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Ponencia de la Magistrada
Blanca Rosa Mármol de León.
En fecha 6 de febrero de 2006 el abogado PEDRO
JOSE TROCONIS DA SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.395, en su
condición de defensor del ciudadano JOSE
JESUS GONZALEZ RIVERO, interpuso recurso de casación contra de la sentencia dictada por la Corte de
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, constituida por los
jueces Dulce Mar Montero Vivas, Nora
Zumaya Valera y Amado José Carrillo, que DECLARÓ
SIN LUGAR el recurso de apelación
ejercido por la defensa del acusado, confirmando la decisión dictada por el
Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3, que CONDENÓ a los ciudadanos JOSÉ JESÚS GONZALEZ RIVERO y LORENA BERSAY
DURAN MUJICA venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros.
7.414.283 y 15.424.546, respectivamente, a sufrir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN como autores
del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
El recurso no fue
contestado por la parte Fiscal.
Remitidos los autos a
este Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, correspondió la
ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 23 de octubre de
2006 la Sala admitió el recurso de casación interpuesto y convocó la
correspondiente audiencia pública.
En fecha 14 de diciembre
de 2006 se celebró la correspondiente audiencia pública, en la cual las partes
presentaron sus alegatos.
Cumplidos como han sido
los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia en los términos
siguientes:
HECHOS
“…Por lo que con todo el acervo probatorio recabado
durante el debate, el Tribunal considera que se ha probado la culpabilidad de
los acusados LORENA BERSAY MUJICA y JOSE JESUS GONZALEZ, pues los ciento treinta
envoltorios contentivos de ciento cuarenta y tres gramos con doscientos
miligramos (143,200 gs) de Marihuana y los objetos propios para el pesaje, y
conformación de los envoltorios como balanza,
tijeras e hilos fueron efectivamente localizados en la habitación de dormir de
la acusada y en el taller de zapatería en el que labora el ciudadano JOSE JESUS
GONZALEZ, quienes además declararon al
Tribunal no haber tenido contacto con dicha sustancia, lo cual resultó desvirtuado por la
prueba toxicológica que les fuera realizada a cada uno de ellos por la experto Nelly Daza,
incorporada al debate y ratificada en su contenido y firma
por la testigo, con resultado positivo tanto en raspado de dedos como en orina ambos acusados. Documental que se valora en conjunto con la
testimonial rendida, para dar por
probado que efectivamente los acusados
no dicen la verdad sobre los hechos, y su versión es propia de una coartada que
resultó insuficiente para destruir el cúmulo de pruebas presentada por el
Ministerio Público, y así se establece.
De lo anteriormente expuesto se colige que los
acusados deben responder de la comisión del delito de Distribución de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el
artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por lo cual la presente
sentencia necesariamente será condenatoria declarándose la culpabilidad
de LORENA BERSAY DURAN MUJICA y JOSE JESUS GONZALEZ a tenor de lo previsto en
el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
PENALIDAD
Demostrada como
ha sido la comisión de un hecho punible, así como la culpabilidad de los
acusados en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, tipificado en el artículo
34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y
siendo que tal tipo penal establece una pena de prisión de diez (10) a veinte
(20) años, siendo la pena aplicable a tenor de lo previsto en el artículo 37
del Código Penal, el término medio, resultante de la suma y división de ambos
extremos, se tiene una pena media de quince (15) años de prisión. Ahora bien el Tribunal aplica la pena en su
término mínimo de diez (10 años de
prisión atendiendo a la falta de antecedencia penal de los acusados, todo de
conformidad a lo previsto en el ordinal
4° del artículo 74 del Código Penal mas las accesorias de ley, pena esta que en
definitiva cumplirán los acusados LORENA
BERSAY DURAN MUJICA y JOSE JESUS GONZALEZ en el centro de reclusión y en los
términos que establezca el Juez de Ejecución a quien le corresponda conocer de
la presente sentencia, tal lo establece los artículos 480 y subsiguientes del
Código Orgánico Procesal Penal y así se decide..”.
PUNTO PREVIO
La presente decisión
favorecerá a la ciudadana LORENA BERSAY DURAN MUJICA, quien goza de una medida
cautelar sustitutiva de libertad aún cuando la misma expresamente manifestó a
la Sala su voluntad de no interponer recurso de casación contra la sentencia
condenatoria dictada en su contra.
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO
JOSE JESÚS GONZÁLEZ RIVERO
PRIMERA DENUNCIA:
Con base en el artículo
460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la errónea interpretación del
artículo 210 eiusdem, atinente a la necesidad de una orden escrita de un juez
para realizar el allanamiento.
En tal sentido expresa:
“…Ahora bien honorables Magistrados de esta Sala de
Casación Penal, es evidente, que los integrantes de la Corte de Apelaciones del Estado Lara,
no entendieron el sentido de la denuncia formulada por esta defensa en el
recurso de apelación interpuesto, toda vez, que no se pronunciaron sobre el
verdadero fundamento que la motiva, ya
que nunca hicimos referencia a la nulidad de la orden de allanamiento, ni
que la misma contenía vicios de nulidad, toda vez, que nuestra denuncia consistía sobre la ilegal
actuación de los funcionarios policiales,
quienes con una misma orden de allanamiento que autorizaba el
ingreso a una vivienda ubicada en el
Barrio La Cruz, callejón ciego entre carreras 23 y 24, casa de color blanco y azul, sin número en la
ciudad de Barquisimeto, Estado Lara (casa habitada por la coacusada Lorena
Bersay Mujica), ingresaron a esa vivienda y a la vivienda habitada por la
familia de mi representado, la cual colinda con la vivienda de la coacusada
Lorena Bersay Mujica. Además, de
ingresar a la vivienda de la familia de
mi representado sin orden de
allanamiento, se hicieron acompañar
de UN SOLO TESTIGO, quien
presenció presuntamente todo el acto que llevaban a cabo los funcionarios
encargados del mismo, haciendo creer (los funcionarios policiales actuantes) a
los jueces que conocieron la presente causa, que ambas vivienda conformaban un todo, lo cual resultó ser totalmente falso y así quedó demostrado
en inspección ocular practicada por el
Tribunal de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de abril de
2005, tal y como se evidencia a los folios 490 al 494 del presente asunto.
La situación expuesta, vulnera el derecho constitucional
de la inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto previsto en el
artículo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues, tal y como prevé
la norma constitucional, estos recintos no podrán ser allanados SIN ORDEN JUDICIAL, (salvo casos
de excepción) y los ciudadanos jueces no pueden avalar estas conductas
irregulares puestas en práctica por algunos funcionarios adscritos a órganos de
seguridad del Estado Lara y mucho menos podemos permitir como excusa para una
condenatoria que los funcionarios ante la falta de cerca divisoria entre ambas
viviendas, PRESUMIAN QUE LAS MISMAS CONSTITUIAN UN TODO…”.
(…)
“…No se entiende lo que quieren decir los jueces
profesionales, en el sentido, de que la defensa no desvirtuó que eran dos
inmuebles, cuando en actas, cursa inspección ocular practicada por el propio
Tribunal de Juicio, donde quedó perfectamente demostrado la existencia de dos
viviendas perfectamente deslindadas; pero que a su vez, los miembros de alzada,
reconocen la existencia de ambas viviendas cuando manifiesta que ‘los
acusados son contestes en afirmar que en ese tiempo el cercado era de palo y
alambres y se comunicaban las dos casas por el patio…la cerca es de palo y se
cayó’…’la casa de la vecina se comunicaba porque la cerca estaba deteriorada…’,
haciendo indubitablemente la idea de una convivencia en común entre los hoy sentenciados,
diferenciándose solo con una entrada independiente’. Obsérvese, que el
tribunal de alzada, reconoce la existencia de dos viviendas, porque así lo manifestaron
los acusados y ante este reconocimiento, resulta evidente, que si existía una
orden de allanamiento para una de las viviendas, mal podían los funcionarios policiales ingresar a
otra vivienda sin una orden debidamente
expedida por un tribunal de control. No
se puede amparar esta flagrante violación del derecho a la inviolabilidad del
hogar, bajo el pretexto, de que las casas no estaban debidamente deslindadas, ya que la ley
adjetiva penal en protección de la norma constitucional prevista en el
artículo 47 de la Constitución de la República, no prevé una excepción de este
tipo, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente ‘Cuando
el registro se deba en una morada, establecimiento comercial, en sus
dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita
del Juez’. (subrayado de la defensa); en consecuencia, si bien es cierto, existía una orden de allanamiento para el registro de una vivienda, no es menos cierto y así se
encuentra demostrado, que esa vivienda
no era la que habita mi defendido JOSE JESUS GONZALEZ…”.
(…)
“…Como podemos apreciar del extracto anterior, la Sala
Única de Apelaciones del Estado Lara,
reconoce en principio el contenido de la
norma prevista en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, con relación a que la misma establece, que para la práctica
del registro, debe realizarse en presencia de dos testigos, preferiblemente
vecinos del sector, pero posteriormente, concluyen con una interpretación o
aplicación errónea de la norma y dan paso a una opinión muy personal alejada de
toda realidad jurídica del derecho procesal, ya que aducen -justificando la
actuación de los funcionarios
policiales-, que los mismos tuvieron que ingresar a la vivienda de mi defendido
con un solo testigo porque ‘se vieron moralmente obligados con el
ejercicio de su oficio, a no dejar
oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron
comisionados’…
…Ciudadanos Magistrados de esta honorable Sala de
Casación Penal, con la transcripción de los extractos anteriores, hemos
demostrado el vicio en que ha incurrido
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, toda vez, que aplican
erróneamente el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, consideran existencia de excepciones no previstas en la
norma e interpretan las existentes en forma equívoca, a los efectos de obviar
los requisitos exigidos para la validez del acto de registro…
…Por otra parte, constituye un error de aplicación de
la norma, justificar la ausencia de un
testigo (cuando la norma exige dos), bajo
la premisa de que ‘moralmente
los funcionarios policiales en el cumplimiento de su oficio, debían
proceder a registrar la vivienda para evitar la comisión del delito’, pues,
la norma in comento es clara sobre
este punto, los funcionarios para
proceder al registro de una morada o establecimiento privado, deben hacerse
acompañar de dos testigos preferiblemente vecinos del sector, y si en el sector
no había personas con quien pudieran contar, podían los funcionarios policiales ubicar a otros
fuera del lugar o sitio a allanar, toda vez, que la exigencia de que sean
vecinos del sector no es punto imperativo en la norma.
….es este
punto, en donde la defensa
consolida la denuncia de que la sentencia del Tribunal de Juicio se
funda en pruebas ilegalmente obtenidas,
toda vez que la finalidad del allanamiento solicitado por los funcionarios actuantes, era con el sentido de obtener lícitamente, las
pruebas que demostraba la comisión del
hecho enunciado y no con el propósito de
impedir la comisión de un delito o
evitar su perpetración, salvo que en la realización del acto, se suscitara alguno de los casos
excepcionales que contempla la propia
norma lo cual no sucedió, y ante la
ausencia de tales excepciones, resulta evidente que la Corte de Apelaciones del
Estado Lara erró en su interpretación y aplicación del contenido del
artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal…”.
La Sala para decidir,
observa:
Denuncia el recurrente el
vicio de errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal
Penal, al haber practicado el allanamiento en la residencia de su defendido sin
tener orden de allanamiento expresa para revisar tal inmueble. Así mismo denuncia el recurrente que incurrió la Corte de Apelaciones en el vicio
de error en interpretación de dicha norma, al haber considerado que los
policías se encontraban “moralmente obligados” a realizar tal allanamiento y hacerlo con un
solo testigo, a pesar de que la norma indica que debe hacerse con dos.
De los autos se observa
que la orden de allanamiento emitida por
el Tribunal de Control de Barquisimeto en fecha 18 de marzo de 2003 es del
siguiente tenor:
“…ORDEN DE ALLANAMIENTO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 210,
211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Control AUTORIZA
para que los funcionarios adscritos al Departamento de Inteligencia de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado
Lara, practiquen el ALLANAMIENTO en el inmueble
ubicado en el Barrio La Cruz, callejón ciego, entre las calles 23 y 24,
casa color blanco con azul sin número, de esta ciudad, habitada por los
ciudadanos José González Alías ‘Zapato Loco’, Carlos González, Lorena Durán y
otros, donde se presume la existencia de venta y distribución de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas (Droga).
Los funcionarios se identificaran con sus respectivas credenciales e
impondrán al mencionado ciudadano del objeto de su visita y de sus Derechos Constitucionales. El registro
se realizará en presencia de dos (2) testigos hábiles, en lo posible vecinos
del lugar, que no deberán tener ninguna vinculación con la Policía, la misma
tendrá una duración máxima de cinco (5) días contínuos, contados a partir de la
presente fecha…”.
En fecha 20 de marzo de
2003, se realizó el allanamiento en la casa color azul del Barrio La Cruz
Callejón ciego entre calles 23 y 24,
casa sin número.
Se constata igualmente
que el allanamiento se realizó con la presencia de un único testigo, el ciudadano
Antonio Graterol Tovar.
Respecto al señalamiento
hecho por la defensa, con relación a que la orden de allanamiento no estaba
dirigida a revisar el inmueble en el que
habitaba JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, no es cierto pues de la lectura de tal orden se infiere que la misma estaba
dirigida a revisar el inmueble habitado por éste.
Ahora bien, considera la
Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la
presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el
inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello
constituye un vicio que acarrea la
nulidad del mismo.
El artículo 210 del
Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
“Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en
una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un
recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en
casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control
la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio
Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y
registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos
hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con
la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su
defensor, se pedirá a otra persona que asista.
Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para
su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden
constatarán debidamente en el acto”.
La Corte de Apelaciones
al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la
realización del allanamiento, expresó:
“…Ante tales requerimientos es preciso destacar que
tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y
Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el
Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada,
nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que
pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal,
a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la
denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas
entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la
existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna
sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el
ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la
comisión del delito, para el cual fueron comisionados.
Decisión adoptada por los funcionarios policiales que
en nada vulnera el derecho de los sentenciados…”.
El articulo 210 transcrito,
denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en
relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización
de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse
los policías actuantes “moralmente
obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.
Resulta evidente que
desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la
constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las
pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son
ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de
conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los
cuales expresan: “..El proceso debe
establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de
convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e
incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.
En consecuencia de lo
antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del
Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con
lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan
con ocasión a éste.
En virtud de la
declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo
de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de
Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a
los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias
de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte
de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el
recurso de apelación ejercido por la defensa.
La Sala observa que los
acusados son consumidores, tal como lo estableció el tribunal de juicio, y sin
embargo tal situación fue obviada por los sentenciadores a los fines de aplicar las medidas inherentes.
En virtud de la
declaratoria anterior, la Sala no entra a conocer la restante denuncia
contenida en el recurso de casación.
DECISION
Por las razones
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando
Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de
casación, interpuesto por la defensa del acusado. Se anulan las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el
Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la
Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a
cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la
comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del
referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación
ejercido por la defensa. Se ordena
remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado
Lara, a los fines de que previa distribución
conozca de la presente causa otro Tribunal de Juicio de esa Circunscripción Judicial Penal.
Publíquese,
regístrese y remítase el expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal, en Caracas a los
14 días del mes de DICIEMBRE
de dos mil seis. Años: 196° de la
Independencia y 147° de la Federación.
El Magistrado Presidente
Eladio Aponte Aponte
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,
Héctor Coronado Flores Blanca Rosa Mármol de León
La Magistrada, La Magistrada,
Deyanira Nieves Bastidas Miriam Morandy
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
RC. Exp. N° 06-0362