELBANO FONTANA NIEVES –General Manager, presentes en la hoja principal (redactado en idioma inglés) y en la hoja de traducción (redactada en idioma español) de las Notas Promisorias (Promissory Note Nros. 4/6, 4/12, 6/6, 11/31, 12/31 y 13/31,  series I.C.C 290, Código Carona, NO FUERON REALIZADAS por el ciudadano ELBANO FONTANA NIEVES, por lo tanto, estamos en presencia de firmas FALSAS del citado ciudadano. 2) Las firmas que suscriben como PASCUAL PUIGBO MORALES (Legal Advisor/Asesor y Administrativo), presentes en la hoja de traducción principal (redactado en idioma inglés) y en la hoja de traducción (redactada en idioma español) de las Notas Promisorias (Promissory Note Nros. 4/6, 4/12, 6/6, 11/31, 12/31 y 13/31, series I.C.C 290, Código Caroní, NO FUERON REALIZADAS por el ciudadano PASCUAL PUIGBO MORALES, por lo tanto, estamos en presencia de firmas FALSAS del citado ciudadano. 3) Las firmas que suscriben como WALDEMAR CORDERO VALE (INTERVENTOR), presentes en la hoja de traducción principal (redactado en idioma inglés) y en la hoja de traducción (redactada en idioma en español) de las Notas Promisorias (Promissory Note Nros. 4/6, 4/12, 6/6, 11/31, 12/31 y 13/31, series I.C.C 290, Código Caroní, NO FUERON REALIZADAS por el ciudadano WALDEMAR CORDERO VALE, por lo tanto, estamos en presencia de firmas FALSAS del citado ciudadano. 4) Las impresiones de sellos alusivos entre otros a: “GERENTE GENERAL”, ASESOR LEGAL y ADMINISTRATIVO e INTERVENTOR, que acompañan a las firmas que suscriben como: ELBANO FONTANA NIEVES, PASCUAL PUIGBO MORALES y WALDEMAR CORDERO VALE, respectivamente, en las Notas Promisorias arriba descritas, FUERON LOGRADAS CON INSTRUMENTOS SELLADORES DISTINTOS a los utilizados para obtener los estándar de comparación. 5) Con base en cada una de las conclusiones anteriores estamos en presencia de DOCUMENTOS FRAUDULENTOS…”. (Folio 16, pieza 2 Compulsa).   

 

     

No obstante, lo anterior, la Sala Penal juzga que el juicio penal seguido contra el ciudadano acusado GUILLERMO JOSÉ RAMÓN KLAPKA ANATO, se encuentra en la fase de juicio oral y público según lo observado de la revisión de las actuaciones certificadas del expediente remitido a esta Sala, además de la información suministrada por la ciudadana abogada ANA BEATRIZ VÁSQUEZ, Jueza Décima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio recibido en la Sala Penal, N° 1448 del 14 de noviembre de 2007, por lo que al encontrase la presente causa en fase preparatoria no procede la acumulación de los expedientes, pues no puede existir la acumulación de causas que se encuentren en fases diferentes del proceso penal (en primera instancia), en virtud de que para cada una de ellas existen distintos jueces encargados de su sustanciación, que no pueden arrogarse la jurisdicción conferida a otros, lo cual constituye una excepción al principio de unidad del proceso previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal.   

 

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentó precedente jurisprudencial en cuanto a la institución procesal de la acumulación en el ámbito procesal penal, toda vez que la primera instancia penal se encuentra dividida en tres fases diferentes (preparatoria, juicio y ejecución), cuyo conocimiento está asignado a órganos jurisdiccionales distintos: de control, juicio y de ejecución, de forma tal que cada uno de ellos expresamente tiene atribuida su competencia. Al efecto, en la sentencia N° 2780 del 12 de noviembre de 2002, estableció que:

 

“… ¿resulta posible la acumulación de procesos penales que se encuentren aún en primera instancia, pero en fases distintas?

 

La respuesta no puede ser sino negativa. En efecto, como antes se explicara, la acumulación provoca el desplazamiento de la competencia de un juez a favor de otro igualmente competente y supone la suspensión de la causa que previno, hasta tanto la acumulada se encuentre en el mismo estado. Pero resultaría imposible que tal suspensión tuviera lugar, si el juez de la prevención no se hallare facultado para sustanciar la causa que le es conexa, por encontrarse en una fase procesal distinta.

 

En refuerzo de los anteriores planteamientos, cabe colegir como corolario de los mismos que: (i) la suspensión o paralización de una determinada causa no es sino una consecuencia de la acumulación ordenada respecto de otra que le es conexa, por lo que si la misma no ha sido decretada, no puede operar tal suspensión, y (ii) en el proceso penal, no puede existir acumulación de causas que se encuentren en distintas fases (en primera instancia), pues para cada una de ellas, existen distintos jueces encargados de su sustanciación, que no pueden arrogarse la jurisdicción conferida a otros…”. (Subrayado de la Sala).

 

 

            De lo expuesto se concluye en que procede la nulidad de la decisión dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de agosto de 2007, que declaró con lugar los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo previsto en el artículo 28, ordinal 4°, letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 (ordinal 4°) “eiusdem”. Así se decide.

 

            Adicionalmente, no escapa a esta Sala de Casación Penal la actuación de los jueces integrantes de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que desdice del sistema de administración de justicia penal, la cual deberá ser calificada por la Inspectoría General de Tribunales en cumplimiento al procedimiento disciplinario establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 280/2007, por lo que se ordena remitirle copia certificada del presente fallo. Así de decide.

 

Visto la gravedad de los hechos expuestos, la Sala exhorta al titular de la acción penal a profundizar las investigaciones, para que se concluya la fase preparatoria en el presente proceso penal, para así  determinar y demostrar en un tiempo perentorio, y sí resultare de las pruebas,   la comprobación de un delito  que ha sido producto de la asociación delictiva de personas nacionales y extranjeras, quienes se han asociado y organizado para el cobro fraudulento de las Notas Promisorias; al igual que toma las medidas pertinentes para asegurar las Notas Promisorias signadas ICC-322/ICC-290 existentes, lo cual constituye el cuerpo del delito en el presente caso y ejerza oportunamente el acto conclusivo que corresponda.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

 

1)     Se AVOCA, de oficio, al conocimiento de la presente causa.

 

2)     ANULA la decisión dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de agosto de 2007 que decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo previsto en el artículo 28, ordinal 4°, letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 (ordinal 4°) eiusdem y ordena remitir la copia certificada del expediente en la causa seguida a los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, para que otra Corte de Apelaciones conozca del recurso de apelación interpuesto por su defensa.

 

3)     MANTIENE los efectos de la decisión dictada el 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

4)     ORDENA la remisión del expediente original a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que ejerza acto conclusivo en la presente causa correspondiente al resultado de la investigación según lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal.

 

5)     EXHORTA al titular de la acción penal a profundizar las investigaciones, para que se concluya la fase preparatoria en el presente proceso penal, para así  determinar y demostrar en un tiempo perentorio, y sí resultare de las pruebas,   la comprobación de un delito  que ha sido producto de la asociación delictiva de personas nacionales y extranjeras, quienes se han asociado y organizado para el cobro fraudulento de las Notas Promisorias; al igual que toma las medidas pertinentes para asegurar las Notas Promisorias signadas ICC-322/ICC-290 existentes, lo cual constituye el cuerpo del delito en el presente caso y ejerza oportunamente el acto conclusivo que corresponda.

 

6)     ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales.

 

7)     IMPROCEDENTE la acumulación del expediente N° 19-J-1025-2007 que cursa ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

8)     REMÍTASE copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República.

 

Publíquese, regístrese y remítase. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciocho días del mes  de diciembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148º de la Federación.

 

 

 

 

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

La Magistrada,

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

El Magistrado,

 

 

HÉCTOR CORONADO FLORES

La Magistrada,

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

                                                                                                                                                                                                                          Ponente

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 07-384

MMM.

 

 VOTO SALVADO

 

            Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

 

            La mayoría de los miembros de esta Sala, se AVOCÓ de oficio, al conocimiento de la presente causa, ANULÓ la decisión dictada por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de agosto de 2007 que decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo previsto en el artículo 28, ordinal 4º, letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 (ordinal 4º) eiusdem y ordenó remitir la copia certificada del expediente en la causa seguida a los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, para que otra Corte de Apelaciones conociera del recurso de apelación interpuesto por su defensa. Igualmente MANTUVO los efectos de la decisión dictada el 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; ORDENÓ la remisión del expediente original a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que ejerciera acto conclusivo en la presente causa correspondiente al resultado de la investigación según lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal; EXHORTÓ  al titular de la acción penal a profundizar las investigaciones, para que se concluyera la fase preparatoria en el presente proceso penal; ORDENÓ remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acumulación del expediente Nº 19-J-1025-2007 que cursa ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por último REMITIÓ copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República.

 

            Disiento de la anterior decisión, porque considero que resulta inútil entrar a conocer del presente avocamiento, por cuanto de la revisión del expediente he observado que la acción penal se encuentra prescrita.

 

            Ahora bien, como la figura de la prescripción obedece a razones de orden público, considero necesario señalar el recorrido procesal de la causa, a los fines de demostrar lo antes indicado:

 

            Consta en autos que los hechos ocurrieron en diciembre de 1981, año en el cual fueron emitidas las Notas Promisorias ICC-290 e ICC-322, supuestamente firmadas por los ciudadanos WALDEMAR CORDERO VALE, ELBANO FONTANA NIEVES y PASCUAL PUIGBO MORALES.

Dio inicio a la presente causa, la denuncia cursante en la pieza cinco, folio 2, de fecha 19 de mayo de 1987, interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSÉ ALVAREZ FERNÁNDEZ, en su carácter de Presidente de la Junta Interventora del Banco de Desarrollo Agropecuario, S.A., mediante la cual dejó constancia de que en fecha 5 de mayo de 1987 se recibió telex enviado por el ciudadano JAMES PAVANELLI, donde manifiesta que varios inversionistas deseaban negociar las Notas Promisorias antes referidas.

 

Al folio 77 de la pieza cinco, cursa auto de proceder de fecha 7 de mayo de 1987, emanado del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, instruyéndose la investigación correspondiente.

 

Luego, el día 22 de septiembre de 1993, la entonces Presidenta del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ciudadana ESPERANZA MARTINÓ DE FERNÁNDEZ, interpone denuncia, en virtud de que la referida Institución en su condición de liquidador delegado del Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), constató la emisión de Notas Promisorias identificadas como I.C.C- 290 y 322 Código Caroní las cuales al ser revisadas carecían de soporte en los asientos contables y nunca habían sido objeto de certificación o reconocimiento alguno por parte de las Juntas Interventoras o Liquidadoras. (Folio 1 de la pieza uno).

En fecha 24 de septiembre de 1993 fue dictado el auto de proceder. (Folio 105 de la pieza uno).

 

Una vez culminada la fase del sumario, en fecha 15 de octubre de 1993, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó AUTO DE DETENCIÓN en contra de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal; RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Código Penal y JAMES PAOLO PAVANELLI, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y 80 del Código Penal. Igualmente el antes mencionado Tribunal ORDENÓ PROSEGUIR LA AVERIGUACIÓN SUMARIA  en relación a la participación en los hechos, de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ. (Folios 172 al 189 de la pieza ocho).

 

Contra esta decisión interpusieron recurso de apelación los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI.

 

En fecha 29 de marzo de 1.994, el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, dictó decisión mediante la cual resolvió lo siguiente:

“…considera esta Alzada, según consta en los autos (folios 2 al 4, quinta pieza) que la primera denuncia sobre el intento de circulación a nivel internacional de las llamadas “NOTAS PROMISORIAS” I.C.C.- 290 e I.C.C.- 322 se interpuso el año 1.987, concretamente fue recibida por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 20 de mayo de 1.987; ha estimado esta Alzada que los delitos plenamente comprobados en este capítulo han sido en grado de frustración, dado que por causas independientes a la voluntad de los agentes y habiéndose realizado todo lo necesario para la perpetración de los mismos, no fue posible su efectiva consumación.

En efecto, consta en los autos que el día 05 de mayo de 1.987 se recibió un Telex en las oficinas de Bandagro enviado por el señor JAMES P. PAVANELLI mediante el cual manifiesta que varios inversionistas habían acudido a su empresa a fin de negociar unas Notas Promisorias ICC 290- ICC 322 del año 1.981, y a través del mismo Telex solicitaban la conformación por parte de Bandagro de los cargos ocupados por la época por los ciudadanos WALDEMAR CORDERO VALE, ELBANO FONTANA NIEVES y PASCUAL PUIGBO MORALES, así como también manifestaban que de no contestar en cinco (5) días procederían a realizar la operación, por interpretarse como una conformidad por parte de Bandagro. (folio 4, quinta pieza).

Asimismo, consta en los autos que en fecha 08 de Mayo de 1.987 se le informó por parte de Bandagro al señor JAMES P. PAVANELLI que no existían los soportes documentales sobre la emisión de las Notas Promisorias, y que cualquier negociación que pretendiese efectuarse sobre las mismas estaba afectada de nulidad absoluta, respuesta que se envió mediante Telex. (folio 8, quinta pieza).

Considera esta superioridad que la frustración en la consumación del hecho punible se realizó el día 08 de Mayo de 1.987, ahora bien observa esta Superioridad que ha transcurrido desde el 20 de Mayo de 1.987 hasta la presente fecha el tiempo hábil establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; para seguir y sancionar a los agentes por haber operado la prescripción de la acción penal dado que el órgano auxiliar de Justicia (Cuerpo Técnico de Policía Judicial) tuvo conocimiento de estos hechos punibles desde el 20 de Mayo de 1.987 y la nueva denuncia que cursa en los autos de fecha 22 de Septiembre de 1.993 interpuesta por la Dra. ESPERANZA MARTINO DE FERNANDEZ, en su carácter de Presidente de FOGADE, versa sobre los mismos hechos denunciados el 20 de Mayo de 1.987, y ella no aporta elementos no hechos distintos a los denunciados en la primera oportunidad.

De los razonamientos anteriores, debe esta superioridad Revocar los autos de detención dictado por el a-quo y en su lugar declarar, terminada la averiguación en lo que a materia de salvaguarda del patrimonio público se refiere, de conformidad con el artículo 206 ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. ASÍ SE DECIDE.-…”.

“…Se recuerda al Juzgado de la causa que la continuación de la averiguación se decide en relación a los hechos y no en cuanto a las personas, ya que al decidir de esta forma se puede afectar la reputación de personas, porque si no existen suficientes indicios de culpabilidad para que proceda la detención judicial, el solo hecho de mencionarlos perjudica su reputación, pues aparece como si estuvieran comprometidos en los hechos…”

“…Considera esta Alzada que en el presente caso, de no haber operado la prescripción, en los autos no se encuentran suficientes indicios de culpabilidad que puedan comprometer la responsabilidad penal de los presuntos agentes…”.

“…Con fundamento a la motivación precedente, este Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

REVOCA la decisión dictada el 15 de Octubre de 1993, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI,…en su lugar declara terminada la Averiguación Sumaria por PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con el artículo 206 ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. ASI SE DECIDE…”. (Folios 84 al 117 de la pieza nueve).

 

            Al folio 40 de la pieza diez, cursa auto de fecha 24 de septiembre de 1999, mediante el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 507 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, se acordó remitir el expediente al representante del Ministerio Público.

 

            Al folio 42 de la pieza diez, cursa escrito suscrito por la abogada MILENA CONTRERAS SOTILLO, actuando en su condición de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 6 de septiembre de 2004, mediante el cual solicita al Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el ordinal 8º del artículo 48 en concordancia con el ordinal 3º del artículo 318 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, en virtud de que la acción penal para castigar el delito se encuentra prescrita.

 

            Al folio 51 de la pieza diez, cursa auto de fecha 18 de octubre de 2005, dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó fijar la AUDIENCIA prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud que antecede.

 

            En fecha 29 de marzo de 2006, la representación fiscal, solicitó la aprehensión de los ciudadanos ANTONIO FUSCO y RAMÓN PAREDES, por incumplir con las condiciones que le fueron impuestas por el Tribunal de la causa, la cual se corresponde con la presentación periódica ante el Juzgado, toda vez que el primero de los nombrados se encontraba en Italia y el segundo se desconocía su paradero. Luego mediante escrito dirigido al Tribunal, la Fiscal del Ministerio Público se comprometió a realizar las diligencias que fueran necesarias para ubicar a los ciudadanos antes mencionados. (Folios 113 y 127 de la pieza diez).

 

En fecha 20 de junio de 2006, comparece ante el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia (artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal) el ciudadano JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, y por cuanto los demás imputados no comparecieron, la Fiscal Sexagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Juez Noveno de Control orden de captura en contra de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO y RAMÓN PAREDES, a los fines de poder celebrar la audiencia pública. En esta misma fecha, el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenó librar orden de aprehensión contra los antes mencionados ciudadanos, pero de la lectura de dicha decisión se observó que nada se dijo en contra del ciudadano RAMÓN PAREDES. (Folios 150 al 161 de la pieza diez).

 

            En fecha 2 de mayo de 2007, el abogado FABIÁN SILVESTRE CHACÓN LOPEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó al Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se rechace la solicitud de sobreseimiento y convoque la audiencia, a fin de que ordene la continuación de la investigación, por los delitos ya imputados o cualquier otro que se produzca. (Folios 4 al 74 de la pieza 11).

 

            En fecha 10 de mayo de 2007, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenó lo conducente con el objeto de ubicar y trasladar a la sede de ese Despacho con carácter de urgencia, a los ciudadanos JORGE RAFAEL CARVAJAL y RAMÓN PAREDES. (Folios 79 y 80 de la pieza 11).

 

            En fecha 15 de mayo de 2007, fue aprehendido el ciudadano JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO. (Folio 130 de la pieza once).

            En fecha 15 de mayo de 2007, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia pública conforme a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y al inicio de la misma ACORDÓ separar las causas de los ciudadanos RAFAEL PAREDES, ANTONIO FUSCO y CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ, por cuanto recaía sobre ellos orden de ubicación y traslado, celebrando la audiencia con los imputados asistentes, ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS, JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ y JORGE RAFAEL CARVAJAL. Una vez culminada la audiencia, el Juzgado NEGÓ la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y ACORDÓ remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal, todo ello conforme a lo pautado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; OTORGÁNDOLES a los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS y JOSÉ NICÓLAS TOVAR JIMÉNEZ, una medida cautelar menos gravosa, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la presentación periódica cada quince (15) días  y prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, y al ciudadano JORGE RAFAEL CARVAJAL se le ordenó la libertad sin restricciones. Esta decisión fue publicada en fecha 24 de mayo de 2007. (Folios 134 y siguientes de la pieza once).

            Contra esta decisión ejercieron recurso de apelación, los ciudadanos ALEJANDRO TINEO y JOSÉ NICOLÁS TOVAR. Dichos recursos fueron contestados por el abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia plena, así como por los abogados FABIÁN CHACÓN y ZULAY MALDONADO, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 3 al 18  y 22 al 42 todos de la pieza doce).

 

            En fecha 3 de agosto de 2007, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió los recursos de apelación antes referidos. (Folio 62 de la pieza doce).

 

            En fecha 10 de agosto de 2007, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Jueces MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER (Ponente), NEREYDA GONZÁLEZ CASTILLO y JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS, dictó sentencia mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos ALEJANDRO TINEO Y JOSÉ NICOLÁS TOVAR, y en consecuencia DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los antes mencionados ciudadanos, en virtud de la solicitud que hiciera la representación fiscal en fecha 4 de septiembre de 2004, sólo que el motivo de dicha declaratoria “…es la existencia de Cosa Juzgada material y formal, que impide la reedición de la persecución penal resuelta por sentencia definitivamente firme de fecha 29 de marzo de 1994 por el Juzgado Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público con respecto a los mismos hechos y personas a la que se refiere la sentencia apelada…”. (Folios 66 al 118 de la pieza doce).

 

            En fecha 13 de agosto de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se AVOCÓ DE OFICIO al conocimiento de la presente causa. (Folio 124 de la pieza doce).

 

            Ahora bien, los delitos por los cuales fueron decretados los autos de detención, en fecha 15 de octubre de 1993, son los siguientes:

 

1.      APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA y COMPLICIDAD, está previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Código Penal.

2.      OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD  POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA, está previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal.

El primero de los delitos mencionados establece una pena de 2 a 10 años de prisión, cuyo término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, es de 6 años.

 

El segundo de los delitos, establece una pena de 1 a 5 años de prisión, cuyo término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, es de 3 años.

 

Los delitos antes mencionados, están establecidos en la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, y esta Ley prevee en las disposiciones finales, artículo 102, la prescripción de acciones, y señala lo siguiente:

“Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal…”.

 

            Conforme a lo transcrito anteriormente, las reglas a seguir para calcular el lapso de prescripción en los delitos de Salvaguarda son las establecidas en el Código Penal.

 

El artículo 109 del Código Penal, corresponde al cómputo de la prescripción, y señala que ésta comenzará “…para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración…”.

En el presente caso, los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA y COMPLICIDAD y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD  POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA, conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, prescriben a los cinco (5) años, y de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 29 de marzo de 1994, se desprende “…que la frustración en la consumación del hecho punible se realizó el día 08 de mayo de 1987…”, cuando “…se le informó por parte de Bandagro al señor JAMES P. PAVANELLI que no existían los soportes documentales sobre la emisión de las Notas Promisorias, y que cualquier negociación que pretendiese efectuarse sobre las mismas estaba afectada de nulidad absoluta, respuesta que se envió mediante Telex (folio 8, quinta pieza)…”;  razón por la cual, en fecha 19 de mayo de 1987, el ciudadano ANTONIO JOSÉ ALVAREZ FERNÁNDEZ, en su carácter de Presidente de la Junta Interventora del Banco de Desarrollo Agropecuario, S.A., interpone formal denuncia ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, mediante la cual dejó constancia de que en fecha 5 de mayo de 1987 se recibió telex enviado por el ciudadano JAMES PAVANELLI, donde manifiesta que varios inversionistas deseaban negociar las Notas Promisorias antes referidas.

 

 Ahora bien, desde el día 19 de mayo de 1987 (primera denuncia)  hasta la fecha en que se denunció por segunda vez (denuncia interpuesta por la ciudadana ESPERANZA MARTINÓ DE FERNANDEZ, en fecha 22 de septiembre de 1993), transcurrieron seis (6) años, cuatro (4) meses y tres (3) días, y hasta la presente fecha, han transcurrido veintiséis (26) años, es decir, que para el momento de interponerse la segunda denuncia (22 de septiembre de 1993), los supuestos hechos punible,  se encontraban  prescritos en demasía, lo cual haría innecesario el análisis de la prescripción judicial.

 

Es por ello, que no estoy de acuerdo con la decisión asumida por esta Sala, ya que si la prescripción es una forma de concluir la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o de extinguir el derecho del Estado de perseguir al infractor porque quedó extinguida la persecución de la acción, la Sala ha debido al AVOCARSE de oficio al conocimiento de la presente causa CONFIRMAR el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a la fecha se encuentra superado en demasía el tiempo establecido para que opere la prescripción de la acción, contemplada en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, todo ello en aras de resguardar la correcta aplicación de las leyes que imperan en defensa de los principios y garantías procesales.

 

Cabe agregar, que el criterio de prescripción aquí establecido, será válido para los hechos imputados a los  ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMÓN EDUARDO DELGADO URREA, JAMES PAOLO PAVANELLI, ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ,  en fecha 8 de mayo de 1987 y que fueron denunciados en fecha 19 de mayo de 1987.

 

Por otra parte, en relación a los hechos acaecidos en fecha 18 de mayo de 2007, donde aparece como imputado el ciudadano GUILLERMO JOSÉ RAMÓN KLAPKA ANATO, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTOS FALSOS, DELINCUENCIA ORGANIZADA y ASOCIACIÓN EN DELINCUENCIA ORGANIZADA, ya que éste presentó ante el Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela para su verificación seis falsas Notas Promisorias,  no es válido el criterio de prescripción antes referido, toda vez que versa sobre hechos distintos a los ocurridos en el año 1987.

 

Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

 

La Magistrada Presidenta,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                La Magistrada Disidente,

 

Eladio Aponte Aponte                   Blanca Rosa Mármol de León

 

 

El Magistrado,                                    La Magistrada,

 

Héctor Coronado Flores                   Miriam Morandy Mijares

 

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

 

 

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0384 (MMM)

VOTO SALVADO

 

Quien suscribe, Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, procede a salvar su voto en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia de la Magistrada DRA. MIRIAM MORANDY MIJARES, mediante la cual dictaron los siguientes pronunciamientos: 1) Se AVOCÓ, de oficio, al conocimiento de la presente causa. 2) ANULÓ la decisión dictada por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de agosto de 2007 que declaró con lugar los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo previsto en el artículo 28, ordinal 4º, letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 (ordinal 4º) eiusdem. 3) MANTIENE los efectos de la decisión dictada el 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 4) ORDENÓ la remisión del expediente original a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que ejerza acto conclusivo en la presente causa correspondiente al resultado de la investigación según lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal. 5) EXHORTÓ al Ministerio Público a lo siguiente: a) profundizar las investigaciones, a fin de concluir la fase preparatoria en el presente proceso penal, así como determinar y demostrar que la presente causa ha sido producto de asociación delictiva de personas nacionales y extranjeras, quienes se han asociado y organizado para el cobro fraudulento de las Notas Promisorias; b) asegurar las Notas Promisorias signadas ICC-322/CC-290 existentes, presuntamente emitidas por BANDAGRO, como cuerpo del delito en el presente caso y, c) ejercer oportunamente el acto conclusivo que corresponda del resultado de la investigación. 6) ORDENÓ remitir copia certificada del presente proceso a la Inspectoría General de Tribunales. 7) IMPROCEDENTE la acumulación del expediente Nº 19-J-1025-2007 llevado ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 8) REMITIÓ copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República.”

 

   Las razones que me motivan a disentir de la opinión de mis Honorables Colegas son las siguientes:

 

   Los hechos que motivaron la presente causa datan del 24 de Septiembre de 1993, en virtud de la denuncia presentada por la ciudadana Esperanza Martinó de Fernández en su carácter de Presidenta del Fondo de Garantías, Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por cuanto la referida institución en su condición de liquidador del Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), constató la emisión de notas provisorias identificadas como I.C.C-290 y 322 Código Caroní, las cuales carecían de soporte y nunca fueron objetos de certificación o reconocimiento por parte de la Junta Interventora o Liquidadora.

   El extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de Octubre de 1993, dictó  los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la detención judicial del ciudadano ALFREDO GUILLERMO AAGAARD, por haberlo encontrado incurso en la comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. SEGUNDO: Decretó la detención judicial del ciudadano ROMAN EDUARDO DELGADO URREA, por la comisión del delito de Complicidad  en Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. TERCERO: Decretó auto de detención judicial del ciudadano JAMES PAOLO PAVANELLI, por la comisión del delito de Obtención Ilegal de Utilidad por acto Administrativo en grado de Tentativa, sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. CUARTO: Acordó proseguir la averiguación sumarial en cuanto a la participación de los ciudadanos: ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ LEON, ANTONIO FUSCO, RAMON PAREDES Y NICOLAS TOVAR JIMENEZ, hasta tanto surjan en autos elementos sobre los cuales decidir.

 

   Decisión que fue conocida por el Tribunal Superior de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de marzo de 1994, con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los procesados de autos, dictando los siguientes pronunciamientos:

  

      “Considera esta Superioridad que la frustración en la consumación del hecho punible se realizó el día 08 de Mayo de 1.997, ahora bien observa esta Superioridad que ha transcurrido desde el 20 de Mayo de 1987 hasta la presente fecha el tiempo hábil establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público para perseguir y sancionar a los agentes por haber operado la prescripción de la acción penal dado que el órgano auxiliar de Justicia (Cuerpo Técnico de Policía Judicial) tuvo conocimiento de estos hechos punibles desde el 20 de Mayo de 1.987 y la nueva denuncia que cursa en los autos de fecha 22 de septiembre de 1.993 interpuesta por la Dra. ESPERANZA MARTINO DE FERNANDEZ, en su carácter de Presidente de FOGADE, versa sobre los mismos hechos denunciados el 20 de Mayo de 1987, y ella no aporta elementos no hechos distintos a los denunciado en la primera oportunidad.” (Sic).

 

-II-

FUNDAMENTOS QUE MOTIVAN MI VOTO SALVADO

 

En primer lugar, en lo que respecta al primer pronunciamiento de la presente decisión, considero que la Sala no ha debido avocarse de oficio al conocimiento de la presente causa, por no darse las circunstancias y supuestos excepcionales que lo justificaran.

 

   En la presente causa, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto tanto por el Abogado ALEJANDRO GARCÍA en su carácter de Defensor del ciudadano ALEJANDRO TINEO SALAS, como por los Abogados HÉCTOR OLIVO y RODRIGO S. TOVAR CASTILLO en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, que se les impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa Judicial de Libertad contenida en los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo NEGÓ el Sobreseimiento de la Causa que ambos imputados solicitaron y en consecuencia DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, que en su oportunidad solicitó el Ministerio Público mediante escrito de fecha 4-09-2004, sólo que por un motivo diferente cual es la existencia de Cosa Juzgada material y formal, que impide la reedición de la persecución penal resuelta por sentencia definitivamente firme de fecha 29 de marzo de 1994 por el Juzgado Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público con respecto a los mismos hechos y personas a la que se refiere la sentencia apelada. Tal sobreseimiento se fundamenta en lo establecido en el artículo 28 ordinal 4.a, en relación con el artículo 33, ordinal 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

 

La autonomía e independencia del juez al resolver una controversia, con apego a la Constitución y a las leyes, pone a su disposición un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, permitiéndole interpretarlo conforme a su arbitrio a los fines de su aplicación, como actividad propia de su función de juzgar. El arbitrio judicial en modo alguno, supone una grave violación al ordenamiento jurídico que afecte la imagen del Poder Judicial, cuando la decisión refleje el razonamiento que justifique el dispositivo del fallo. Recordemos entonces, por otra parte, que todo criterio jurídico, se encuentra bajo el control de la válida aplicación del Derecho por parte de las instancias superiores, a través del planteamiento de los recursos preexistentes, expresamente previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

 

            En lo que se refiere al segundo requisito de procedibilidad del avocamiento, atinentes a la mala atención o tramitación de los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, el desidente considera que por cuanto, en la presente causa, aún está pendiente el ejercicio del recurso de casación por parte de quien se sienta afectado por dicha decisión, lo cual fue impedido por esta Sala en virtud del avocamiento de oficio de la presente causa, esta Sala no ha debido avocarse al conocimiento de la misma.

 

No obstante, la mayoría de esta Sala se avocó de oficio al conocimiento de la presente causa, y entre otros pronunciamientos ANULÓ la decisión dictada por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de agosto de 2007 que declaró con lugar los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los ciudadanos ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo previsto en el artículo 28, ordinal 4º, letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 (ordinal 4º) eiusdem, por considerar en primer lugar que:

 

“… la decisión dictada por la Corte de Apelaciones …, se limitó a conocer el fondo de la solicitud fiscal de sobreseimiento y no dio congrua y lógica respuesta a los planteamientos expuestos en los recursos de apelación incoados por la Defensa de los ciudadanos imputados ALEJANDRO TINEO SALAS y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, fundamentados en que la decisión del 29 de marzo de 1994 dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda configuró cosa juzgada y en la motivación del auto dictado por el Tribunal de Control, motivo por el cual la Sala Penal, debe forzosamente advertir a los jueces de la Corte de Apelaciones en cuanto a la motivación de la sentencia, que estaban obligados a expresar los fundamentos de hecho y de Derecho al resolver los recursos de apelación propuestos, y más aún, cuando la decisión ocasionó el sobreseimiento de la causa, lo que pudiere producir sin la Sala prejuzgue al respecto: Impunidad.

 

   En el punto c), señaló la Sala:

 

“Los hechos imputados por el Ministerio Público a los ciudadanos JOSE NICOLÁS TOVAR JIMENEZ y ALEJANDRO NÉSTOR TINEO SALAS, son los siguientes: (…)”.

 

En el punto d), expresó la Sala:

 

“Los hechos imputados por el Ministerio Público corresponden a los tipos penales de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICO, EN GRADO DE TENTATIVA y OBTENCIÓN DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificados respectivamente en los artículos 71 (ordinal 2º) y 64 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 80 del Código Penal …”.

 

(…)

 

En este contexto, como titular de la acción penal, el ciudadano abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con una competencia plena, comisionado por el Fiscal General de la República … durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Control convocada con ocasión al sobreseimiento solicitado por la Fiscalía de Transición, expuso lo siguiente:

 

   “… El Ministerio Público en fecha 0(sic)6 de septiembre de 2004, dictó el acto conclusivo en la causa de Régimen Procesal Transitorio, en virtud de que los hechos sucedieron bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, con escrito suscrito por la Dra. Milena Contreras Sotillo. En ese escrito, la ciudadana Fiscal, expone las razones pro las cuales solicita el sobreseimiento al considerar que los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los cuales fueron imputados bajo la vigencia del citado código, por considerar que estos delitos se considerar que estos delitos se encontraban prescritos. Allí, ciudadana Juez, aparecen indiciados los ciudadanos JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS y JOSE NICOLAS TOVAR JIMENEZ. Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció para esa fecha, en el artículo 522 numeral 1  la forma como abordar las causas en ese proceso para Régimen Procesal Transitorio, … Quiero acotar que estos ciudadanos, fueron denunciados por el Ex Presidenta de FOGADE, por cuanto en el año 1993, presentaron unas notas emitidas presuntamente por el Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO), Banco que había sido liquidado y estaba bajo el régimen de FOGADE, y como estaba bajo esta protección, su Presidente verificó que estas notas presentadas por estos ciudadanos, no estaban contabilizadas ni registradas en la extinta institución BANDAGRO, menos aún en el fondo de garantía. En virtud de ello, se inició la investigación, evidenciándose la comisión de los delitos antes descritos, que por cierto hoy están establecidos en la Ley contra la Corrupción de manera idéntica. El Ministerio Público visto que esta acción delictiva no ha cesado, por cuanto esas mismas notas promisorias, que originaron la apertura de esta investigación penal, han sido producto de la acción delictiva de personas nacionales y extranjeras que se han organizado para lograr el cobro fraudulento de estas notas promisorias; por consiguiente, el Ministerio Público dada esta verificación de la causa, donde en una oportunidad se solicitó el Sobreseimiento, se omitió el grado de continuidad de un delito contra el Patrimonio Público, no le queda otra opción que solicitar se declare SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento presentada en la oportunidad antes señalada, por cuanto la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio, no se percató de que existía la continuidad en la comisión de los delitos antes descritos…” (Sic). (Subrayado mío)

 

Continúa señalando la Sala:

 

“Visto lo antes transcrito, la Sala Penal observa que el ciudadano abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, Fiscal Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con una competencia plena, durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Tribunal de Control, expuso que tales conductas antijurídicas se han reiterado desde el año 1981 hasta la presente fecha, por lo que a juicio del titular de la acción penal los hechos investigados constituyen un delito continuado contra el patrimonio público venezolano, según lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, que dispone: (…)”. (Sic)

 

 

   Y por último, la Sala expresó:

 

   “En este orden de ideas, el criterio expuesto por el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, es que en la presente causa hay un delito continuado, el cual se configura cuanto hay una pluralidad de acciones pero unidad subjetiva, es el ejecutar el hecho punible el sujeto activo obedece a una sola determinación genérica común a todas las infracciones, p. ej., quien intenta cobrar notas promisorias presuntamente emitidas por BANDAGRO, en distintas instancias (nacionales e internacionales) con un propósito único, ha cometido un delito continuado de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Público, en grado de tentativa.

            Sobre este particular, considero pertinente analizar la decisión dictada por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual dio origen al avocamiento de oficio por parte de esta Sala, y paso a transcribir de seguidas:

 

“ (…)

Establecido lo anterior esta Alzada va a centrar su análisis en la solicitud de sobreseimiento que formuló el Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, solicitud que fue la determinación conclusiva a la que llegó después de ejercer en juicio las funciones que por Ley y por Constitución le corresponde, y para cuyo debate fue que se fijó la audiencia preliminar que luego el a-quo desordenó de manera tal que la convirtió en un acto de naturaleza diferente concluyendo en una negativa del sobreseimiento solicitado y agregando un conjunto de consideraciones y resoluciones que han subvertido el orden procesal, razón que obliga a esta Alzada a corregir colocando las cosas en su sitio natural.

Encuentra esta Sala, en cierta forma ajustada a derecho la solicitud de sobreseimiento que por prescripción y en su acto conclusivo formuló la representación de la Vindicta Pública ya que en efecto, los hechos de los que parte este proceso que es la información que por oficio suministró la ciudadana Esperanza Martinó, entonces Presidente del Fondo de Garantias de Ahorristas y Depositantes en el sentido de que tenía conocimiento de que se estaba intentando el cobro de papeles denominados notas promisorias como emitidos por dicha institución y que su emisión no aparecía respaldada en ningún asiento oficial del área bancaria ni ministerial, y que por tal virtud requería una investigación. Y consta en autos que impulsada por dicha comunicación la presente investigación penal se inició en fecha 24 de septiembre de 1993 por ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público. Este procedimiento llevó a dicho tribunal a dictar decisión en fecha 15-10-1993 por la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR al encontrarlo incurso en el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en grado de Tentativa; a ROMÁN EDUARDO DELGADO URREA Complicidad en Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en Grado de Tentativa, y JAMES PAOLO PAVANELLI por Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo en Grado de Tentativa. Esta decisión además determinó la prosecución de la averiguación sumaria en relación a la participación de que en los hechos pudieran tener los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN, ANTONIO FUSCO, RAMÓN PAREDES Y NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, hasta tanto surgieran nuevos elementos sobre los cuales decidir. Y se dice que es pertinente esta petición de sobreseimiento “en cierta forma” ya que previamente hay que considerar que en este caso existe prohibición expresa de la ley para haber tratado de revivir una causa que concluyó por sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público y que está investida de la autoridad que emana de la cosa juzgada como seguidamente se analiza.

Consta en autos que en fecha veintinueve de marzo del año 1994, el suprimido Juzgado Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por los imputados de la causa, acordó revocar la antes aludida decisión emitida en fecha 15-10-1993, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, y en su lugar declaró terminada la averiguación sumaria por prescripción de la acción penal, esto de conformidad con lo establecido en el ordinal 7º del artículo 206 del actualmente derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con lo establecido en el artículo 102 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; ordenando así la inmediata libertad de los referidos ciudadanos. (…)  Se recuerda al Juzgado de la causa que la continuación de la averiguación se decide en relación a los hechos y no en cuanto a las personas, ya que al decidir de esta forma se puede afectar la reputación de personas, porque si no existen suficientes indicios de culpabilidad para que proceda la detención judicial, el solo hecho de mencionarlos perjudica su reputación, pues aparecen como si estuvieran comprometidos en los hechos. Considera esta Alzada que en el presente caso, de no haber operado la prescripción, en los autos no se encuentran suficientes indicios de culpabilidad que puedan comprometer la responsabilidad penal de los presuntos agentes. Decisión. Con fundamento en la motivación precedente este Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: REVOCA la decisión dictada el 16 de octubre de 1993 por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público mediante el cual decretó la detención judicial de los ciudadanos Alfredo Guillermo Aagaard Salazar, Román Eduardo Delgado Urrea y James Paolo Pavanelli por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en grado de tentativa al primero de los mencionados, al segundo por el delito de complicidad en el Aprovechamiento de Fondos Públicos en grado de Tentativa y al tercero por la presunta comisión de Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo en Grado de Tentativa, en su lugar declara terminada la averiguación sumaria por PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL de conformidad con el artículo 206 ordinal 7 del Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”

La decisión anterior no fue recurrida y en consecuencia quedó firme habiendo operado en cuanto a ella el carácter de la cosa juzgada, institución en cuya observancia está interesado el orden público en aras de la seguridad jurídica como elemento de preservación de la paz social, y el cual aparece expresamente consagrado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, nadie debe ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho, y en reafirmación el artículo21 ejusdem: “Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código.”

De acuerdo a lo anterior no pudo reabrirse este caso en base a la revocada averiguación abierta contra determinadas personas pues con esto se viola el principio de cosa juzgada, pero para el supuesto caso que ello hubiera sido procedente, a mayor abundamiento esta Sala encuentra que tal y como lo sostiene el Ministerio Público en su acto conclusivo, el delito de mayor penalidad en los pudieran ser responsables los ciudadanos Alejandro Nestor Tineo Salas, Jorge Rafael Carvajal, Carlos Eduardo Rodríguez León, Antonio Fusco, Ramón Paredes y Nicolás Tovar Jiménez, como lo sería el de Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público comporta una sanción de prisión de dos (2) a Diez (10) años, contemplándose para el mismo un lapso de prescripción de cinco años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del artículo 108 del Código Penal; pero como quiera que desde la fecha en que se inició la presente investigación, hasta la fecha del acto conclusivo fiscal había transcurrido un lapso igual al de ONCE (11) AÑOS, los cuales evidentemente superan al requerido por el Legislador para que en el presente caso opere la prescripción ordinaria de la acción penal, esta Sala estima pertinente y ajustado a derecho que de no existir, como en efecto en este caso existe una sentencia que puso fin al juicio mediante sentencia definitiva y firme, estaríamos ante una evidente extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 8º del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia resulta, en tal caso, procedente que se decrete el sobreseimiento pedido por el Ministerio Público en su acto conclusivo de acuerdo con lo consagrado en el ordinal 3º del artículo 318 eiusdem, y así se declara.

 

Resueltos los temas de la existencia de cosa juzgada y de prescripción de la acción penal, presente, efectivamente estaríamos ante un caso de prescripción de la acción penal, …”.

En cuanto a la prescripción de la acción penal, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional han producido decisiones cuyo estudio deben tenerse presente a los fines de considerar la denuncia planteada por la defensa de los imputados de este caso, con miras a afinar criterios que puedan determinar o no si estamos frente a una acción evidentemente prescrita, pues, dichas sentencias informan suficientemente sobre las características y la naturaleza del instituto de la prescripción.-

Así, tenemos que, en sentencia número 069 de fecha 14 de marzo de 2006 la Sala de Casación Penal define a la prescripción de la acción penal como “la extinción por el transcurso del tiempo del ‘ius puniendi’ del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador”. En la misma sentencia, la Sala Penal define su naturaleza, al erigir a la prescripción de la acción penal como “materia de orden público constitucional”. En razón de ello es que, en esa sentencia, la Sala, omite entrar en el análisis del alegato del recurso de casación y anuló la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, sin examinar otros puntos del recurso, por considerar que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, “por cuanto al dictar sentencia de condena ya había transcurrido el lapso legal previsto para considerar prescrita la acción penal”, lo cual constituye un vicio que causa nulidad absoluta, precisamente “… por ser la prescripción de la acción penal materia de orden público constitucional, en atención a la sentencia Nº 3.242 de fecha 12-12-2002 dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal…”

Posteriormente, en fecha 19 de mayo de 2006, se dictó decisión Nº 1089 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se reafirma en esa sentencia que la “institución de la prescripción, específicamente referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esta óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado. A saber, a través de aquella el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido esta dentro de los límites temporales fijados por la ley… Ahora bien, la naturaleza de la prescripción no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal, en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado –específicamente en el ámbito procesal penal- dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial nº 31.256, del 14 de junio de 1977).-

            Puntualizado lo anterior, es menester entonces, en virtud de la denuncia planteada por la defensa del acusado, según la cual la acción penal en el presente caso estaría prescrita, que la Sala pase a examinar, en primer término, lo relativo al hecho punible por el cual resultaron imputados los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS Y JOSÉ NICOLAS TOVAR JIMENEZ. Cabe destacar sobre este particular, que el Ministerio Público, en cabeza de su representante abogado FRANKLIN AINAGAS, precisa los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA y OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN GRADO DE TENTATIVA.

            De los delitos antes mencionados el de mayor penalidad, es el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, tipificado en el ordinal 2º del artículo 71 de la Derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, comporta una sanción de prisión de dos (2) a Diez (10) años, contemplándose para el mismo un lapso de prescripción de cinco años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del artículo 108 del Código Penal; pero como quiera que desde la fecha en que se inició la presente investigación, hasta la fecha en que la Fiscal MILENA CONTRERAS SOTILLO, Representante del Ministerio Público, solicitó el Sobreseimiento de la Causa, habían transcurrido un lapso once (11) AÑOS, lapso que resulta incrementado al día de hoy en que se produce esta decisión, y que evidentemente supera al requerido por el Legislador para que en el presente caso opere la prescripción ordinaria de la acción penal. En virtud de ello, lo procedente en el caso que nos ocupa sería decretar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal. Sin embargo, toda vez que en el presente caso estamos ante un indudable caso de Cosa Juzgada, pues por los mismos hechos y personas involucradas se produjo sentencia definitivamente firme en fecha 29 de marzo de 1994, lo procedente y ajustado a derecho es, en lugar de decretar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 28 en relación con el artículo 33 ordinal 4º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en su lugar se impone decretar el Sobreseimiento por Cosa Juzgada, conforme a lo pautado en el ordinal 4º.a del artículo 28 en relación con el ordinal 4º del artículo 33 eiusdem. Así se decide.” (Sic)

 

De lo anteriormente transcrito, se evidencia en criterio del disiente, que el sobreseimiento dictado por los integrantes de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se haya en plena conformidad jurídica, con una motivación suficiente, razonada y fundada en  Derecho, donde se ponderó la tutela judicial efectiva de las partes.

 

La sentencia aquí anulada cumplió con las finalidades de la motivación, porque permitió el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así el requisito de publicidad; se hizo palmario el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, su contenido es razonado, y del mismo se permite conocer el convencimiento y la razonabilidad de los jueces para arribar al dispositivo del fallo, lo cual evidencia que no es producto de un actuar arbitrario, al estar justificado el dispositivo, garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recursos.

 

La Corte de Apelaciones para alcanzar su convencimiento, tomó como base la sentencia definitivamente firme dictada por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda, de fecha 29 de marzo de 1994, en la que se estableció expresamente, “la frustración en la consumación del hecho punible se realizó el día 08 de Mayo de 1.987, ahora bien observa esta Superioridad que ha transcurrido desde el 20 de Mayo de 1987 hasta la presente fecha el tiempo hábil establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público para perseguir y sancionar a los agentes por haber operado la prescripción de la acción penal dado que el órgano auxiliar de Justicia (Cuerpo Técnico de Policía Judicial) tuvo conocimiento de estos hechos punibles el 20 de Mayo de 1.987 y la nueva denuncia que cursa en los autos de fecha 22 de septiembre de 1.993 interpuesta por la Dra. ESPERANZA MARTINO DE FERNANDEZ, en su carácter de Presidente de FOGADE, versa sobre los mismos hechos denunciados el 20 de Mayo de 1987, y ella no aporta elementos no hechos distintos a los denunciado en la primera oportunidad”, por lo que en consecuencia declaró terminada la averiguación sumaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, (normas jurídicas vigentes para el momento de los hechos), con respecto a los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD, ROMAN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI.

 

Decisión que no fue recurrida por las partes en su oportunidad legal.

 

Asimismo, en la decisión del extinto Tribunal Superior de Salvaguarda se dejó también establecido  que:

 

“Se recuerda al Juzgado de la causa que la continuación de la averiguación se decide en relación a los hechos y no en cuanto a las personas, ya que al decidir de esta forma se puede afectar la reputación de personas, porque si no existen suficientes indicios del culpabilidad para que proceda la detención judicial, el solo hecho de mencionarlos perjudica su reputación, pues aparecen como si estuvieran comprometidos en los hechos”.

 

Ciertamente, la procedencia de la averiguación abierta, o la prosecución de la averiguación en el pretérito sistema procesal penal, se acordaba ante la imposibilidad de identificar al autor de los hechos, o cuando los elementos que existían en autos contra del indiciado individualizado no eran suficientes para demostrar su participación, ante estas circunstancias el Juez mantenía abierta la averiguación hasta tanto surgieran nuevos elementos que coadyuvaran a determinar su participación en el mismo.

 

Cabe destacar, que tal y como se ha sostenido en tiempos pretéritos la averiguación quedaba abierta en cuanto a los hechos y no en cuanto a personas, (Sala de Casación Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 426 de fecha 17 de junio de 1992).

 

Ahora bien, la sentencia definitivamente firme, dictada por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda que declaró terminada la averiguación sumaria, seguida en contra de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD, ROMAN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI, por haber operado la prescripción de la acción penal de los delitos de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en grado de Tentativa, Complicidad en Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos en Grado de Tentativa, y Obtención Ilegal de Utilidad por Acto Administrativo en Grado de Tentativa, estableció que la frustración en la consumación del hecho punible se realizó el día 08 de Mayo de 1.987, en virtud del conocimiento obtenido por el órgano auxiliar de Justicia (extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial),  todo lo cual evidencia, que para día 22 de septiembre de 1.993  fecha de la denuncia interpuesta por la Dra. ESPERANZA MARTINO DE FERNANDEZ, en su carácter de Presidente de FOGADE, habían transcurrido más de SEIS (6) AÑOS, tiempo que supera con creces el lapso de CINCO (5) AÑOS, establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para que opere la prescripción de la acción penal de dichos hechos punibles, lo que quiere decir, que para la fecha 15 de octubre de 1993, en que el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial  del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó auto de detención en contra de los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD SALAZAR, RAMON EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI, la acción penal para perseguir dichos delitos se encontraba evidentemente prescrita.

 

Por lógica jurídica, en atención al principio fundamental de igualdad, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que todas las personas son iguales ante la ley, no se permiten discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

 

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo).

 

De igual forma la Sala Constitucional, ha señalado, que no resultaría correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”.

 

Asimismo, dicha Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

 

   Y en aplicación del efecto extensivo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal  es imperioso reconocer, que si a los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ LEON, ANTONIO FUSCO, RAMON PAREDES Y NICOLAS TOVAR JIMENEZ, a quienes se les acordó proseguir la averiguación sumaria por los mismos hechos por los cuales se les decretó averiguación terminada, por prescripción de la acción penal, a los ciudadanos ALFREDO GUILLERMO AAGAARD, ROMAN EDUARDO DELGADO URREA y JAMES PAOLO PAVANELLI, que para éstos también la acción penal se encontraba igualmente prescrita, por lo que en consecuencia tanto el pedimento de la Fiscalía de sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal como la decisión dictada por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, se encuentran a ajustadad a derecho, ya que por efecto extensivo para ellos operó también la cosa juzgada, por cuanto se encontraban en la misma situación jurídica. Criterio que ha sido sostenido en múltiples sentencias por la Sala Constitucional, (Exp.03-2907 del 12/5/2004; 02-1194 del 5/7/2003; 01-1220 del 5/772002; 02-1375 del 9/10/2002 y 00-2358 del 27/3/2001).

 

La Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de realizar un análisis similar al aquí efectuado por el disidente, actuó conforme a derecho, no teniendo como alternativa una decisión distinta a la aquí cuestionada.

 

Considero necesario dejar plasmado la importancia que ha adquirido la institución de la prescripción con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

La misma se centra en lo que es el actual esquema político que se le asignó al Estado venezolano en el  artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un Estado Democrático, social, de Derecho y de justicia, valores que han inspirado que los derechos fundamentales de los ciudadanos hayan adquirido una dimensión especial.

 

Democrático, porque es atinente a la dignidad humana, ya que se da la oportunidad al perseguido a decidir por voluntad propia si se somete a una persecución penal, con todas las garantías constitucionales, o decida que se concluya el proceso poniéndole punto final a la persecución, sin dilaciones indebidas; Social, porque la actuación del Estado está justificada y legitimada para proteger a la sociedad de los delitos, poniéndole límites a ese Estado Social, el cual funciona como una garantía del individuo, porque es el interés estatal la que debe mantener viva la facultad de penar y que esa facultad no traspase los límites de la necesidad social en la persecución penal; De Derecho, todo lo relacionado a la institución de la prescripción, encuentra su justificación constitucional y legal, en el principio de seguridad jurídica, al derecho fundamental del debido proceso, concerniente a un proceso dentro de un plazo razonable y la tutela judicial efectiva.

 

La prescripción de la acción penal, comprende la derogación de la potestad punitiva estatal, por el paso del tiempo, como forma legal de limitar el poder del Estado, aunque por supuesto esto genere efectos procesales  importantes, entre los cuales está el hacer operativo el derecho fundamental de que el proceso penal sea definido dentro de un plazo razonable, expedito, es decir sin dilaciones indebidas, todo lo cual guarda relación con los principios que tiene asignado el Derecho Penal en un Estado democrático y social de Derecho.

 

   Es por ello que la prescripción debe ser entendida como una sanción para el Estado, y, a la vez, como un reconocimiento a favor del imputado que el proceso que se le apertura sólo puede existir durante un plazo razonable, que debe ser legal, o sea, el derecho que tiene a desprenderse el Estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez por todas, su situación frente a la ley penal. Tenemos entonces que la prescripción es un límite del derecho subjetivo del Estado al castigo.

 

En consecuencia, si el plazo ha transcurrido por razones imputables a los entes de persecución del Estado y no al perseguido, es inoportuno, por ser ilegal, mantener vivo el ejercicio de esa facultad pública.

 

La prescripción debe ser concebida como la garantía que una persona no sea perseguida penalmente por el Estado en forma indefinida, bajo la excusa de la existencia de un interés social o estatal de castigo, sino dentro de los límites temporales que él mismo se ha impuesto, como razonables para ello.

 

Independientemente, del interés del Estado o de la colectividad, la existencia de la prescripción se funda en asegurar que el poder punitivo no traspase los límites de la necesidad social.

 

Cuando nos referimos a la prescripción de la acción penal, nos referimos en sentido estricto, al delito, cuya relación jurídica se establece entre el Estado, titular de ius puniendi, y el responsable del delito: La prescripción se explica por la falta de persecución efectiva del delito durante un periodo prolongado de tiempo, bien porque no ha llegado a iniciarse el proceso, bien porque ésta se paraliza, con independencia de las causas concretas que lo hayan motivado.

 

Por lo que la prescripción de la acción penal puede plantearse en el momento inicial del proceso o puede surgir durante el juicio. En ambos casos, la institución dado el carácter público, obra de pleno derecho y el Juez debe reconocerla y declararla aún en contra de la voluntad del reo, en razón que no ha sido establecida en su interés, sino en interés de la propia sociedad.

 

Por la razones expuestas, considero que la sentencia de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto su actuación se debe a que aplicó en la presente causa la garantía constitucional relativa al principio de igualdad, conforme a la Constitución, a las leyes y demás principios fundamentales, por lo que resulta absurdo obligarlo que falle  de manera distinta ante una situación que comporta, esencialmente, los mismos supuestos resueltos con anterioridad (prescripción de la acción penal). Por lo que en consecuencia, la sentencia aquí cuestionada debió ser confirmada y debe ser extensiva a los ciudadanos: ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ LEON, ANTONIO FUSCO, RAMON PAREDES Y NICOLAS TOVAR JIMENEZ.

 

Ahora bien, estoy de acuerdo, con la mayoría decisora, en relación al punto  Nº 5)  donde se “EXHORTA al Ministerio Público a lo siguiente: a) profundizar las investigaciones, a fin de concluir la fase preparatoria en el presente proceso penal, así como determinar y demostrar que la presente causa ha sido producto de asociación delictiva de personas nacionales y extranjeras, quien se han asociado y organizado para el cobro fraudulento de las Notas Promisorias; b) asegurar las Notas Promisorias signadas ICC-322/CC-290 existentes, presuntamente emitidas por BANDAGRO, como cuerpo del delito en el presente caso y, c) ejercer oportunamente el acto conclusivo que corresponda del resultado de la investigación, por cuanto hasta la decisión de la Corte de Apelaciones la presente causa se seguía en virtud de la solicitud realizada por la representación del Ministerio Público de sobreseimiento de la causa, y en virtud de ello el órgano jurisdiccional fijó la audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez no estuvo de acuerdo y procedió conforme lo dispone el artículo, a remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que ratificara o rectificara el pedimento fiscal.

 

Cabe destacar que en el presente caso y hasta la fecha no se ha ejercido la acción penal por parte de su titular, el Ministerio Público.

 

A la luz del Código Orgánico Procesal Penal, se instauró el sistema acusatorio, según el cual, en virtud del ius puniendi, resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público, a excepción de los delitos de acción privada, por estar reservados a la instancia de parte, claro está.

 

Un sistema acusatorio, el cual por demás es propio de los Estados “proteccionistas” como el nuestro, donde la preeminencia, reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, por parte del Estado es requisito ineludible de todo Estado de Derecho.  De ahí que, sea cada día mas frecuente, la propuesta de diversas acciones, tendentes a la eficacia del Poder Judicial (aceleramiento, simplificación y abaratamiento de la impartición de Justicia).

 

La figura del juez de instrucción sucumbió, ante la realidad impostergable de que “nadie es buen guardián de sus propios actos, esto es, quien está comprometido con la eficiencia de una investigación, no puede ser al mismo tiempo, quien controla el límite de sus poderes …”. (Guillén, Fairén. Notas sobre el Proyectado Código Orgánico Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, p. 109) y, es que sin duda, esta tendencia es la que realmente aporta mayor garantía al perseguido penalmente.  Todo ello responde a la necesidad imperiosa de crear un órgano del Estado  que se encargase de la persecución penal (Ministerio Público), el cual fuese totalmente distinto al órgano competente de dirimir el conflicto (órgano jurisdiccional).

 

En opinión de Juan Luís Gómez Colomer, el cambio se fundamenta básicamente en dos aspectos de suma importancia:

 

“1º) La instrucción por un Juez es la institución netamente inquisitiva, por lo que es incompatible en el proceso penal propio de un Estado de Derecho que, se dice, exige la más amplia vigencia del principio acusatorio, contribuyéndose con ello decisivamente a limitar de manera evidente los amplísimos poderes investigadores del Juez de Instrucción en la fase de averiguación o sumarial del proceso penal clásico, bien inquisitivo formal o mixto, acercando la figura del Juez instructor más al papel de árbitro, conforme al modelo ideal anglosajón;

2º) La necesidad, por ir contra el principio de economía procesal, y por cuanto como respuesta adecuada del Estado frente a los ciudadanos a los que exige deberes fiscales, de evitar reiteración de actuaciones procesales, pues las mismas que practicaba el Fiscal las ejecutaba también el Juez Instructor, o a la inversa, consiguiendo con ello por un lado un notable aceleramiento del proceso penal, y por otro, centrar en la vista oral la auténtica importancia de las pruebas, dejando los actos de investigación para fundar exclusivamente la apertura del juicio oral o el sobreseimiento”.  (La Instrucción  del Proceso Penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho Comparado. Consultado en: www.cienciaspenales.org).

 

Respecto a la titularidad de la acción Penal,  la Sala  Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye su ejercicio  exclusivamente al Ministerio Público (delitos de acción pública), sin  dejar a un lado “… el  verdadero interés de la víctima para perseguir penalmente al victimario, lo que logra mediante una serie de mecanismos que le permiten instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular; y ello ha sido reconocido por esta Sala, en sentencia de 3 de agosto de 2001 (Caso: José Felipe Padilla).  Caso que así no fuere, se estaría infringiendo el  artículo 26 Constitucional.”  (Sentencia  Sala Constitucional N°1331-20.06.02-021015, Ponente: Dr. Jesús Edurado Cabrera Romero)  

 

   En relación al monopolio de la acción penal en torno al sistema acusatorio, la Sala de Casación Penal ha confirmado la imposibilidad de instar  al Ministerio Público, como titular de la acción penal, a  que presente acusación formal en lugar de la solicitud de sobreseimiento  “…por cuanto el ejercicio de esta acción es de la exclusiva competencia de este funcionario, con las acepciones señaladas (artículo 285, numeral 4, de la Constitución (…) la tutela judicial efectiva (…)  responde, a la garantía de acceso al procedimiento, el cual no puede hacerse a ultranza y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se dejo dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos, también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva  (…) no sería de ninguna utilidad una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento. Se trataría de una casación inútil (…)”(Sents. Sala de Casación Penal N° 240-160502-02108, 2-17.01.03-0236).

 

Ahora bien, tal y como lo ha sostenido  la Sala Constitucional (Sents. N° 452-24032004; 1303-20062005;  2381-15122006; 1500-03082006;  2381-15122006; y esta Sala de Casación Penal (Sent. N° 2811-7122004,, de manera reiterada,  el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público en modo alguno debe entenderse como ilimitada, toda vez que el juez,  como director del proceso,  debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sent. vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005).

 

Y ello responde tal y como esta Sala de Casación Penal lo sostuvo en la Sent. N° 620 del 07 de noviembre de 2007 a que:

 

“El sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado todo lo cual justifique  dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir  a una sentencia condenatoria.”

 

 

Tal y como lo sostiene Alberto Binder:

 

 “… es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” …  La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación …

 

De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido  y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio.  Caso contrario,  corresponderá el sobreseimiento de la causa si  una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para  presentar la acusación u ordenar el pase a juicio.  Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva.

 

Se trata pues, de un juicio de probabilidad  respecto de  la posibilidad de  proseguir  o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.

 

Como quedó anotado, el juez pasó de ser instructor y sentenciador (sistema inquisitivo) a director del proceso (sistema acusatorio), con amplias facultades para controlar la eficacia de la acusación fiscal a los fines de evitar juicios inútiles, así como de, al término de la audiencia preliminar, declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente, siempre y cuando la naturaleza de la causal no requiera ser dilucidada en el debate oral y público (art. 321 del Código Orgánico Procesal Penal).

 

Y es que precisamente el legislador lo que pretende proteger, tal y como lo adujo esta Sala mediante Sent. N° 620 del 07 de noviembre de 2007,  es la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal, toda vez que si bien es cierto el Ministerio Público ostenta el poder de investigar y de requerir la persecución penal, como titular de la acción penal, no es menos cierto que el juez  está facultado para  controlar los límites de ese poder y tiene la competencia para  decidir.  

 

Por otra parte, cabe destacar, que desde la fecha 29 de marzo de 1994  fecha de la decisión dictada por el extinto Juzgado Superior de Salvaguarda, hasta  el 1º de julio de 1999,  fecha de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrieron más de CINCO (5) AÑOS. Sin actividad alguna por parte de los órganos del Estado.

 

Desde el 24 de septiembre de 1999, el Juzgado de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones a la Fiscalía para que de conformidad con el artículo 507, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, formulara o no la correspondiente acusación, el 06 de septiembre de 2004, la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó el sobreseimiento de la causa, con base a lo siguiente:

 

“Ahora bien, se desprende de la decisión pronunciada por el Juzgado de la           Causa, de fecha 15-10-1993, que el mismo ordenó proseguir la averiguación sumaria, en cuanto a la participación que en los pudiera tener los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ LEON, ANTONIO FUSCO, RAMON PAREDES Y NICOLAS TÓVAR JIMENEZ; observándose en tal respecto que el delito de mayor penalidad, investigado en el presente caso, tal como lo es el de: OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, tipificado en el ordinal 2º del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, comporta una sanción de Prisión de Dos (2) a Diez (10) Años, contemplándose para el mismo un lapso de prescripción de Cinco (5) Años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del Artículo 108 del Código Penal, pero como quiera que desde la fecha en que se inicio la presente investigación, hasta la presente ha transcurrido un lapso de tiempo igual al de: ONCE (11) AÑOS, los cuales evidentemente superan al requerido por el Legislador para que en el presente caso opere la prescripción ordinaria de la acción penal, quien suscribe estima pertinente y ajustado a derecho, solicitar sea declarada la Extinción de la Acción Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 8º del artículo 48 del Código  Orgánico Procesal Penal y en consecuencia sea decretado el SOBRESEIMIENTO de la Causa, de acuerdo con lo consagrado en el ordinal 3º del artículo 318 Eiusdem.” (Sic).

 

Evidentemente, desde que el Tribunal Superior de Salvaguarda decretó la averiguación terminada en lo que a materia de Salvaguarda del Patrimonio Público se refería, de conformidad con el artículo 206 ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público hasta que la Fiscalía del Ministerio Público emitió su acto conclusivo de sobreseimiento de la causa, transcurrieron más de ONCE (11) AÑOS, sin actividad procesal, por parte de los órganos encargados de la persecución penal.

 

En fecha 18 de Octubre de 2005, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vista la solicitud de sobreseimiento presentado por la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la misma Circunscripción Judicial, convocó a las partes para la realización de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 51, pieza 10), y es hasta el 29 de Marzo de 2006, que la Fiscal Sexagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana, envió comunicación signada bajo el Nº 01-FMP-63-290-2006, en la cual solicita la colaboración del Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se sirva tramitar lo conducente a objeto que sean libradas las correspondientes Boletas de Notificación, y que los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, comparezcan a la referida audiencia. (Folios 113 y 114, de la pieza 10)

 

En fecha 18 de Abril de 2006, la Fiscal Sexagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana, envió comunicación signada bajo el Nº 01-FMP-63-340-2006, en el cual señala: “…, quedando sin efecto el Oficio enviado a ese Juzgado en fecha 23/03/2006, signado con el Nº 01-F-63-290-2006”, en el cual solicita la colaboración del Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se sirva tramitar lo conducente a objeto que sean libradas las correspondientes Boletas de Notificación, a los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ LEÓN y JOSÉ NICOLÁS TOVAR JIMÉNEZ, quienes tienen una averiguación abierta en ese juzgado, con la finalidad que comparezca a la audiencia fijada (Folios 127 y 128, de la pieza 10).

 

A los folios 150 al 153, cursa acta de audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada fecha 20 de Junio de 2006, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en la cual se acordó en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL CASTILLO, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ LEON, ANTONIO FUSCO y RAMON PAREDES, librar boletas de encarcelación, a los fines que se realice la audiencia prevista en la norma supra mencionada.

 

Es necesario señalar, que en el presente caso, por una parte, al no existir acción por parte del titular de la acción penal, los ciudadanos mencionados no tenían cualidad de imputados, como han sido mal llamados durante todo el proceso, y en consecuencia mal podía acordárseles ninguna medida de coerción personal, y por otra parte, si el Ministerio Público continuó con las investigaciones para establecer que los delitos cometidos en el año 1987, aún se continuaban cometiendo, por lo que consideraba que era un  delito continuado, tal y como lo señala en la audiencia prevista para resolver el sobreseimiento de la causa, solicitada por ese mismo órgano, en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, estaba en el deber insoslayable de notificar a todas aquellas personas que estaban siendo investigadas por dichos hechos para que éstos pudieran acceder al ejercicio efectivo de todos sus derechos y garantías constitucionales que les consagra nuestra Carta Magna.

 

Quien activó la presente causa fue el representante de la víctima, ciudadano FABIAN SILVESTRE CHACÓN LOPEZ, quien realizó las siguientes diligencias:

 

“I.- Sobre la solicitud de sobreseimiento:

Con fecha seis (06) de septiembre de 2004, la Dra. MILENA CONTRERAS SOTILLO, Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Área de Metropolitana de Caracas, solicito por ante ese Tribunal declarar la extinción de la Acción Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 8º del Artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia fuera decretado el SOBRESEIMIENTO de la causa, de acuerdo a lo consagrado en el ordinal 3º del artículo 318 del mismo Código

La solicitud fue hecha en el Expediente … que conoció el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, iniciada en razón de la denuncia formulada por escrito de la ciudadana ESPERANZA MARTINO DE FERNANDEZ, … en su carácter de Presidente del FONDO DE DEPOSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

(…)

Quedando pendiente la investigación contra los ciudadanos ALEJANDRO NESTOR TINEO SALAS, JORGE RAFAEL CARVAJAL, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ LEON, ANTONIO FUSCO, RAMON PAREDES y NICOLAS TOVAR JIMENEZ, siendo que la participación presumido en cuanto al delito de mayor penalidad es la OBTENCIÓN ILEGAL DE UTLIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO, …, contempla una prescripción de cinco (05) años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del artículo 108 del Código Penal, el Ministerio Público solicitó y así se acordó el SOBRESEIMIENTO de la causa, de acuerdo a lo consagrado en el ordinal 3º del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

(…)

 

En virtud de que me ha sido entregado mandato especial para actuar en el presente expediente recientemente y que objeto la prescripción por contar elementos que indican la existencia de delitos continuados y delincuencia organizada, con todo respeto le solicito se sirva fijar la Audiencia Preliminar dentro de un plazo prudencial para que la República que es la víctima en este caso tenga la oportunidad de presentar los hechos y las argumentaciones jurídicas a que he hecho referencia.

 

Como podrá ver, he preguntado y analizado exclusivamente la pieza 1 del Expediente, pero estoy trabajando para presentar un escrito en los próximos días que facilite el debate de la Audiencia Preliminar, la cual es oral. Le informo adicionalmente que en otros países hay investigaciones o juicios con condena por este caso, lo cual hace presumir que efectivamente nos encontramos en presencia de un grupo de agentes transgresores de la Ley, que pudieran además estar coordinados y realizando ilícitos penales en este mismo momento: …” A los folios 193 al 201, de la pieza 10, cursa (Sic).

 

Escrito presentado por el ciudadano FABIAN SILVESTRE CHACÓN LOPEZ, en el cual solicita que se rechace la solicitud de sobreseimiento y se convoque a la audiencia prevista en los términos que indica la ley procesal, a fin de que convocadas y oídas las partes se ordene formalmente la continuación de esta investigación, por los delitos ya imputados y cualquier otro que se esté produciendo en los mismos términos denunciados.”.

 

De todo lo cual se evidencia, que es el representante de la Procuraduría General de la República, carece de cualidad para como órgano investigador en la presente causa, y es quien ha solicitado a los órganos del Estado que no acuerde el sobreseimiento de la causa, pedido por quien desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal ostenta el monopolio de la acción penal, (Ministerio Público), lo cual crea una dualidad de peticiones, uno solicita el sobreseimiento de la causa, y el otro pide que no se acuerde, cuando la Fiscalía es indivisible, en el sentido de que la institución es única e indivisible, puesto que los fiscales actúan exclusivamente en su nombre. Ello obliga a éstos a actuar como un sólo cuerpo, tanto en la actuación material como en las decisiones jurídicas que adopten, por seguridad jurídica.

 

Así lo dejó expresamente establecido la misma Fiscalía General, en la circular Nº 15-99, en la cual señala:

 

La Fiscalía General de la República hace llegar recordatorio a los representantes del Ministerio Público, en el sentido de que deben acatar las instrucciones emanandas por esta Jefatura sobre los conflictos de distribución de trabajo entre fiscales, cuando consideren que una causa no les corresponde. Al respecto se envía unextracto de la resolución de 8 hrs. del 19 de marzo de 1999, de la Fiscalía General, en que se discute un conflicto de esta naturaleza:

“…Considerando: Efectivamente, como lo señala el Tribunal Superior de  casación Penal en la resolución que motiva este pronunciamiento, estamos en presencia de un conflicto de trabajo que debió resolverse de conformidad con lo que establecen los artículos 7 y 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Circular 02-98 de la Fiscalía General de la República del 13 de enero de 1998, que es de acatamiento obligatorio; que en el punto 14, aparte 1.14-2 señala: …Incompetencia y Ministerio Público… No debe solicitar la “incompetencia” al Juez Penal. En caso de que, en la etapa de investigación, un fiscal considere que una causa no corresponde a su circunscripción territorial, en virtud de las reglas de competencia de los artículos 43 y siguientes del Código Procesal Penal, caben tres hipótesis: …2) Que el conflicto que se presenta entre fiscalías de áreas diferentes (ejemplo: entre las Fiscalías de Alajuela y Guanacaste), en cuyo caso los Fiscales Adjuntos de cada Fiscalía deben discutirlo entre sí, utilizando para ello la vía más expedita, y si no es factible llegar a un consenso, el Fiscal que previno en el conocimiento de la causa debe planear el conflicto de distribución de trabajo ante la Fiscalía General, la cual decidirá en definitiva (artículos 7 y 13 LOMP).

A su vez, en la circular 1-98 del 1° de setiembre de 1998, de la Fiscalía General de la República, se disuso que: …Dentro de las nuevas reglas organizativas se debe atender lo siguiente: 1. El Ministerio Público actuará como un gran bufete, único e indivisible (…). De manea que la Fiscalía General no tolerará los conflictos de distribución de trabajo por razón de especialización y territorio que tanto atraso generan, excepto cuando haya fundamento para ello, sin detrimento de realizar o cumplir con las actuaciones impostergables (páginas 2-3 de Circular 1-98). Resulta claro, entonces, que tanto el Lic. XXX como la Licda. XXX, ambos fiscales del Ministerio Público, (…) no atendieron las circulares en comentario,   provocando un atraso innecesario en la tramitación de esta causa. Además, de que no propiciaron la intervención de los Fiscales Adjuntos, Licenciados XXX y XXX, para la resolución expedita de este conflicto. Tomen nota los Fiscales Adjuntos de lo que se indica con el fin de que se implementen los controles pertinentes, evitar que se repitan estas actuaciones y se acaten las disposiciones de la Fiscalía General como corresponde”. LAS ANTERIORES INSTRUCCIONES DEBEN SER ACATADAS DE INMEDIATO, A EFECTO DE CREAR Y MANTENER LA UNIDAD DE ACCION E INTERPRETACION DE LAS LEYES EN EL MINISTERIO PUBLICO. LOS FISCALES ADJUNTOS DEBERAN VELAR PARA QUE LAS MISMAS SEAN CONOCIDAS Y APLICADAS POR LOS FISCALES ADSCRITOS A SU FISCALIA.” (Sic). (Resaltado mío)

Es necesario acotar, que cada uno de los Poderes Públicos tiene sus funciones propias, las cuales se encuentran bien delimitadas en nuestra Carta Magna, como bien lo dejó sentado la sentencia sometida a revisión en el presente avocamiento, la cual se transcribe a continuación:

 

“En el artículo 247 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se delimitan las atribuciones de la Procuraduría General de la República de la siguiente manera: “La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, y será consultada para la aprobación de los contratos de interés público nacional. La ley orgánica determinará su organización, competencia y funcionamiento.” Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la procuraduría General de la República publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2001, desarrolla y precisa dichas atribuciones cuando en su artículo 1 dispone: “El presente Decreto Ley tiene por objeto establecer las normas relativas a la competencia, organización y funcionamiento de la Procuraduría General de la República; su actuación en la defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, así como las normas generales sobre procedimientos administrativos previo a las demandas contra la República.” Seguidamente su artículo 2 establece: “En ejercicio de las potestades que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son competencias exclusivas de la Procuraduría General de la República asesorar jurídicamente a los órganos del Poder Público Nacional y ejercer la defensa y la representación judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” De todo esto se evidencia que la referida Procuraduría no está autorizada para intervenir como parte en nombre de la República en los procesos penales, ya que estos tienen por objeto la persecución penal más no la defensa patrimonial. La persecución penal es atribución exclusiva del Ministerio Público y cuyas atribuciones están claramente establecidas en el artículo 285 del mismo texto constitucional en cuyo numeral 4 la faculta para “Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.” En nuestro Estado de Derecho es regla fundamental la actuación ordenada de los órganos del Poder Público, y ésta actuación debe ceñirse al mandato expreso del artículo 137 constitucional que es del tenor siguiente: “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.” En consecuencia no es procedente reconocer que la Procuraduría General de la República intervenga en un proceso penal como directora del mismo, como parece haberlo permitido el tribunal a-quo, suplantando atribuciones funciones específicas del Ministerio Público creando una incorrecta dualidad entre ambas instituciones como representantes del mismo Estado que incluso aparecen en posiciones antagónicas, lo cual es un absurdo.”.

 

Esta argumentación de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es cónsona con nuestro actual sistema de justicia, por lo que en el presente caso, si el Fiscal tiene fundamentos serios para señalar que en la presente causa existe la comisión de hechos punibles y tiene individualizado a los autores de los mismos debe proceder a la luz de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como parte de buena fe proteger y garantizar el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, conforme al principio de progresividad, la defensa y  el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.

 

Considero, que siendo el Ministerio Público, quien realiza principalmente la función investigadora dentro de la etapa de la averiguación previa, donde desahoga todas aquellas diligencias necesarias para comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad de los inculpados, debe en el presente caso ejercitar la acción penal, determinar cuáles son los hechos punibles y establecer responsabilidades, los cuales estarán sometidos a un debido proceso con todas las garantías constitucionales para las partes que deberán ser apreciados en definitiva por la autoridad judicial.

 

Por último, considero, que con respecto al ciudadano GUILLERMO JOSE RAMON KLAPKA ANTATO, no aplica el efecto extensivo, de la prescripción de la acción penal, en virtud que los hechos para él datan de mayo de 2007.

Queda en estos términos expresada mis razones

Fecha ut supra

 

La  Magistrada Presidenta,

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                          La  Magistrada,

 

 

Eladio Ramón Aponte Aponte                               Blanca Rosa Mármol de León

 

 

El  Magistrado,                                                           La Magistrada,

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                                  Miriam Morandy Mijares

                                            Disidente

 

 

La Secretaria,

 

 

Gladys Hernández González

 

HMCF/lh

Exp. Nº 2007-384