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Ponencia del Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
El veintinueve (29) de octubre de 2015 fue recibido en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, expediente contentivo de CONFLICTO DE COMPETENCIA planteado entre el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, y el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con ocasión de los dos procesos seguidos en cada uno de los referidos tribunales y por los mismos hechos, al ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad 19775721, por el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, tipificado en el numeral 1 del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar y por el delito de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES, tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones.
El treinta (30) de octubre de 2015, se le asignó al expediente el alfanumérico AA30-P-2015-000448, y el dos (2) de noviembre de 2015 le correspondió la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ.
El veintitrés (23) de diciembre de 2015, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (principales y suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en sesión extraordinaria, publicada en la Gaceta Oficial nro. 40816, corregida (por error material) mediante Gaceta Oficial nro. 40818, publicada el 29 de diciembre de 2015, fue reconstituida esta Sala de Casación Penal de la manera siguiente: Magistrado, Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, Presidente; Magistrada, Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, Vicepresidenta; y los Magistrados Doctores ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA y YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ.
En virtud de haber sido designado ponente en la presente causa para emitir pronunciamiento sobre la presente extradición, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
I
COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca de los conflictos de competencia que se susciten entre tribunales, se encuentra establecida en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:
“Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia (…) 4. Decidir los conflictos de competencia entre tribunales, sean ordinarios o especiales, cuando no exista otro tribunal superior y común a ellos en el orden jerárquico”.
Por su parte, los artículos 82 y 83 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan el modo de dirimir los conflictos de conocer, al especificar que deberán ser resueltos por “… la instancia superior común… ” y agregan que “Si no hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia”.
En el presente caso se ha originado un conflicto de conocer entre un tribunal con competencia en materia penal militar y otro con competencia penal ordinaria, no existiendo un superior común a ellos y que pudiera resolver el conflicto suscitado.
En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal la resolución del conflicto positivo de competencia en el presente caso.
III
PUNTO PREVIO
El presente conflicto de competencia se planteó entre dos tribunales de instancia, uno en funciones de control con competencia en materia penal militar y otro municipal en funciones de control con competencia en materia penal ordinaria, para conocer de la causa seguida al ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad nro. 19775721, a quien se le imputó la perpetración del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, tipificado en el numeral 1 del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, y de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones.
Ambas presentaciones se originaron como consecuencia de que el ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA había sido detenido en flagrancia, el treinta y uno (31) de julio de 2015, por funcionarios adscritos al Destacamento de Comandos Rurales nro. 539 del Comando de Zona para el Orden Interno nro. 53 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la población de Casanay, Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Sucre, informando lo sucedido al Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto de Carúpano, Primer Teniente JOAN MANUEL ABRIL.
A pesar de que la notificación sobre la detención estuvo dirigida al referido fiscal del Ministerio Público con competencia penal militar, el dos (2) de agosto de 2015 se celebró audiencia de presentación del ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, oportunidad en la cual la ciudadana CAROLINA LUNA, actuando en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, imputó al referido ciudadano ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, donde el referido órgano jurisdiccional manifestó:
“PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado por el delito PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano por lo que este Tribunal admite la calificación jurídica planteada por la vindicta pública el delito de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en perjuicio del El Estado Venezolano. Se admite la Aprehensión en Flagrancia en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las Actas procesales presentadas en este Acto. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 2, se evidencia que existen elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las Actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por la misma, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en las actuaciones cursantes: Al folio 04 acta policial suscrita por los funcionarios actuantes mediante la cual narran las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado, al folio 07 memorando número 9700-174-006 en la cual se indica que el mismo no presenta registros policiales, al folio 08 y su vuelto Experticia de Reconocimiento Legal 003.TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando que no existe presunción razonable de fuga o obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad.- ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE CON SEDE EN CUMANA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda con lugar la solicitud fiscal y decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cedula de identidad V-19.775.721, PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, consiste en presentaciones cada TREINTA (30) DÍAS por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal extensión Carúpano estado Sucre. CUARTO. En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento Especial y así se establece, conforme a lo previsto en los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal”.
Por su parte, y específicamente el tres (3) de agosto de 2015, el Primer Teniente JOAN MANUEL ABRIL, actuando en su condición de Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto de Carúpano, estado Sucre, imputó al mismo ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, quien había sido presentado el día anterior por la fiscal del Ministerio Público con competencia en materia penal ordinaria ante un tribunal con competencia penal ordinaria y por un delito penal ordinario, pero esta vez, ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, el cual declaró:
“… PRIMERO: CON LUGAR que se declare la flagrancia y el procedimiento ordinario en contra del ciudadano imputado ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cedula de identidad No 19 775 721, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el artículo 570, numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud Fiscal en cuanto a que se declare la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cedula de identidad 19.775.721, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el artículo 570, numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a los artículos 236, numerales 1 , 2 y 3, 237 numeral 2, 238 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a que se le otorgue al ciudadano imputado ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad No. 19.775.721, una medida cautelar conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal en virtud de que la misma no puede ser satisfecha por una menos gravosa. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en cuanto a que se remitan las actuaciones al tribunal penal ordinario, ya que la misma solo informó a este tribunal que su representado fue imputado en la jurisdicción penal ordinaria por los mismos hechos que se ventilan en la presente audiencia, y no consignó en este acto lo correspondiente para la veracidad de la misma, por tal razón se EXHORTA a la defensa publica militar a que consigne el respaldo de lo que se está planteando en la presente audiencia para así decidir sobre el conflicto de competencia. QUINTO: Se ORDENA oficiar al CORONEL ROBERT REFUGIO YÁNEZ, Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente La Pica, a los fines de expedir la correspondiente boleta de encarcelación en contra del ciudadano imputado ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cedula de identidad No. 19.775.721, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el artículo 570, numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. SEXTO: se ORDENA el traslado del imputado ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad No. 19.775.721, hasta el Departamento de Procesados Militares de Oriente La Pica, la cual se realizará por funcionarios del Destacamento de Comando Rural No. 39. SÉPTIMO: Se insta al Ministerio Público para que culmine su Investigación en el lapso correspondiente legal”.
El veinte (20) de agosto de 2015, luego de que el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, le notificara al Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre de esta situación irregular, el tribunal con competencia penal ordinaria expresó:
“PRIMERO: Se acuerda elevar a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Conflicto de Competencia por CONOCER de conformidad a lo establecido en el Artículo 83 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Se acuerda la Suspensión de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad N° V-l9.775.721, consistente en Presentaciones cada TREINTA (30) DÍAS. Hasta tanto sea resuelto el conflicto de competencia planteado ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Se ordena Oficiar al Abogado ÁLVARO CAICEDO, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para la devolución del Expediente a este Despacho en virtud que existe un conflicto de competencia de Conocer. CUARTO se ordena oficiar a la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal extensión Carúpano, estado Sucre, informando la Suspensión de la Medida Cautelar, oficiar a la Juez del Tribunal Militar Decimo Quinto de Control, Capitán SHIRLANNE MEDINA MACHADO, remitiendo copia certificada de la presente decisión, por el conflicto de competencia por conocer”.
Recapitulando lo expuesto se advierte que el ciudadano detenido en flagrancia por efectivos de la Guardia Nacional fue presentado por la fiscal con competencia penal ordinaria ante el tribunal con igual competencia, antes identificado, para imputarle la perpetración del delito de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES, tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; y al día siguiente, fue presentado por el fiscal con competencia penal militar ante el tribunal con competencia penal militar, ya precisados, para imputarle la perpetración del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, tipificado en el numeral 1 del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.
En este orden, resulta necesario destacar que el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal prescribe:
“Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código. Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave”.
De modo que antes de pasar a resolver el conflicto positivo de competencia, la Sala estima fundamental pronunciarse sobre el hecho de que dos fiscales del Ministerio Público presentaran al mismo ciudadano detenido en flagrancia ante dos tribunales distintos; así como también, sobre la segunda presentación del detenido en flagrancia siendo que el tribunal con competencia penal ordinaria había decretado “… presentaciones cada TREINTA (30) DÍAS por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, estado Sucre…” (folio 15), y en consecuencia, “… ordenó su libertad INMEDIATAMENTE…”, mediante boleta de libertad alfanumérico TPM-BOL-0813-2015, del dos (2) de agosto de 2015 (folio 17).
En este sentido, y en lo que concierne a la doble presentación fiscal, se advierte en el expediente (folio 1), el oficio alfanumérico CZOI 53-DCR.539.SIP-820 de fecha 31 de julio de 2015 suscrito por el Teniente Coronel CAYETANO SANGRONE FLORES, actuando en su condición de Comandante del Destacamento de Comandos Rurales nro. 539 del Comando de Zona para el Orden
Interno nro. 53, dirigido al Primer Teniente JOHÁN MANUEL ABRIL, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto de Cumaná, estado Sucre, comunicándole la detención del ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, con los anexos que allí se indican.
Posteriormente, consta en autos (folio 9), acta contentiva de orden de inicio de investigación emitida por la ciudadana CAROLINA LUNA GUTIÉRREZ, actuando como Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en Cumaná, a propósito de “… un procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al GNB-CASANAY…”, sin indicar más detalles.
Esta doble persecución penal pone de manifiesto una situación irregular, en este caso en concreto, inadmisible en el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en el que se erige la República Bolivariana de Venezuela, lo cual debe ser objeto de revisión por el Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, para evitar que se repitan situaciones como la presente.
Ahora bien, en lo tocante a la segunda presentación del ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, a pesar de haberse decretado “… presentaciones cada TREINTA (30) DÍAS por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, estado Sucre…”, y en consecuencia, “… su libertad INMEDIATAMENTE…”, mediante boleta de libertad alfanumérico TPM-BOL-0813-2015, del dos (2) de agosto de 2015, esta Sala observa que dicho ciudadano no debió estar privado de libertad para el momento en el que fue nuevamente presentado.
En efecto, si el dos (2) de agosto de 2015 se había decretado medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, resulta contrario al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el tres (3) de agosto de 2015 el imputado aún estuviera detenido “en flagrancia” para ser presentado ante otro órgano jurisdiccional, o incluso, que habiéndose materializado la orden de libertad emitida por el tribunal con competencia penal ordinaria, se hubiese privado de libertad nuevamente para ser presentado “en flagrancia” ante otro juzgador.
Al respecto, la norma suprema y fundamental del ordenamiento jurídico prevé:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.
De ahí que ante la existencia de una orden judicial de libertad inmediata sea inconstitucional mantener a un sujeto privado del derecho fundamental a la libertad o detenerlo nuevamente para presentarlo ante otro órgano jurisdiccional, por los mismos hechos.
Pero no solo esta irregularidad, que la Sala de Casación Penal reprocha, se advierte en el presente proceso, sino que también se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre erró al acordar la “… la Suspensión de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”, actuación que no autoriza la norma citada.
Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala de Casación Penal resolver el conflicto de competencia de autos.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ante la dualidad de calificaciones jurídicas admitidas por los tribunales en funciones de control con competencia penal militar y ordinaria, como quedó descrito en el epígrafe previo, es imprescindible definir los hechos imputados para determinar provisionalmente, y solo mientras se desarrolla la investigación correspondiente, si se está en presencia de un delito militar o de un delito ordinario, sin perjuicio de que tal calificación jurídica pueda variar conforme a las circunstancias de los hechos que se precisen con ocasión de la fase preparatoria.
En este sentido, en el acta de la audiencia de presentación levantada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, consta que la ya identificada Fiscal del Ministerio Público expuso lo siguiente:
“… pongo a la disposición de este Tribunal al ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad V-19.775.721 quien fuera aprehendido por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento del Comando Rural 539 en fecha 31 de Julio de 2015 momento en el cual se encontraban realizando chequeo a los vehículos que circulaban por el punto de control deteniendo a un vehículo tipo autobús marca Encava, color Blanco con franjas azules, placas AC6943 en cual cubría la ruta Maturín-Carúpano, de la revisión corporal practicado a los pasajeros a bordo se incautó en interior del equipaje VEINTE (20) Cartuchos Calibre 7,62 x 39 mm de fabricación Rusa y son utilizados en los Fusiles de Asalto AK-103 lo (Sic) que se practicó su detención. Esta representación Fiscal considera que los hechos antes narrados, encuadran en el supuesto de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en perjuicio del El Estado Venezolano…”.
A propósito de lo expresado, el referido órgano jurisdiccional con competencia penal ordinaria, expresó:
“… ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, A FIN DE RESOLVER LA PROCEDENCIA O NO DE LAS SOLICITUDES PLANTEADAS, OBSERVANDO QUE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL SE ENCUADRA EN UNO DE LOS DELITOS CONSIDERADOS COMO MENOS GRAVES PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado por el delito PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en perjuicio del El Estado Venezolano por lo que este Tribunal admite la calificación jurídica planteada por la vindicta pública el delito de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones en perjuicio del El Estado Venezolano. Se admite la Aprehensión en Flagrancia en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las Actas procesales presentadas en este Acto”.
Por su parte, en el auto de declaración de flagrancia y de continuación del proceso por el procedimiento ordinario, el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, manifestó:
“El Ministerio Público Militar califico los hechos señalados en la audiencia de presentación como la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el articulo 570 ordinal l (sic) del mismo cuerpo de Ley, compartiendo este juzgador que los presuntos hechos encuadran en el delito antes referido, por considerar que de los elementos de convicción presentados al tribunal se desprende la presunta autoría de tales hechos, ello en virtud de poder apreciar que el ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la Cédula de Identidad No. 19.775.721 en fecha 31 de julio de 2015 el ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la Cédula de Identidad No. 19.775.721, quien se desplazaba en un vehículo tipo Autobús, modelo Encava, placas AC6943, al momento de pasar por el Punto de Control se le dio la orden de que se detuviera a fin de proceder a realizar una inspección y chequeo a los pasajeros que viajaban en dicha unidad, en ese momento al proceder a revisar el equipaje propiedad del mencionado ciudadano, logrando incautar la cantidad de Veinte (20) cartuchos calibre 7,62 x 39 mm, de fabricación Rusa y son utilizados en los Fusiles AK-103, Material de guerra que presuntamente es asignado a unidades militares de la Fuerza Armada Nacional. En cuanto a la solicitud de la Defensa Pública Militar que por fuero de atracción se remitan las actuaciones al tribunal penal ordinario y que se mantenga la libertad conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Militar la declaro SIN LUGAR, por cuanto la misma no presento a este tribunal, escritos, documentos y datos que considere conducente a los fines de comprobar la veracidad de lo manifestado en sala, asimismo estamos en presencia de un delito militar como lo es el de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el articulo 570 ordinal l del Código Orgánico de Justicia Militar, material de guerra que presuntamente es asignado a unidades militares de la Fuerza Armada Nacional y que en manos de personal civil (ciudadanos) sin un fin de protección de la soberanía del Estado venezolano, nos encontraríamos en un riesgo latente de que dicha munición llegue a manos de enemigos extranjeros o venezolanos que atenten patria y la seguridad de la población. Asimismo la solicitud fiscal fue telefónica en fecha 01 de agosto de 2015 y presentada en fecha 03 del año en curso; por lo que esta Juzgadora se extraña que un procedimiento especial penal militar a orden del Fiscal Militar 44° con sede en Carúpano haya sido llevado y presentado ante un juez Ordinario y haya obviado que la investigación ya había sido iniciada por el Fiscal Militar, y pronunciarse en medidas de coerción personal en audiencia de presentación de fecha 03AG015. Es de hacer notar lo preceptuado en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece (…) La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. (Negrilla y subrayado de este tribunal). De la norma se desprende claramente y de manera restrictiva que solo conocerán de delitos militares los tribunales militares, y en tal sentido el delito imputado al ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la Cédula de Identidad 19.775.721 se le imputó el delito militar de: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 (sic) del Código Orgánico de Justicia Militar” (resaltado añadido).
En ambos casos se parte de los mismos hechos, diferenciándose en que la narración de los hechos que consta en el auto de declaración de flagrancia y de continuación del proceso por el procedimiento ordinario, proferido por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, se afirma que las municiones incautadas constituyen “… Material de guerra que presuntamente es asignado a unidades militares de la Fuerza Armada Nacional…”; no obstante, el resto de la enunciación de las circunstancias fácticas son iguales:
“… en fecha 31 de Julio de 2015 momento en el cual se encontraban realizando chequeo a los vehículos que circulaban por el punto de control deteniendo a un vehículo tipo autobús marca Encava, color Blanco con franjas azules, placas AC6943 en cual cubría la ruta Maturín-Carúpano, de la revisión corporal practicado a los pasajeros a bordo se incautó en el interior del equipaje VEINTE (20) Cartuchos Calibre 7,62 x 39 mm de fabricación Rusa y son utilizados en los Fusiles de Asalto AK-103…”.
Tales circunstancias, en consideración del Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, son encuadrables en el tipo penal de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el numeral l del artículo 570 del Código de Justicia Militar, el cual fue analizado por esta Sala en la sentencia nro. 380 del cinco (5) de junio de 2015 en los términos siguientes:
“Al respecto, deben identificarse los elementos estructurales del tipo penal, como son: 1) La conducta típica; 2) Los sujetos y, 3) Los objetos; de manera que solo después de precisado cada elemento, se determinará la adecuación o no a derecho, de la interpretación que se le dio al numeral 1 del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar en el fallo impugnado. Por tanto, en lo que respecta al primer elemento, definido como la conducta típica, deben distinguirse a su vez dos subelementos específicos, la parte objetiva, correspondiente a la exteriorización o ámbito apreciable del comportamiento, y la parte subjetiva, referida a la voluntad y a ciertos elementos volitivos especiales y accidentales incluidos por el legislador en el tipo penal en concreto que se examine. Así, la parte objetiva del tipo penal previsto en el ordinal 1° (sic) del artículo 570 del Código consiste en ‘sustraer, malversar o dilapidar’ determinados bienes como son ‘fondos, valores o efectos’, con la particularidad de que estos sean ‘pertenecientes a las Fuerzas Armadas’, de ahí que sea menester definir lo que debe entenderse por tales conceptos. En cuanto al verbo ‘sustraer’, rector de la conducta delictiva por la que fueron condenados el ciudadano recurrente Capitán JUAN DIEGO PÉREZ GUÉDEZ y los ciudadanos Capitán JUAN RAFAEL URJELLES ESCALONA y Sargento Primero JOSÉ GREGORIO HIDALGO RODRÍGUEZ, el diccionario de la Academia Española de Lengua, en su primera acepción, señala que es ‘Apartar, separar, extraer’, y a su vez, indica que: 1. Apartar es ‘Separar, desunir, dividir’; 2. Separar es ‘Establecer distancia, o aumentarla, entre algo o alguien y una persona, animal, lugar o cosa que se toman como punto de referencia’; y 3. Extraer es ‘sacar (poner algo fuera de donde estaba)’. De ahí que la acción de sustraer ‘fondos, valores o efectos’ implica quitarlos del lugar donde deben estar, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, sin tener derecho para ello, ya que en caso de estar autorizados en ese sentido quedaría excluida la tipicidad’…”.
De modo que la parte objetiva del tipo implica quitar el objeto material del lugar donde debería encontrarse, conforme al ordenamiento jurídico, sin tener derecho a ello.
En los hechos narrados en ambos documentos judiciales se afirma que efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana consiguieron en el equipaje que se encontraba en un autobús con placa AC6943, que cubría la ruta Maturín-Carúpano, “… VEINTE (20) Cartuchos Calibre 7,62 x 39 mm de fabricación Rusa y son utilizados en los Fusiles de Asalto AK-103…”, por lo que tales municiones estaban siendo transportadas en el momento en el que fueron descubiertas, pero no consta que hayan sido sustraídas por el imputado, lo cual solo podrá demostrarse en el curso de la investigación del Ministerio Público.
Además, en la sentencia nro. 380 del cinco (5) de junio de 2015 aludida, se expresó que:
“En lo que atañe a los sustantivos ‘fondos, valores o efectos’, las tres expresiones enmarcan bienes, no obstante, dado que el tipo penal cuya errónea interpretación es el de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, el presente análisis se circunscribirá a los ‘efectos’: Conforme al diccionario de la Real Academia Española, en su cuarta acepción, se conoce como ‘efecto’ cualquier ‘Artículo de comercio’, al tiempo que el mismo texto técnico define la palabra ‘artículo’, en su quinta acepción, como ‘Mercancía, cosa con que se comercia’. Ciertamente, al revisar las normas del Código Orgánico de Justicia Militar donde se alude a los “efectos” se advierte que: (…) los ‘efectos’ a los que se refiere el tipo penal cuya parte objetiva se precisa, son bienes que pueden ser desplazados, lo cual se ratifica en los preceptos contenidos en el Código Penal (…) A tal resultado puede llegarse también desde la lectura de los artículos 5, 58, 64, 68, 92, 118, 122, 127, 148, 156, 174, 188, 191, 193, 382, 383, 384, 393, 394, 396, 397, 402, 404, 507, 536, 538, 602, 603, 605, 607. 608, 610, 647, 665, 693, 704, 705, 716, 726.2, 737, 738, 760, 771, 772, 774, 775, 776, 787, 802, 805, 861, 952, 975, 976, 991 y 1070 del Código de Comercio. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la ejecución del tipo penal requiere la sustracción de un bien, lo cual ocurre con los bienes muebles por su naturaleza (artículo 532 del Código Civil), con los bienes inmuebles por su destinación (artículo 528 del Código Civil) y con los bienes inmuebles por incorporación que fueren desincorporados del inmueble (artículo 527 del Código Civil), ya que todos tiene como característica común que son desplazables del lugar donde se encuentren. El último elemento conformador de la parte objetiva del tipo penal (…), indica que debe tratarse de bienes ‘pertenecientes a las Fuerzas Armadas’; en este orden, para saber qué debe entenderse por ‘pertenecer’, luce necesario acudir al diccionario de la Real Academia Española, según el cual, pertenecer se dice ‘… de una cosa: Tocarle a alguien o ser propia de él, o serle debida’, y en su segunda acepción ‘… Ser del cargo, ministerio u obligación de alguien’. De acuerdo con el citado cuerpo académico, una cosa le pertenece a alguien si le corresponde, le es debida o es inherente al cargo u obligación que ostenta, independientemente de que sea el propietario o el poseedor legítimo. Pero tal definición debe ser cónsona con la realidad jurídica nacional, por ello es menester precisar el sentido con el que se emplea tal vocablo en el resto de las normas del Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, la Sala observa que (…) la pertenencia, cuando se dice de una cosa, puede estar referida tanto a la propiedad como a la posesión, ya que en caso contrario, el legislador hubiera optado expresamente por uno cualquiera de ambos términos en lugar de utilizar el verbo ‘pertenecer’ que los abarca a ambos conforme a la redacción del Código Orgánico de Justicia Militar. Derivado de lo anterior, basta con que la Fuerza Armada posea el bien, es decir, que quiera ejercer poderío sobre el bien de que se trate, y que de hecho ejerza legítimamente ese señorío, para concluir que le pertenece, por ser su poseedor legítimo. De ahí que no sea necesario que la República ostente la propiedad, vale decir, el uso, goce y disposición sobre el bien asignado a algún componente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para que se pueda afirmar su pertenencia a esta. Al respecto, parece oportuno aclarar que la Fuerza Armada Bolivariana de Venezuela, en su condición de órgano público y por tanto carente de personalidad jurídica, no puede ser propietaria de bienes, sino que siempre los poseerá porque les fueron asignados por la República o su uso le fue cedido por su propietario, para el cumplimiento de sus funciones”.
En este sentido, tampoco consta de los hechos narrados que las municiones pertenezcan a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo cual resulta indispensable para calificar provisionalmente los hechos de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada, ya que dichas municiones pudieron ingresar al país ilegalmente, sin pertenecer originariamente al cuerpo castrense.
Por su parte, el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre pretende encuadrar los mismos hechos en el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES previsto en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones:
“Quien lleve consigo un arma de fuego o municiones, en reuniones, manifestaciones o espectáculos públicos, eventos deportivos, marchas, huelgas, mítines, obras civiles en construcción, procesos electorales o refrendarios, instituciones educativas, centros de salud o religiosos, terminales de pasajeros, unidades de transporte público, así como en lugares de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, independientemente del tipo de permiso que le haya sido otorgado, será penado con prisión de cuatro a ocho años. La pena se incrementará en una cuarta parte, si quién lleva consigo tales armas se encuentra bajo los efectos de bebidas alcohólicas, de estupefacientes o sustancias psicotrópicas” (énfasis incluido).
En el artículo transcrito se sanciona a toda persona que lleve consigo municiones en unidades de transporte público, de forma que en caso de probarse los hechos en los términos descritos, la parte objetiva del tipo penal se ajustaría en mayor medida a ellos.
Por tal razón, comparando ambos tipos penales, actualmente los hechos imputados se ajustan al tipo penal ordinario de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES previsto en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, por lo que el órgano jurisdiccional competente para conocer del presente proceso es el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a quien deberán remitirse las actuaciones para los fines legales consiguientes.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se DECLARA COMPETENTE para resolver el presente conflicto de competencia de conocer planteado entre el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Estado Monagas, con sede en Maturín, y el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 82 y 83 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 4 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
SEGUNDO: DECLARA COMPETENTE al Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, para seguir conociendo de la causa seguida al ciudadano ENDERSON ANTONIO INDRIAGO MOLINA, titular de la cédula de identidad 19775721, por el delito de PORTE ILÍCITO DE MUNICIONES tipificado en el artículo 113 de Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
El Magistrado,
YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
Exp. AA30-P-2015-000448
MJMP