Ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ.

En fecha 25 de noviembre de 2011, se recibió por ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, escrito contentivo del RECURSO DE CASACIÓN mediante el cual los ciudadanos Fiscales Militares capitanes SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO y JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, impugnaron la decisión dictada por la Corte Marcial el 10 de octubre de 2011, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los denunciantes y que confirmó la decisión del 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con sede en Maracay, Estado Aragua, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra los ciudadanos Coronel JOSÉ RAMÓN GIL CAMACARO y Teniente Coronel FRANK ALEXANDER ZURITA HERNÁNDEZ; de la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS Y FONDOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, MALVERSACIÓN DE FONDOS, Y OBTENCIÓN ILEGAL DE PROVECHO PERSONAL EN CONTRATOS Y OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en el artículo 570 numerales 1 y 2 en relación con los artículos 389 ordinal 1 y 390 ordinal 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO.

Por ausencia absoluta de la Magistrada NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia convocó a la Segunda Magistrada Suplente de la Sala de Casación Penal, Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN de DÍAZ, quien con el carácter de Ponente suscribe el presente fallo.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión del RECURSO DE CASACIÓN, la Sala pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación; y al efecto observa:

El presente recurso de casación, ha sido interpuesto contra la decisión, de fecha 10 de octubre de 2011, que en el presente caso se atribuye a la Corte Marcial que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los denunciantes y confirmó la sentencia de primera instancia, por cuanto a criterio de la recurrente dicha decisión vulneró normas establecidas en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Justicia Militar.

Respecto del conocimiento de dicho medio recursivo, el numeral 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

“Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…Omissis…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal.

…Omissis…”.

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los Tribunales de última instancia; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 29.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa, fueron señalados por la representación fiscal; de la siguiente manera:

“… la investigación fue resultado de una serie de investigaciones durante la gestión administrativa en la Oficina Coordinadora de los Servicios Agropecuarios (OCSA), una vez recibida la orden de investigación de la Fiscalía General relacionada con las presuntas irregularidades administrativas, principalmente con la no culminación de obras de Matadero de conejo y galpones de cultivos organopónicos, se traslada la Contraloría General de las Fuerzas Armadas y se realiza un trabajo extraordinario de constatación de cuentas por cobrar, se cobró por taquilla dinero que no se exigía toda la documentación para ser examinado, se constató la participación, se iniciaron actos propios de investigación, se verifico (sic) y realizo (sic) inspecciones en los lugares de dichas obras, una de las obras esta inconclusa por un monto de 89 millones de bolívares, existió una relación con la empresa Agritech con la cual se iba a realizar una Sala de ordeño, cuando se hace la indagación donde fueron a parar esos recursos, este despacho fiscal hace las indagaciones de estos hechos y resulta que el Ministro de la Defensa se le hace un punto de cuenta para la compra de una procesadora de carne, se aprueban más de cinco millones de bolívares fuertes, se establece un anticipo de 250.000 bolívares, cuando se hace (sic) los cobros los vendedores hacen una devolución de 850.000 bolívares fuetes (sic) a la ocsa (sic) sin amparo que lo justifique, se puede lograr acceder a una cuenta de Banesco donde fue depositado y otra de Bolívar Banco a nombre de Bolívar Almaqui, el despacho fiscal solicita a Banesco donde fue hecho el depósito y se verificó que esa cuenta pertenece a Isla de Guara, la cual se dedica a la producción de pollo, el General Acevedo verifico (sic) el desvío de los 850 mil bolívares, se verifico (sic) que 112.500 bolívares y 200 mil bolívares fueron presentados por taquilla, esta cuenta estaba intacta (sic) y fue activada con este cheque, se pudo evidenciar que hubo una reinyección de dinero a esa cuenta con el ingreso de 15 millones de bolívares, ese dinero proviene de una cantidad que fue crédito adicional de traspaso presupuestario del Ministerio de la Defensa a la Ocsa, los expertos hallaron 26.145.478 bolívares fuertes que fueron trasladados a una cuenta del banco B.O.D. el señor José Rivero, profesional contable da a conocer que se dio orden de no ser auditada estas cuentas de pollos de Isla de Guara, estos señores ilustraron que estas cuentas estaban a la orden permanentemente de no auditar estas cuentas, hay un aspecto resaltante que hay un hallazgo hecho por los expertos se corrobora la existencia de pagos a casas a través de las cuentas de Banesco por un monto de 26.145.478 bolívares, se establecen aspectos y circunstancias de manejo de cuentas presupuestos de las Fuerzas Armadas, eran manejos únicos de las Fuerzas Armadas, por lo que es un Bien Jurídico Tutelado, este despacho fiscal contó con expertos contables quienes revisaron todo lo relacionado con todas las cuentas, dentro de esas carpetas no se encuentran las rendiciones de las cuentas 0926 y las cuentas del B.O.D para garantizar y emitir a este despacho, se determino (sic) que no hay forma de sustentar las erogaciones de las cuentas. A pesar de ser oficiales superiores conocedores del procedimiento, realizaron actos continuos, destinaron el fin de los fondos. Basados en una serie de evidencias, tenemos que no se ha descartado la hipótesis de la existencia de elementos para imputar a los ciudadanos Cnel. José Ramón Gil Camacaro y Tcnel. Frank Alexander Zurita Hernández por los delitos atribuidos por el despacho fiscal, determinamos que hay una gran cantidad de hechos que así lo afirman los más de 15 millones de bolívares que provienen de la cuenta del B.O.D. fueron grabados en varios cheques uno por 150.000, otro por 39.000, otro por 200.000 y otro por 15.000 en conversaciones sostenidas con una testigo, esta manifestó que se le daban los cheques a particulares y el dinero era devuelto a los administradores, esto da conclusión a este despacho, que existen hallazgos que no tienen sustento legal ni amparo, hay un detrimento del manejo del presupuesto de la Fuerzas Armadas Nacionales, se puede evidenciar que existe (sic) saltos y traspasos de cuentas, en el cotejo de las actas de entrega de ambos generales no se relaciona las cuentas de Banesco, hay una violación reiterada a normas reglamentarias que rigen la materia, no se puede alega (sic) i (sic) una conducta culposa, existía una tradición de una unidad de cómo se maneja, ya la OCSA no pertenece al Ministerio de la Defensa, ahora pertenece al Ministerio de Tierras, estamos en presencia de tipos penales tipificados en el Artículo 570 numerales 1° y 2° del Código Orgánico de Justicia Militar…”. (Folios 17 y 18 de la pieza 14).

En base a esos hechos el ciudadano Capitán DIMAS DAVID SOJO GUERRA, Fiscal Militar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Caracas dio inicio a la investigación en fecha 1 de septiembre de 2009.

En fecha 13 de junio de 2011, el ciudadano Fiscal Sexto Militar de Caracas, interpuso formal acusación, contra los ciudadanos Coronel JOSÉ RAMÓN GIL CAMACARO y Teniente Coronel FRANK ALEXANDER ZURITA HERNÁNDEZ; por los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS Y FONDOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, MALVERSACIÓN DE FONDOS Y OBTENCIÓN ILEGAL DE PROVECHO PERSONAL EN CONTRATOS Y OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en el artículo 570 numerales 1 y 2 en relación con los artículos 389 ordinal 1 y 390 ordinal 1 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Recibida la acusación, el Juzgado Quinto Militar de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, a cargo de la ciudadana jueza Militar Capitana ROSMERY LEÓN TINEO, el 26 de julio de 2011 celebró la audiencia preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Oídas las exposiciones de la partes, declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal de admisión de la acusación, así como los elementos probatorios contra los ciudadanos Coronel JOSÉ RAMÓN GIL CAMACARO y Teniente Coronel FRANK ALEXANDER ZURITA HERNÁNDEZ; toda vez que la representación fiscal no efectuó ni en su escrito acusatorio, ni en su exposición oral durante el curso de la referida audiencia, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, asimismo, el Ministerio Publico no indicó ni de forma escrita u oral los elementos de convicción a que a su juicio fundaban los elementos de convicción contra los ciudadanos imputados; en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los referidos ciudadanos, según el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico procesal Penal, debido a que el hecho investigado no puede atribuírsele a los imputados.

Contra este fallo, el 5 de agosto de 2011, los ciudadanos Capitán DIMAS DAVID SOJO GUERRA y Capitán MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ, Fiscales Militares, presentaron recurso de apelación, el cual fue debidamente contestado por los ciudadanos abogados HADIEE RONALD VALERO CAMARGO y ELÍAS JOSÉ SUÁREZ RIERA, defensores de los imputados.

En fecha 10 de octubre de 2011 la Corte Marcial, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmó la decisión del Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control.

Contra la decisión dictada por la referida Corte Marcial, los ciudadanos capitanes SILVIO ENRIQUE TORTABU MACAHDO y JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, fiscales militares, ejercieron recurso de casación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 20 y 592 del Código de Justicia Militar, dando origen a la presente incidencia recursiva. Dicho recurso fue contestado por el ciudadano ELÍAS JOSÉ SUÁREZ RIERA, en representación de los ciudadanos Coronel JOSÉ RAMÓN GIL CAMACARO y Teniente Coronel FRANK ALEXANDER ZURITA HERNÁNDEZ.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurso de casación planteado por los fiscales militares, se fundamentó en los siguientes motivos de impugnación:

Señalan los recurrentes como primera denuncia, la falta de aplicación de Ley, y aducen lo siguiente:

“…Violación de ley por falta de aplicación del segundo aparte del Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal; numeral 4 del Artículo 364 y del Artículo 173, en su encabezamiento del mismo texto legal, incurriendo en consecuencia en infracción de los Principios que informan el Debido Proceso, el Derecho a la defensa y la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

Continúan los recurrentes indicando en el fundamento de su denuncia:

“…En efecto, la decisión que se impugna; luego de limitarse a transcribir extractos de la decisión emanada del juzgado Militar Quinto de Control, así como parcialmente la apelación interpuesta (…) pasa a pronunciarse, sin fundamento en su motivación, sobre las denuncias formuladas por el Ministerio Público, en contra la decisión de primara instancia (…) Ante semejantes argumentos, se pregunta esta Representación Fiscal Militar ¿Dónde está el análisis de hecho y de derecho realizado por la Corte Marcial en función de Corte de Apelación para llegar a tal determinación? (…) Estas interrogantes surgen como consecuencia de la pretendida fundamentación, transcrita anteriormente, establecida por la Corte Marcial en la decisión que se impugna, por cuanto se evidencia que el referido tribunal de alzada se limita en su fundamentación, y en efecto causándole indefensión a esta Representación Fiscal (…) incurre en un círculo vicioso a partir de ese momento, cuyo esfuerzo por validar a todo transe la decisión del Tribunal de Control, de procurar argumentar lo ilógico de la sentencia pronunciada en fase intermedia, es evidente.

(…)

Las aseveraciones que pretende dar como válidas, al establecer, por ejemplo, que no se observa una relación clara, precisa y circunstanciada en el escrito acusatorio en cuestión; lo cual no es cierto, en virtud de la coherente y cronológica narración, y la ilación característica al describir los hechos imputados, perfectamente amalgamados en los tipos penales aplicados para la conducta desplegada por los imputados y en perfecto engranaje con los medios de prueba señalados para tal fin. Por otra parte, y en este mismo sentido, se convalida la decisión del Tribunal de Instancia por cuanto según la Corte Marcial, en su errada apreciación, no se señala en el escrito acusatorio en cuestión, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos; lo cual si se realizó cabalmente y para demostrarlo es suficiente darle lectura pormenorizada a los mismos en el respectivo escrito que le fuera presentado a la Juez Militar Quinto de Control.

(…)

En el caso de marras, estamos frente a un tribunal de alzada que pareciera hacer suya la errónea y pretendida motivación del tribunal de instancia, limitándose a reproducir parciamente el texto de la sentencia recurrida, obviando el necesario análisis, para luego concluir que la recurrida no incurrió en el vicio denunciado.

(…)

Nótese, que al igual que la decisión tomada por el Tribunal Militar Quinto de Control, en la PRESUNTA MOTIVACIÓN DE LA DISPOSITIVA CONTENIDA tratada en el Auto de fecha 29 de julio de 2011, tenemos que la Corte Marcial en una especie del mismo círculo vicioso anteriormente referido, se hace conjunción y entrelazado del Falso Supuesto basado en la NO Admisión de la Acusación y sus medios de pruebas (…) NO CUENTAN CON EL AUXILIO DE LA DEBIDA Y PUNTUAL DETERMINACIÓN DE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DERECHO EN QUE DEBERIA FUNDAR PARA SOSTENER TAL APRECIACIÓN, AL NO TRATAR NI ANALIZAR LOS ASPECTOS Y/O PUNTOS OBSERVADOS, LOS CUALES DEBEN TRATARSE DEBIDAMENTE EN FORMA DELIMITADA Y PUNTUAL EN CUANTO A TODOS Y CADA UNO DE LOS ASPECTOS RELACIONADOS A LAS CIRCUSNTANCIAS DE HECHO CONTENIDAS EN EL CAPITULO I DE LA ACUSACIÓN FISCAL, Y EN SUS EXTRACTOS, QUE LE DEBIAN PERMITIR TAL APRECIACIÓN, Y NO LIMITARSE A DECIR QUE NO ESTAN CIRCUNSTANCIADOS NI PRECISADOS LOS HECHOS (…) PERO NO SIENDO TRATADOS ESTOS ASPECTOS POR EL JUEZ MILITAR QUINTO DE CONTROL DE MARACAY EN SU MOTIVA, Y PERSISTIENDO LA CORTE MARCIAL EN ESTE ERROR, DE ESTA MANERA, SIN LA DEBIDA Y PUNTUAL APRECIACIÓN Y ANALISIS DE LOS ASPECTOS QUE DEBIERON TRATAR LO QUE SE DEBE ENTENDER COMO MOTIVAR UNA DECISIÓN, TENEMOS QUE EXISTE EN EL AUTO DEL TRIBUNAL MILITAR QUINTO DE CONTROL, DE FECHA 29 DE JULIO DE 2011, POR UNA PARTE; Y, EN LA DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL, DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE LOS CORRIENTES, UN DIVORCIO TOTAL Y ABSOLUTO ENTRE LO ESTABLECIDO EN EL ESCRITO ACUSATORIO, LO DILUCIDADO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR (…) PUES BIEN, LA JUEZ DE CONTROL, EN ESTE MOMENTO AVALADA INAUDITAMENTE POR EL ALTO TRIBUNAL MILITAR, ENTRO (sic) EN UNA CONFUSIÓN, AL INTENTAR ATRIBUIR ESTAS INTERROGANTES PARA TRATAR DE MOTIVAR SU DECISIÓN, YA QUE CONTRADICTORIAMENTE A ELLA, SI NO LES CONSTA QUE ESTAN DADAS ESTAS INTERROGANTES, TEMPRANA Y PREMATURAMENTE, ESTA POSTURA ES INACEPTABLE, PUES ELLA SE DEBIO (sic) LIMITAR A VER Y TRATAR LOS HECHOS EN LA FORMA Y MODO COMO SE LE PRESENTARON EN LA ACUSACIÓN Y VERIFICAR SU SE ENCONTRABAN SUSTENTADOS POR LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y UN ASERVO PROBATORIO PROMOVIDO, Y DE ESTA MANERA CONTROLAR LA ACUASACIÓN, Y POR ELLO, HABIENDOSE (sic) TOMADO ESTA POSTURA DE ESTABLECER INTERROGANTES Y ASEVERACIONES ACERCA DE NO ACREDITAR QUE LA ACUSACIÓN EN CUANTO A SUS HECHOS NO ESTA DEBIDAMENTE CIRCUNSTANCIADA, TENEMOS QUE SE CONTRADICE Y HA DESVIRTUADO SU FUNCIÓN COMO JUEZ DE CONTROL, PUES ENTRO (sic) EN PLANO DE LA SUBJETIVIDAD Y SE ADENTRO (sic) EN UNA ETAPA PROCESAL FUTURA, COMO ES LA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO…”.

Señalan los formalizantes como segunda denuncia, la violación de los artículos 1, 6, 11, 12, 13, 18, 19, 318.1 y 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo siguiente:

“…En este mismo orden de ideas, de consideraciones de violaciones al orden jurídico, tenemos que también se aprecian violaciones al orden procesal jurídico vigente en la Audiencia Preliminar del caso in comento, de fecha 26 de julio de 2011, y en el Auto de fecha 29 de julio de 2011; y gravemente convalidadas por la Corte Marcial (…) que se basada (sic) esta última en consideraciones del Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, en Falsos Supuestos e Indebida Apreciación de Circunstancias Procesales por parte del Tribunal en cuanto a la Acusación Planteada y la Explanación de la misma en la Audiencia Preliminar, y donde el acto del cual deriva dicha decisión, es la viciada Audiencia Preliminar de fecha 26 de julio de 2011, en la cual pese al planteamiento y acotación del Ministerio Público en que se estaba permitiendo por el Tribunal el Tratamiento de asuntos de fondos (sic) que son propios del juicio oral y público, a lo cual el tribunal no considero (sic) tales circunstancias, e insistió en permitir tal irregularidad NO DANDOLE LA RAZON AL MINISTERIO PUBLICO (sic) Y CEDIENDOLE (sic) DE INMEDIATO LA PALABRA A LA DEFENSA PARA QUE CONTINUARA HACIENDO SUS PLANTEAMIENTO DE FONDO, situación esta que provocó a todas luces la contravención del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y de allí, ya estando ante la presencia de tal subversión del orden procesal vigente, tenemos la violación manifiesta del Código Orgánico Procesal Penal, donde podemos ubicar como infringidos los artículos 1, 11, 12, 18, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Concluyen su denuncia indicando:

“…Que por contrariar una vez mas (sic) a la Constitución como acto del poder público, está viciado de nulidad de acuerdo a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Penal Adjetivo, y por ello, tenemos la afirmación lógica de sostener que NULO EL ACTO DERIVADO COMO DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL O SUBSIGUIENTE DEL ACTO DEL CUAL PROVIENE, EN CONSECUENCIA SE ACARREA LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE FECHA 26 DE JULIO DE 2011, ENTONCES ES NULA LA DISPOSITIVA DADA AL FINAL DE LA MISMA, Y NULO EL ACTO DECISORIO DE DICHA DISPOSITIVA….”.

Como tercer motivo de casación los recurrentes indican, una errónea interpretación de los artículos 318 ordinal 1, 326 ordinales 2 y 3 y 330 numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre esto señalaron:

“… Del falso supuesto planteado por la decisión del 29 de julio de 2011, por parte del Tribunal Quinto de Control, y en el cual incurre también la Corte Marcial, mediante decisión tomada como Corte de Apelaciones, que como se lee en el extracto anterior, de manera insólita, dice desconocer del falso supuesto denunciado, al expresar como una interrogante en qué forma se materializó el falso supuesto en el que pudo haber incurrido el Juez a quo al tomar su decisión.

(…)

En el auto de fecha 29 de julio de 2011, basada en el falso Supuesto de que el representante del Ministerio Público Militar no efectuó ni en su escrito acusatorio, ni de manera oral en la presente audiencia preliminar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuyen a cada uno de los imputados (…) pues bien, se puede observar más específicamente en los extractos del Folio (04 al 06) de la decisión del tribunal de instancia, que si bien es cierto que la misma es una especie de resumen que hace el secretario de las notas relevantes tomadas por el expositor, en este caso el Fiscal del Ministerio Público, tenemos que en principio, existe una gran disparidad con el verdadero contenido en el Escrito Acusatorio, así como en la explanación de la Acusación, especialmente al momento de hacer la intervención la Representación Fiscal, una vez que se hacía una exposición clara y elocuente de las circunstancias presentadas en la audiencia.

(…)

Intentar SOBRESEER A LOS IMPUTADOS COMO CONSECUENCIA DE LA APRECIACIÓN POR EL TRIBUNAL, EN QUE LOS HECHOS NO ESTAN CIRCUNSTANCIADOS, PARA HECER VER Y SOSTENER LA HIPOTESIS DE CONSIDERAR QUE LOS HECHOS NO SE LE PUEDEN ATRIBUIR A LOS IMPUTADOS, a ver que dicha decisión ES CAPRICHOSA E INSOSTENIBLE, por el solo (sic) hecho de que llegar a tales afirmaciones, FORZOSAMENTE SE TIENE QUE ANALIZAR TODOS Y CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, Y ANALIZAR Y DECIR UNO POR UNO QUE TAL ELEMENTO NO CONVENCE, POR NO SEÑALAR, POR NO COMPROBAR Y, EN CONSECUENCIA, POR NO PERMITIR RELACIONAR Y ATRIBUIR ESTO AL IMPUTADO; y por ello, al no existir tal valoración y análisis, que en sí esto es un trabajo mental y analítico propio de otra fase procesal, como es el juicio oral y público, donde impera la valoración de la prueba y la apreciación de los hechos debatidos en el fondo, tenemos que ERRADAMENTE LA JUEZ EN EL PRESENTE CASO CONSIDERÓ, CON EL VISTO BUENO DE LA CORTE MARCIAL, ERRADO A TODAS LUCES, LA CAUSAL ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 1° DEL ARTICULO 318 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”.

El cuarto motivo de impugnación se refiere a la falta de aplicación del artículo 447, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a juicio de quienes recurren: “… al serle sometida a su apreciación una decisión causante de gravamen (sic) irreparable…”.

En su denuncia los recurrentes indican lo siguiente:

“… Durante el desarrollo de la audiencia preliminar en cuestión, en fecha 26 de julio de 2011, en la cual, pese al planteamiento y acotación del Ministerio Público en que se estaba permitiendo por el tribunal tratamiento de asuntos de fondos que son propios del juicio oral y público, a lo cual el tribunal no consideró tales circunstancias, e insistió en permitir tal irregularidad NO DANDOLE LA RAZÓN AL MINISTERIO PUBLICO Y CEDIENDOLE DE INMEDIATO LA PALABRA A LA DEFENSA PARA QUE CONTINUARA HACIENDO SUS PLANTEAMIENTOS DE FONDO y ante tales circunstancias, tenemos que se da la contravención del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las irregularidades de dicha audiencia, estableciendo la subversión del orden procesal vigente (…) y por ello tenemos que de acuerdo a las NULIDADES DE LOS ACTOS DEL PROCESO, planteadas en los Artículos 190 y 192 del citado Código Penal Adjetivo, y en virtud de la violación manifiesta de estas normas que anteceden y en lo particular a la norma del Artículo 329 del citado código, tenemos que tal postura del Tribunal relajó el orden procesal, y califica a dicha audiencia como NULA DE TODA NULIDAD EL AUTO DE AUDIENCIA PREELIMINAR (sic) IN COMENTO, por contrario imperio a la Tutela Judicial Efectiva prevista en la Norma del Artículo 26 del texto de la Carta Magna, y del Artículo 257 de dicha magna ley, y de allí, que en la afirmación lógica de NULO EL ACTO, NULO EL ACTO DERIVADO O SUBSIGUIENTE DEL ACTO DEL CUAL PROVIENE, LO QUE QUIERE DECIR QUE SIENDO NULA LA AUDIENCIA DE FECHA 26 DE JULIO DE 2011, ES NULA LA DISPOSITIVA DADA AL FINAL DE LA MISMA, Y NULO EL AUTO DECISORIO DE DICHA DISPOSITIVA, Y NULA EN CONSECUENCIA LA DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL DE RATIFICAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DECRETADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA…”.

El Quinto motivo de casación argumentado por los recurrentes, se fundamenta en “Violación de ley, con respecto a lo establecido en el Artículo 32 del Código Orgánico de Justicia Militar”.

En el texto de la denuncia los Fiscales Militares señalaron:

“…En virtud de la referida norma, dos (02) de los cinco (05) Magistrados integrantes de la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones, no tenían cualidad necesaria para fungir como Magistrados del mencionado Alto Tribunal, ni al momento de celebrarse la audiencia de apelación correspondiente, en fecha 28 de septiembre de 2011, ni para el 10 de octubre de 2011, fecha en la cual fue suscrita la decisión recurrida. Este Artículo 32 del Código Orgánico de Justicia Militar, señala: “Para ser miembro de la Corte Marcial es imprescindible ser venezolano y por lo menos, oficial superior de las Fuerzas Armadas. También podrán serlo abogados que hayan cumplido tres años de ejercicio profesional”. Pues bien en fecha 27 de septiembre de 2011, mediante resolución n° 019856, emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, se resuelve, tal como lo expresa la misma, “Culminar la Prórroga del tiempo de servicio en la situación de actividad otorgada al General de División FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ (…) Coronel HÉCTOR ALFREDO NUÑEZ GALICIA, (…) Con lo cual, estima esta Representación Fiscal, los referidos ciudadanos, quienes como ya se indicó anteriormente, actuaron como Magistrados de la Corte Marcial para efectos de la decisión recurrida, no encontrándose en la condición necesaria, de acuerdo a la interpretación que de la norma hacen los suscritos, que implica el ser militares en servicio activo (…) lo cual en sana aplicación de la norma, acarrearía la nulidad del acto celebrado….”.

Por último, los impugnantes solicitaron que el recurso de casación sea admitido, declarado con lugar, se ordene la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva Audiencia Preliminar.

DE LA ADMISIBILIDAD

De la revisión hecha al escrito contentivo del recurso de casación, esta Sala observa que en el presente caso, se han ejercido cinco denuncias motivo de casación, todo de conformidad con los argumentos expuestos en el particular anterior.

En este sentido, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen al recurso, esta Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

Considera la Sala, que el recurso de casación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ha sido interpuesto en tiempo hábil, por quien ostenta legitimidad para ejercer el recurso de casación; asimismo los impugnantes mencionan los motivos de procedencia de sus denuncias, las normas que consideran infringidas y los fundamentos que sustentan su pretensión, aunado a que el fallo impugnado de acuerdo a la revisión y análisis efectuado por la Sala es recurrible en Casación.

En consecuencia, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE el recurso de casación interpuesto por ciudadanos Fiscales Militares capitanes SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO y JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por la Corte Marcial el 10 de octubre de 2011, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los denunciantes y que confirmó la decisión del 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con sede en Maracay, Estado Aragua, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra los ciudadanos Coronel JOSÉ RAMÓN GIL CAMACARO y Teniente Coronel FRANK ALEXANDER ZURITA HERNÁNDEZ, y CONVOCA a una audiencia pública que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta días.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley ADMITE el recurso de casación interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Militar y CONVOCA a una audiencia pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince días ni mayor de treinta días.

Publíquese, regístrese, notifíquese y convóquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SEIS días del mes de FEBRERO de dos mil trece. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

El Magistrado,

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

Ponente

La Magistrada,

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 11-423.

YBKD.