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Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El 5 de diciembre del 2005, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en
Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante
sentencia dejó establecido lo siguiente: “...en el caso de autos la querellada BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A.,
procedió a retenerle al querellante todas las cantidades de dinero que por
concepto de SALARIO y otros conceptos laborales como Alguacil del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia le fueron depositadas en la CUENTA CORRIENTE
(NÓMINA) Nº 0134-0086-56-0861214052 que a solicitud de la DEM-ZULIA fue abierta
en dicho Banco, a partir del 16-6-04 tal como se evidencia de los Estados de
Cuenta expedidos por la referida entidad Bancaria...(Omissis)…
se observa que tanto el querellante
como el querellado están contestes en afirmar que la acción desplegada por el
Banco no pretendía la apropiación sin ningún motivo o causa preexistente; antes
por el contrario, se ha insistido en que la pretensión de tal conducta fue la
de compensar, descontar o hacer efectivo unas acreencias que el querellante
mantiene sin solventar respecto de la querellada derivadas del contrato
mercantil existente entre éstos, con ocasión de la emisión al Querellante por
parte de la referida entidad bancaria, de las siguientes Tarjetas de Crédito:
1. VISA Nº 4545-2038-4011-1094; 2. MASTER CARD Nº 5401-4029-2998-4435; y 3.
AMERICAN EXPRESS Nº 3702-431150-22779, y de cuyo uso se han derivado deudas a
favor del Banco emisor, según el accionante, por un monto de Bs. 2.167.177,04;
Bs. 2.624.931,51; UN MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (1.500,00 $)
respectivamente; procediendo a retenerle todas las cantidades de dinero que por
concepto de SALARIO y otros conceptos laborales como Alguacil del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia le fueron depositados en la CUENTA CORRIENTE
(nómina) Nº 0134-0086-56-0861214042…(Omissis)…
en el presente caso, la conducta
atribuida a la querellada no resulta típica, no apreciándose en todo caso, el
aspecto subjetivo de intencionalidad en el agente que permita reprochar
penalmente su proceder, puesto que se ratifica que las partes han sido
contestes en afirmar que la Querellada ha pretendido ejercer un pretendido
derecho de compensación en relación con las cantidades adeudadas por el
querellante y derivadas de la relación contractual de carácter mercantil con
ocasión de la emisión de las tarjetas de créditos ya señaladas, …”.
Por estos hechos, el mencionado Tribunal Décimo en Función de Control,
en la misma fecha DECLARÓ CON LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO,
presentada por el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en
virtud de que los hechos denunciados en la querella interpuesta por el
Apoderado Judicial del ciudadano Walter Jesús Albarrán Finol (víctima) contra BANESCO, BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A. no
revisten carácter penal.
Contra esa sentencia apeló el abogado, ciudadano Euro Blanchard Cuauro,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 19.487, en
su carácter de Apoderado Judicial del querellante Walter Jesús Albarrán Finol
(víctima).
La Sala Dos de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial
Penal, integrada por los jueces Arelis Ávila de Vielma (Ponente), Irasema
Vilchez de Quintero y Juan José Barrios León, el 16 de febrero del 2006, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de
apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del querellante (víctima) y CONFIRMÓ la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado de Control.
De la anterior sentencia recurrió en casación el Apoderado Judicial del
querellante Walter Jesús Albarrán Finol (víctima).
El Apoderado Judicial del querellado (BANESCO, Banco Universal S.A.C.A.), abogado Emercio José Aponte Núñez,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 56.077,
contestó el recurso de casación propuesto y la Corte de Apelaciones remitió los
autos al Tribunal Supremo de Justicia.
Recibido el expediente el 21 de abril de 2006 en la Sala de Casación
Penal, se dio cuenta del ingreso de la causa y se designó la ponencia a la
Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES
BASTIDAS, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.
La Sala de Casación Penal el 22 de Junio de 2006, mediante auto A-71, de
conformidad con los artículos 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la
primera, segunda y tercera denuncia del recurso de casación propuesto por el
Apoderado de la víctima y ADMITIÓ la
cuarta denuncia, convocando a las partes para la celebración de la audiencia
oral ante la Sala, de conformidad con el artículo 466 eiusdem.
El 1 de agosto de 2006 se realizó la correspondiente audiencia oral ante
los Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
compareciendo las partes.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala
pasa a pronunciar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467
del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
RECURSO DE CASACIÓN
CUARTA
DENUNCIA
El impugnante denuncia la “Errónea interpretación de Ley”. Para
fundamentar su denuncia expresa: “...La
Corte incurre en errónea interpretación de la Ley, pues en el caso que nos
ocupa no se está ventilando sobre la aplicabilidad o el cumplimiento de un
contrato mercantil surgido entre mi representado y la citada institución
bancaria conocido como contrato para la emisión y utilización de tarjetas de
crédito, pues es de todos conocido que el incumplimiento de alguna de las
obligaciones contraídas, debe ser dilucidado por el Juez en razón de la
materia.
El caso que nos ocupa está referido
exclusivamente a una conducta que aparece expresamente señalada en el Código
Penal, pues el delito de apropiación indebida que se le imputa a la querellada
nada tiene que ver con el contrato mercantil suscrito por mi representado y la
institución bancaria BANESCO BANCO
UNIVERSAL S.A.C.A., pues la actividad ilícita desplegada por la citada
institución bancaria y que dio origen a la querella interpuesta, no aparece
reflejada en ninguna cláusula o norma mercantil…”.
Para decidir, la Sala observa:
Del fundamento de la denuncia anteriormente transcrita, se evidencia,
que el impugnante señala como erróneamente interpretado el artículo 470 del
Código Penal.
Respecto a la mencionada disposición, la doctrina de la Sala ha
establecido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación
indebida, tipificado en el artículo 468 del Código Penal son: “…a) que el agente se apropie de una cosa;
b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se
trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier
título; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de
ella un uso determinado. Habrá
apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los
objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión,
industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando
sean por causa del deposito necesario…”. (Sentencia del 29-10-70 GF. 70.
2E. Pág. 613).
Aplicando lo antes transcrito al caso concreto, se evidencia que el
criterio sustentado por la recurrida se encuentra ajustado a la interpretación
que del artículo 470 del Código Penal ha realizado la Sala.
En efecto, los jueces de la recurrida, en relación con el delito de
apropiación indebida, establecieron que: “…para
que se configure el ilícito penal antes referido es necesario que el sujeto
activo se apodere de un bien ajeno el cual le ha sido confiado con la intención
de hacer de ella un uso determinado, con ánimo de beneficiarse o beneficiar a
un tercero…”.
Y para considerar inexistente ese delito señalaron que. “…En el caso de marras, se observa que la
acción desplegada por el presunto imputado no se puede subsumir al contenido de
la norma sustantiva que se pretende imputar, pues si bien es cierto que los
hechos que dieron origen a la misma se suscitaron en ocasión a que el
querellante ciudadano WALTER JESÚS ALBARRÁN FINOL, como anotamos anteriormente,
previa solicitud realizada en fecha 25 de febrero de 2002, por ante la
institución Banesco Banco Universal S.A.C.A, hoy querellada, se hizo acreedor
de tres tarjetas de crédito, a saber las tarjetas (sic) Visa, Master Card y American Express de las cuales se derivaron unas
deudas por parte de este, a favor de la mencionada entidad bancaria, con
meridiana claridad se observa que surge una relación entre el accionante como
cliente, y el accionado como institución bancaria, en atención a un contrato… de servicio que como entidad bancaria
prestaría el banco… instituyéndose
las condiciones generales por la cual se regirán y a la cual están sujetos sus
usuarios, relación que desde este punto de vista es un principio estrictamente
comercial, deviniendo de esta relación igualmente el uso de derechos, a los que
se hacen acreedores legal y contractualmente….(Omissis)…
observamos que dicho cobro lo efectúa
el acreedor sobre una cuenta corriente…(Omissis)…
y en el caso de marras, se observa en
la cláusula DÉCIMA TERCERA de las ´CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO PARA LA
EMISIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO ´…EL CLIENTE, autoriza expresamente e irrevocablemente a EL BANCO para
que incluso sin previo aviso, pueda compensar y debitar cualquier obligación
derivada del presente contrato, total o parcialmente… de cualesquiera cuenta… del
cual sea titular o llegue a ser titular, abiertas en las agencias o sucursales
de EL BANCO…(Omissis)…
el querellante es cuentacorrentista
del querellado, aunque la cuenta se denomine cuenta nómina,…(Omissis)…
Del análisis realizado, concluye esta
Sala que no se demuestra la comisión de delito de apropiación indebida
calificada, ni de delito alguno, por cuanto los elementos configurativos del
hecho ilícito imputado por el querellante no convergen en el presente caso…”
Por todo lo expuesto, estima la Sala que la recurrida no incurrió en
error de interpretación de la disposición legal denunciada, pues descartó la
existencia de ese ilícito penal en los hechos indagados por el Ministerio
Público, al establecer la licitud del cobro efectuado por la institución
bancaria, de acuerdo con lo convenido en la cláusula décima tercera de las
“Condiciones Generales del Contrato para la Emisión de Tarjetas de Crédito”, la
cual dispone que se “…autoriza
expresamente e irrevocablemente a EL BANCO para que incluso sin previo aviso,
pueda compensar y debitar cualquier obligación derivada del presente contrato,
total o parcialmente… de cualesquiera
cuenta… del cual sea titular o llegue
a ser titular, abiertas en las agencias o sucursales de EL BANCO…”.
En consecuencia, concluye que no existe el error de interpretación,
aducido por el recurrente y por ello declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana
de Venezuela, por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la presente denuncia de casación interpuesta por el
Apoderado Judicial del ciudadano Walter Jesús Albarrán Finol, en su condición
de víctima.
Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el
expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en
el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año 2006.
Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO APONTE APONTE
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR
CORONADO FLORES
Las Magistradas,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
DEYANIRA
NIEVES BASTIDAS
Ponente
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
DNB/eams
EXP. RC06-196.
VOTO CONCURRENTE
Yo, Blanca
Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la presente decisión, con
base en las consideraciones siguientes:
La Sala, en
la decisión que antecede, DECLARO SIN
LUGAR el recurso de casación interpuesto por el Apoderado Judicial del
ciudadano WALTER JESUS ALBARRAN FINOL,
en su condición de víctima en la comisión del presunto delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA.
Pues bien, si
bien estimo, que el presente caso no reviste carácter penal, como lo asentó la
Sala, por cuanto los hechos son de naturaleza mercantil, y debe ser dilucidado
por la jurisdicción competente en dicha materia, debemos observar que dada la
existencia de un contrato, conocido como contrato de adhesión, frecuentemente
utilizado por las entidades bancarias, de seguros, concesionarios y otros, al
que el usuario del servicio se adhiere sin discutir dichas condiciones,
representando una imposición a la cual el cliente se obliga, apreciamos que en
el presente caso la acción realizada por la compañía equivalió en la práctica a
un embargo de salario, constitucionalmente prohibido en el artículo 89 de la
Constitución Nacional. Se evidencia en el caso de autos una intervención sin
orden judicial de una cuenta de nómina a todas luces abusiva, ya que ello sólo
es posible cuando un tribunal dicte una medida de embargo de sueldo con ocasión
de las denominadas obligaciones privilegiadas, tales como la pensión de
alimentos o en materia penal; o en caso de existir orden de confiscación de
bienes, como medida cautelar o definitiva, en casos de narcotráfico, siempre y
cuando haya indicios o se tenga plena prueba de que el dinero habido en una
cuenta bancaria tiene procedencia ilícita.
Si
bien la conducta desplegada no es punible, no podemos dejar de destacar que es
éticamente reprochable, pues del análisis de las actas se deriva que le fueron
hechos descuentos mensuales del salario íntegro de la persona que, sin lugar a
dudas, fue conducta contra los derechos humanos, atentando directamente contra
la subsistencia del trabajador, lo que podría haber hecho procedente una
actuación por ante la jurisdicción laboral.
Por ello,
considero, que en efecto, el recurso de casación debe ser declarado Sin lugar,
pero no porque el recurrente aceptó las condiciones impuestas por la entidad
bancaria, sino, porque estos hechos no revisten carácter penal.
En virtud de lo anterior
quedan así expresadas las razones del presente voto. Fecha ut supra.
El Magistrado Presidente,
ELADIO APONTE APONTE
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR
CORONADO FLORES
Las Magistradas,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
Disidente
DEYANIRA
NIEVES BASTIDAS
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
BRMdL/rder
VS 06-0196(DNB)