Vistos.
Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn
De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 458 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal
corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
pronunciarse sobre la desestimación o no
del recurso de casación
interpuesto en fecha 10 de Septiembre de 1999 por la defensora
definitiva del ciudadano ANTONIO LUIS DE
MOYA ORTEGA, colombiano, mayor
de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº E-81.993.180, en contra de la
sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Maracaibo, en fecha 16 de Septiembre
de 1998, que CONDENO al mencionado
ciudadano a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO más las accesorias de ley correspondientes por el
delito de ROBO AGRAVADO, previsto y
sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del
ciudadano Oscar Antonio Galicia.
Interpuesto el recurso de casación y vencido el lapso de emplazamiento,
previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la otra
parte diera contestación al mismo, se ordenó la remisión del expediente a este
Supremo Tribunal.
La recurrente sin hacer mención a alguna disposición
legal, alega “que al procesado en autos se le ha violado una de sus garantías
constitucionales, fundamentado en la errónea aplicación de un precepto
legal como lo es el principio de la presunción de inocencia”, en razón de que
“el Tribunal Superior sólo toma en
cuenta, dándolos como probados los hechos explanados por una de las partes
(agraviada) y desestima las
testimoniales, sin otorgarles valor probatorio alguno”. Igualmente se denuncia que existiendo un solo testigo que es el agraviado, no ha
debido condenarse al imputado; y que estando plenamente demostrado en autos que
el arma utilizada para cometer el hecho
punible investigado resultó ser un facsímil, el hecho configura “un robo
genérico y no un robo a mano armada” por lo que considera que hay una
aplicación errónea de la norma.
Ahora bien, en el presente caso la decisión impugnada fue dictada por un Juzgado
Superior antes de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de
que no se había formalizado el recurso antes del 1º de julio de 1999, la
recurrente debió formalizarlo basándose para ello en los artículos 330 y 331
del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, tal y como quedó establecido en
el ordinal 1º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, y como
quiera que en el presente caso la
recurrente se limita a hacer una serie de consideraciones vagas y omite basar sus denuncias en los
artículos antes mencionados, esta Sala considera procedente desestimar el
presente recurso de casación por considerarlo manifiestamente infundado, de
conformidad con el citado artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
CASACION DE OFICIO
De conformidad con la facultad que le concede a esta Sala
el artículo 347 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, por
remisión expresa del ordinal 3º del
artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de la Ley y en
beneficio del procesado, se declara con lugar el recurso de casación de fondo
basado en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal
derogado, ya que se incurrió en error de derecho en la calificación del delito
por violación del artículo 460 del Código Penal por indebida aplicación y del
artículo 457 ejusdem, por falta de aplicación, para lo cual esta Sala ejercerá
su jurisdicción con absoluta sujeción a los hechos establecidos en la sentencia
recurrida.
En efecto, el Sentenciador de la Segunda Instancia al
establecer la autoría y responsabilidad penal
del imputado, expresó que la
“…circunstancia de haber detenido al procesado ANTONIO LUIS DE MOYA ORTEGA el
mismo día del hecho, a escasos momentos de ocurrir el mismo, en el vehículo
propiedad de Oscar Antonio Galicia e incautarle una arma de fuego que
resultó ser de juguete, aunque es un hecho distinto al punible que se averigua, resulta conexionado con éste de un modo tal, que sirve para
demostrar su comisión, el tiempo o modo en que se perpetró y las personas que
en él intervinieron…”, con lo cual se
evidencia que el juez de la recurrida aceptó como hecho probado que el
medio utilizado para perpetrar el robo, fue un facsímil de pistola.
Ahora bien, tal y
como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que
el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros
modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere
un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino
sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle
lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de
juguete idónea para producir una
amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no
puede considerarse un arma y por lo
tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para
calificar su acción de Robo a Mano Armada.
Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en
error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del
Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza
cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra
personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado,
el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón
por la cual el vicio acarrea la
casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de
Enjuiciamiento Criminal derogado. Así
se declara.
RESOLUCION SOBRE EL MERITO DEL ASUNTO MATERIA DEL RECURSO
DE FONDO DECLARADO CON LUGAR DE OFICIO
De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del
artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, que atribuye a esta Sala
facultad para decidir sobre el mérito del asunto materia del recurso, sin
reenvío, esta Sala procede a corregir el vicio en que se incurrió, el cual solo incide sobre la pena y por ende sobre la parte dispositiva del
fallo recurrido.
Los hechos probados por el Sentenciador narrados en el
anterior capítulo configuran a criterio de esta Sala el delito de Robo
Genérico, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal. La pena establecida en la mencionada
disposición, es de CUATRO (4) a OCHO (8) AÑOS de presidio, por lo que la
pena que se le impone al ciudadano ANTONIO LUIS DE MOYA ORTEGA es de SEIS (6)
AÑOS DE PRESIDIO.
DECISION
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la
República y por Autoridad de la Ley, DECLARA
DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE
INFUNDADO EL RECURSO DE CASACION
interpuesto por la defensora definitiva del ciudadano ANTONIO LUIS DE MOYA ORTEGA; y DE OFICIO en interés de la Ley y en
beneficio del imputado CON LUGAR el
recurso de fondo, e impone al mencionado ciudadano la pena de SEIS AÑOS DE PRESIDIO por la
comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en
el artículo 457 del Código Penal, en el establecimiento carcelario que
determine el Ejecutivo Nacional.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del
Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de
Casación Penal, en Caracas a los
28 días del mes de enero del año dos mil. Años 189º de la Independencia y 140º de la
Federación.
Presidente
de la Sala
Jorge
L. Rosell Senhenn
Ponente
Vice-Presidente
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado
Alejandro Angulo Fontiveros
Secretaria
Linda Monroy de Díaz
JLRS/hnq.
Exp. Nº C-99/144