Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

El 26 septiembre de 2006, el ciudadano abogado HINMEL GONZÁLEZ VENERO e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.389, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DANIEL COMUNIÁN CARRASCO, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad N° 12.312.308, interpuso ante la Sala de Casación Penal, una solicitud de avocamiento en la causa seguida contra su defendido, ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en los artículos 407 y 282 del Código Penal, respectivamente.

 

El 2 de octubre de 2006, se dio cuenta en la Sala del recibo del expediente y se designó ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

El 16 de noviembre de 2006, la Sala admitió el avocamiento y solicitó al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordenó suspender inmediatamente el proceso, de acuerdo con el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo recibido el mencionado expediente el 29 de noviembre de 2006.

 

COMPETENCIA DE LA SALA

 

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen los siguiente:

 

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.

 

Apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18.  “... Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido....

 

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento están relacionados con un juicio penal, por ello le corresponde a la Sala de Casación Penal decidir al respecto. Así se declara

 

HECHOS

 

El hecho imputado por el representante del Ministerio Público y que originó la presente causa, es el siguiente: “…En fecha 07 de julio de 2.001, siendo aproximadamente las once y media de la noche, el ciudadano JOSÉ HUMBERTO DE MONSERRAT DUGARTE GUEVARA, conducía su vehículo marca Toyota, modelo Starlet, color rojo, placas XVE-675, tipo Sedan, específicamente por el barrio La Florida, sector 03, calle Las Llaves de esta ciudad, en esa misma fecha y hora, una comisión policíal (sic) a bordo de la Unidad Rp-76 integrada por los funcionarios SIMÓN GUERRA y DANIEL COMUNIAN, proceden a darle la voz de alto, y acto seguido, al observar que el vehículo no se detenía el funcionario DANIEL COMUNIAN , optó por esgrimir su arma de reglamento, un revólver calibre 38 especial, marca Taurus, serial N° 280584, efectuando varios disparos en contra del mencionado vehículo uno de los cuales impactó contra la humanidad de JOSÉ HUMBERTO DE MONSERRAT DUGARTE GUEVARA, causándole la muerte de manera instantánea…”.

 

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

 

La defensa del ciudadano acusado, fundamentó la solicitud de avocamiento, en lo siguiente: “…El Ministerio Público en la narración de los hechos establece que: En fecha 07 de julio de 2001, siendo aproximadamente las once y media de la noche, el ciudadano José Humberto Monserrat Dugarte Guevara, conducía un vehículo marca toyota, modelo starlet, color rojo, placas XVE-675, tipo sedan, específicamente por el Barrio La Florida, sector 3, calle las llaves de esta ciudad, en esa misma fecha y hora, una comisión policial, a bordo de la unidad RP-76, integrada por los funcionarios Simón Guerra y Daniel comunión, proceden a darle la voz de alto y acto seguido, al observar que el vehículo no se detenía, el funcionario Daniel Comunión optó por esgrimir su arma de reglamento, un revolver calibre 38 especial, marca Taurus, serial 280584, efectuando varios disparos en contra del mencionado vehículo, uno de los cuales impactó contra la humanidad de José Humberto Monserrat Dugarte Guevara causándole la muerte de manera instantánea…todo lo contrario prevé el Protocolo de Autopsia suscrito por el Anatomopatólogo Forense Cupertino Navas, quien precisa que la fecha de la muerte es: 08 de julio de 2001, mas aún ciudadanos Magistrados la Acta de Defunción emitida por la Oficina Municipal de Registro Civil de las Parroquias Candelaria y Santa Rosa, según N° 1215, Tomo III, año 2001…Se presentó por ante este Despacho el ciudadano José Javier de Monserrat Dugarte, quien expuso que José Humberto de Monserrat Dugarte, falleció en fecha 08 de julio del año 2001 (…) El CICPC hizo todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos sin embargo el Fiscal Quinto del Ministerio Público en la persona del Abg. Pedro Belisario no recabó los resultados de las experticias antes descritas para que hiciera el acto conclusivo, hasta el punto que las ocultó y en ningún momento las mencionó en su acusación e incorporó al proceso (…) y la defensa cada vez que le solicitaba los resultados este siempre manifestó que las mismas no eran importantes para él y para la investigación, hasta que la defensa apelara de la negativa del fiscal y en fecha 18 de noviembre de 2003, donde la Corte de Apelación Sala N° 1 le ordena agregar las pruebas al Ministerio  Público en un plazo de 3 días para que la incorporen al proceso sin embargo los jueces no le dieron cumplimiento al mandato de la Corte de Apelaciones (…) En fecha 14 de octubre de 2004 la madre de mi representado interpuso un mandamiento de habeas corpus por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuya decisión determinan 1) INADMISIBLE la acción de amparo constitucional (…) 2) Por orden público constitucional ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, celebre la audiencia preliminar en un lapso perentorio 3) ORDENA al tribunal de la causa se pronuncie en forma inmediata sobre la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En fecha 13 de octubre de 2005 después de cuatro (4) años y dos (2) meses se llevó a cabo la audiencia preliminar a mi defendido donde el tribunal admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y todos los medios probatorios propuestos por la vindicta pública, así como los medios de prueba de la defensa menos la exhumación del cadáver (…)  en vista de esta situación esta defensa apeló de la decisión (…) conociendo la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones  (…)  negando la misma (…)  En fecha 11 de mayo de 2006 esta defensa en vista de la negativa de los respectivos juzgados que han conocido con respecto a la proporcionalidad, en vista que mi representado lleva casi cinco (5) años privado de su libertad interpuse RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (…)  las dos Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal tuvieron conocimiento del presente amparo se inhibieron de conocer del presente amparo  (…) en vista de esta situación se remite oficio con las actuaciones a la presidencia del Circuito a los fines de que designe una Sala Accidental, cosa que no ha sucedido hasta la presente fecha …”.

 

Mas adelante, continuó señalando que: “…Asimismo se constata en las actuaciones originales, que la audiencia preliminar (…) se celebró el 13 de octubre de 2005 sin que hasta la presente fecha se haya llevado a acabo el juicio oral y público...”.

 

ANTECEDENTES DEL CASO

 

El hecho que originó la presente causa sucedió el 07 de julio de 2001.

 

El 2 de agosto de 2001, se celebró el acto de audiencia de presentación de detenido, y se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo con los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano Daniel Comunian Carrasco, por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional simple y uso indebido de arma de fuego, tipificado en los artículos 407 y 282 del Código Penal, respectivamente.

 

El 22 de agosto de 2001, el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentó formal acusación contra el ciudadano Daniel Comunian Carrasco, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 407 y 282 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.

 

El 29 de agosto de 2001, fueron recibidas las actuaciones en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal, el cual fijó la audiencia preliminar para el 11 de septiembre de 2001, a las diez de la mañana (no se realizó).

 

El 8 de julio de 2002, la defensa del ciudadano acusado solicita al Juzgado Séptimo (sic) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, una prueba de exhumación del cadáver, así como la designación de un experto médico forense. El 2 de agosto de 2002, el Tribunal  Quinto de Control al respecto, decidió: “…las actuaciones después de producida la acusación fiscal el proceso entra en la fase intermedia (…)  la fase de investigación culminó (…)  si las partes requieren un medio de prueba, el medio para promoverlas en este caso de la defensa del acusado es después de los cinco días de notificado a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en este caso considera el juez que la fase de investigación concluyó (…) por lo tanto declara IMPROCEDENTE la petición formulada por la defensa del ciudadano…”.

 

Contra el anterior auto, la defensa del ciudadano acusado Daniel Comunian Carrasco, interpone recurso de apelación el  16 de agosto de 2002. Dicho recurso fue contestado tanto por el Representante del Ministerio Público como por la parte querellante.

 

El 27 de septiembre de 2002, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo,  a cargo de los ciudadanos jueces Henry Jesús Chirino (Ponente), Jorge Luis Camacho y Elvira de Caldera, declaró Sin Lugar el recurso de apelación de auto interpuesto.

 

            El 22 de octubre de 2002, la defensa del ciudadano acusado, de acuerdo con la oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, opuso las excepciones previstas en el numeral 4, letra “I” del artículo 28 eiusdem, y solicitó que la misma sea declarada con lugar.

 

            El 15 de septiembre de 2003, la defensa del acusado solicitó al Juzgado Quinto en Función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal que: “… se provea lo conducente y se conceda a nuestro defendido DANIEL COMUNIAN CARRASCO, seguir el proceso en libertad, por cuanto han (sic)  transcurrido mas de DOS AÑOS PRIVADO DE SU LIBERTAD…”,  en virtud de que el imputado tenía mas de dos años detenido, sin que hasta la fecha se haya realizado la audiencia preliminar.

 

            El 18 de septiembre de 2003, el mencionado Juzgado declaró improcedente tal solicitud, señalando lo siguiente: “…existen elementos fundados de convicción para estimar que el retardo judicial alegado por la defensa no es imputable al tribunal, sino que el mismo surge por la no comparecencia del imputado o su defensa a las Audiencias Preliminares fijadas y notificadas por éste tribunal, obligando ello al diferimiento de las mismas en repetidas oportunidades…”.

 

            Contra la anterior decisión, la defensa interpuso recurso de apelación, el 10 de octubre de 2003. El Representante del Ministerio Público contestó el mencionado recurso.

 

            El 18 de noviembre de 2003, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, integrada por los jueces Octavio Ulises Leal Barrios (Ponente), Laudelina Garrido Aponte y María Arellano de Belandria, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto.

 

            Contra la anterior decisión, la ciudadana Hivelize Coromoto Carrasco de Comunian, actuando en representación de su hijo Daniel Comunian Carrasco (acusado) interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de octubre de 2004, un “Mandamiento de Habeas Corpus” a favor de su hijo.

 

            El 5 de agosto de 2005, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor Marco Tulio Dugarte, decidió lo siguiente: “…1) INDAMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana Hivelize Coromoto Carrasco de Comunión, actuando en representación de su hijo, ciudadano DANIEL COMUNIÁN CARRASCO, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2003 por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Carabobo.

2) Por orden público constitucional ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, celebre la audiencia preliminar en un lapso perentorio.

3) ORDENA al tribunal de la causa, se pronuncie en forma inmediata sobre la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”

 

            En razón de la anterior sentencia, el 18 de octubre de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial  Penal del Estado Carabobo, a cargo de la ciudadana juez Sonia Pinto Mayora, celebró la audiencia preliminar en la presente causa (la cual había sido diferida en 44 oportunidades) en la que decidió lo siguiente: “… PRIMERO: Se admiten totalmente las acusaciones presentadas por la representación fiscal…contra los ciudadanos DANIEL COMUNIAN CARRASCO, por presumirlo incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal anterior a la reforma y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo282 ejusden, en perjuicio de JOSÉ HUMBERTO DUGARTE GUEVARA; ...por presumirlo incurso en la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 255 ibídem en relación con el artículo 407 del mismo texto penal vigente para el momento de los hechos, todo de conformidad con el artículo 333 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal derogado (art. 330ordinal 2° actual).

SEGUNDO: Se admite parcialmente la acusación particular propia presentada por la víctima MAGALY MERCEDES GUEVARA DE DUGARTE, …apartándose de la calificación jurídica por la que ésta víctima acusó al imputado al considerar que la misma no se encuentra ajustada a la conducta desplegada por el imputado del proceso en los hechos incriminados; considerando así ajustada a derecho, la aplicación representación fiscal, admitida en el primer punto de esta decisión…TERCERO: Impuesto (sic) los imputados del procedimiento especialísimo de admisión de los hechos éstos manifestaron no querer acogerse a éste…CUARTO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, SE ADMITEN POR SER LÍCITAS, ÚTILES, PERTINENTES Y NECESARIAS PARA EL JUICIO ORAL,  todas las cuales constan suficientemente en los escritos acusatorios que rielan a los folios dos (02) al doce (12) y ciento ochenta y dos (182) al ciento noventa (190) de la presente causa, y son: Testimoniales: Testigos: ELEUTERIO JOSÉ COLINA, JOSÉ JAVIER MONSERRAT DUGARTE, YENNY CAROLINA RIVAS PACHECO, YEINNY LISETH TROCEL CASTILLO, CELINA ISVEN PÉREZ GARCÍA Y CLETO RAMÓN VILLAMEDIANA; Funcionarios y Expertos: HÉCTOR COLINA, LUIS GUEVARA, JOSÉ RODRÍGUEZ, MARIO MOSQUEDA, CUPERTINO NAVA, GERALDINA OMAIRA ROSARIO NATERA, JOSÉ ABREU VILLEGAS, AILEEN TACOA, REBECA ALBORNOZ, RAFAEL GUERRA, JORGE SÁNCHEZ, JOSÉ ANTONIO MONTES, ROBERT RAMÍREZ, SALVADOR SCOLA Y ANGEL OSWALDO CALDERA; de conformidad con lo establecido en el artículo 333 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal (actual art.330 numeral 9°). Las pruebas documentales: Inspección ocular N° 1777 sobre el cadáver del ciudadano JOSÉ HUMBERTO DUGARTE GUEVARA, Inspección ocular N° 1777 realizada en el lugar de los hechos, Inspección ocular N° 1777 efectuada al vehículo marca Starlet, color rojo; Reconocimiento legal, mecánica y diseño practicada a los dos revólveres marca Taurus; Experticia de reconocimiento legal, hematológica y comparación balística a un trozo de proyectil, Experticia de reconocimiento legal, hematológica y comparación de balística a un proyectil; Experticia de Reconocimiento legal practicado al vehículo conducido por el occiso JOSÉ HUMBERTO DUGARTE GUEVARA; Experticia de reconociendo técnico hematológica, barrido y química (ion nitrato) y reactivaciones especiales practicada (sic) en el vehículo starlet de color rojo, propiedad de la víctima; reconocimiento legal y experticia hematológica practicada a las prendas de vestir de la víctima; Protocolo de Autopsia; Experticia de levantamiento planimétrico efectuado en el lugar de los hechos, inspección Ocular N° 1812; Inspección ocular N° 1811; Experticia de Barido N° 618; Experticia de reconocimiento legal practicada a documentación de la víctima, ExperticiaQuímica (ion nitrato) practicada a las vestimentas del occiso e informe de actuación N° 077-2001 realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos de esta ciudad; de conformidad con lo establecido en el artículo 333 numeral 6° ejusdem y el artículo 341 ibídem, para ser incorporadas al juicio oral y público por (sic) su lectura, previa exhibición y reconocimiento de su contenido y firma por parte de los expertos que la practicaron. Las pruebas documentales:  Actas Policiales de fecha 08/07/2001, se admiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 ibídem (artículo 358 actual), para su exhibición en el debate oral y público y el correspondiente reconocimiento de su contenido y firma. Las evidencias materiales: El arma de fuego marca Taurus, serial OF280584; dos (02) proyectiles para arma de fuego calibre 38 especial; las vestimentas que la víctima usó ese día; y montajes fotográficos realizados a los vehículos involucrados, los cuales serán exhibidos en el juicio oral y público; todo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 6° del mencionado artículo 333 ejusdem en relación con el artículo 359 del mismo texto adjetivo penal (artículo 358 actual).

QUINTO:  En relación a las pruebas ofrecidas por el acusador particular; siendo que en audiencia éste ratificó íntegramente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se consideran admitidas para el juicio oral y público, mediante los mismos fundamentos de derecho determinados por éste al tribunal. Además dicho apoderado, ofrece unas fotografías del vehículo del occiso, a fin de que sean exhibidas en el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal anterior a la reforma.

SEXTO:  En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa, SE ADMITEN POR SER LÍCITAS, ÚTILES, PERTINENTES Y NECESARIAS PARA EL JUICIO ORAL, todas las cuales constan suficientemente en el escrito de contestación que riela a los folios cien (100) al ciento tres (103) de la presente causa, y son: Testimoniales: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ, AUGUSTO FLORES BLANCO, MANUEL FELIPE LÓPEZ, MARIO ALFARO, JUAN JOSÉ o IGNACIO QUIROZ, JOEL VILLEGAS; de conformidad con lo establecido en el artículo 333 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

No se admiten  las Fotografías del occiso JOSÉ DUGARTE GUEVARA, ya que las mismas no aportan ningún elemento ni a favor ni en contra de los acusados en el presente proceso. No se admite el plano del sitio de los hechos realizado a mano alzada, por cuanto no consta la identidad de la persona o experto que levantó dicho plano y menos aun fue ofrecido su testimonio para el debate oral y público. No se admiten: los oficios suscritos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penal y Criminalísticas y la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, donde se dejó constancia de haberse colectado muestra de tejido gástrico y de sangre a la víctima, a fin de que fueran debidamente peritadas, ya que no arrojarán ningún elemento ni a favor ni en contra de los acusados, por cuanto nunca se recibieron los resultados de dichas peritaciones. SÉPTIMO:  El Ministerio Público también ofreció en audiencia como medios de prueba para el juicio oral y público …La Prueba de A.T.D. practicada a la víctima de fecha  11/07/2001 suscrita por los expertos NELIDA ASCANIO MORFFES, CRISTINA AMALIS COLINA y BORIS HERNÁNDEZ, cuyos testimonios son ofrecidos de igual manera; y la Experticia de Reconocimiento legal, mecánica, diseño y comparación balística practicado a un arma de fuego, marca Smith & Wesson, modelo 10-8, Calibre 38 especial y seis conchas, suscrito por el experto MARIO MOSQUEDA, cuyo testimonios (sic) es ofrecido también.

Tanto el acusador particular como la defensa ofrecieron las pruebas descritas anteriormente y solicitaron al tribunal  considerase su admisión. En tal sentido…tal como lo refiere el primer aparte del artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal anterior a la reforma, cualquier elemento de convicción puede incorporase al proceso, siempre y cuando las partes manifiesten expresamente su conformidad, en atención también las garantías del debido proceso, derecho a la defensa y respetando el principio de igualdad de las partes, es por lo que SE ADMITEN LAS PRUEBAS MENCIONADAS POR SER LÍCITAS, ÚTILES, PERTINENTES Y NECESARIAS PARA EL JUICIO ORAL y son: Testimoniales: Expertos: MARIO MOSQUEDA, NELIDA ASCANIO, CRISTINA AMALIS COLINA Y BORIS HERNÁNDEZ; de conformidad con lo establecido en el artículo 333 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (actual art. 330 numeral 9°). Las pruebas documentales: La Prueba de A.T.D. practicada a la víctima de fecha 11/07/2001; y la Experticia de Reconocimiento legal, mecánica, diseño y comparación balística practicado a un arma de fuego, marca Smith & Wesson, modelo 10-8, Calibre 38 especial y seis conchas, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 numeral 6° ejusdem y artículo 341 ibídem, para ser incorporadas al juicio oral y público por (sic) su lectura, previa exhibición y reconocimiento de su contenido y firma por parte de los expertos que la practicaron.

OCTAVO:  Se considera procedente la Comunidad de la prueba, afin de garantizar los Principios de Contradicción, Igualdad y Control de las partes en el juicio oral y público.

NOVENO:  DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ART{ICULO 331 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ESTE TRIBUNAL ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y EMPLAZA A LAS PARTES PARA QUE, EN EL PLAZO COMÚN DE CINCO (5) DÍAS, CONCURRAN ANTE EL JUEZ DE JUICIO COMPETENTE.

DÉCIMO:  Se mantiene la medida privativa preventiva judicial de libertad que obra en contra del acusado DANIEL COMUNIAN CARRASCO,  en virtud de existir en curso apelación interpuesta por éste de la decisión de este tribunal por medio de la cual se le negó la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, y a fin de evitar sentencias contradictorias referidas a la solicitada aplicación del principio de proporcionalidad, toda vez que se efectuó potr (sic) orden del tribunal supremo de justicia…”.

 

            Contra la anterior decisión ejercieron recurso de apelación el defensor del acusado y la víctima querellante.

 

            El 18 de Enero de 2006, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el acusado y parcialmente con lugar el interpuesto por la víctima, con relación al segundo punto impugnado: omisión de subsanamiento sobre las testimoniales ofrecidas y ordenó la subsanación de tal pronunciamiento por parte de juez a quo.

 

            El 23 de febrero de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal subsanó la omisión anteriormente señalada y ordenó: “…se admiten las testimoniales de los ciudadanos EDGAR NEGRETE y MARIO TERAN, ofrecidas por el abogado ARISTIDES RUBIO HERRERA en su carácter de representante judicial de la víctima MAGALY MERCEDES GUEVARA NOGUERA…”

 

            El 11 de Mayo de 2006, la defensa del ciudadano acusado solicitó nuevamente la práctica de la exhumación del ciudadano JOSÉ HUMBERTO DUGARTE GUEVARA, a través de un recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar el 7 de julio de 2006 por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

 

            El 11 de Mayo de 2006 la defensa del acusado interpuso acción de amparo contra la decisión dictada el 28 de abril de 2006 ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que declaró “…la aplicación del principio de proporcionalidad, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado DANIEL COMUNIAN CARRASCO, …declara improcedente la petición formulada por el imputado referente a la exhumación del cadáver del ciudadano HUMBERTO DUGATE GUEVARA, por considerarla extemporánea…”

 

            El 8 de noviembre de 2006 se fija el Juicio Oral y Público el la presente causa para el 30 de noviembre del mismo año a las once y treinta horas de la mañana.

 

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

 

            El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo a cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

En el presente caso, el solicitante señala que han existido graves infracciones al ordenamiento jurídico vigente “…cuestión que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial, paz pública, seguridad jurídica y la imparcialidad de los órganos del Estado…”

 

            Indica además, que la Sala Primera de Corte de Apelaciones ordenó al Ministerio Público agregar en un plazo de tres días las pruebas por él solicitadas sin que –según su criterio- hasta la fecha se haya dado cumplimiento a tal mandato. Asimismo se observa que ha interpuesto en numerosas recursos de apelación contra las sentencias que declaración sin lugar la solicitud de la prueba de exhumación de la víctima.

 

            Por otra parte plantea el recurrente, que interpuso una acción de amparo constitucional, la cual no ha sido resuelta por cuanto los jueces que integran las Dos Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se han inhibido de conocimiento de la misma en virtud de haber conocido de la causa a través de los recursos de apelación interpuestos.

 

            Ahora bien, de las actuaciones que constan en el expediente se observa que en la presente causa, ha existido un retardo en la realización de la audiencia preliminar, la cual fue diferida en 44 oportunidades, siendo celebrada el 18 de octubre de 2005,  luego de que la Sala Constitucional, el 5 de agosto de 2005 ordenará la celebración de la misma en un lapso perentorio.

 

            Por otra se observa, que hasta la presente fecha no se ha realizado el juicio oral y público, por causas imputables al acusado y su defensa, por cuanto se observa en los diferentes autos de diferimiento que tal solicitud es realizada por esa parte actuante, así como la indiferencia de la defensa del acusado, a la celebración de tal acto, tal como se advierte en las actuaciones siguientes: “…16-06-06, Visto que el día de hoy fue fijado por este Tribunal la realización de juicio oral y público, a las 11:30 minutos de la mañana …y siendo las 12:15 m, transcurrido así el lapso de espera…esta defensa se retira a las instalaciones del palacio a realizar labores propias de mi despacho.... Abog. HIMMEL GONZÁLEZ. Defensora Privada”. “…17 JUL 2006… este Juzgado fijó para el 18 de julio de 2006  a las 10:30 am… en vista de que por razones familiares tengo que viajar a la ciudad de Calabozo Estado Guárico en la fecha indicada…solicitó el diferimiento del presente juicio…”. “…18 de junio de 2006…en vista del escrito presentado ayer…aunado a la falta de traslado del acusado…queda fijado para 04/08/06...”.”…

 

            Aunado a ello, todas las pruebas solicitadas por la defensa, por el representante del Ministerio Público, y la parte querellante fueron admitidas en la audiencia preliminar, a excepción de:  “… las Fotografías del occiso JOSÉ DUGARTE GUEVARA, ya que las mismas no aportan ningún elemento ni a favor ni en contra de los acusados en el presente proceso … el plano del sitio de los hechos realizado a mano alzada, por cuanto no consta la identidad de la persona o experto que levantó dicho plano y menos aun fue ofrecido su testimonio para el debate oral y público.  los oficios suscritos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penal y Criminalísticas y la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, donde se dejó constancia de haberse colectado muestra de tejido gástrico y de sangre a la víctima, a fin de que fueran debidamente peritadas, ya que no arrojarán ningún elemento ni a favor ni en contra de los acusados, por cuanto nunca se recibieron los resultados de dichas peritaciones…”.

                       

De la misma forma, se advierte que todos los recursos interpuestos por la defensa del acusado, fueron resueltos en forma oportuna, en fiel cumplimiento de la Ley, determinando esta Sala, que las únicas dilaciones existentes se han debido a la inasistencia del acusado y su defensa a los actos que han sido notificados

 

Al respecto, la Sala ha señalado en infinitas oportunidades que el avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente.

 

            Respecto a la acción de amparo intentada por la Defensa del acusado y que según éste no ha sido resulta en virtud de que no se ha conformado una Sala Accidental en ese Estado, para que conozca de la misma, la Sala  mediante llamada telefónica realizada por la Secretaría, conversó con el Dr. Luis Possamai, Secretario de la Corte de Apelaciones, quien informó que la constitución de la Sala Accidental se realizó el 14 de noviembre de 2006, y está conformada por los jueces Attaway Marcano Ruiz (Ponente), Ana María del Giaccio  y Henry Chirinos. Y la audiencia constitucional en el presente caso, está fijada para el 19 de diciembre del presente año.

 

            DECISIÓN

 

            Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

 

1.-  Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

2.-  Se declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la Defensa del ciudadano acusado Daniel Comunian Carrasco.

3.- Se ordena la celebración inmediata del juicio oral y público, informando a esta Sala, el cumplimiento de la presente decisión.

 

            Remítase copia de la presente decisión a la Sala Accidental de la Corte del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año 2006. Años 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

Las Magistradas,

 

 

                                                           BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

                        Ponente,

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

 

 

DNB/eams.

EXP Nº 407-06