EN

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCIDENTAL

 

Ponencia de la Magistrada  Doctora SIRIA RAMÓNA MENDOZA DE RASSI

 

El presente asunto tiene su origen procesal, con motivo de la solicitud de Recurso de Nulidad de todas y cada una de las actuaciones realizadas por efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GNBV), iniciadas con motivo de un procedimiento de verificación fiscal realizado en la empresa “AGENCIA DE SERVICIOS ADUANERA PANAMERICANA N° 1286”, interpuesto en su oportunidad por la Abogada MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima (47º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena con sede en la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control de la Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en el asunto identificado bajo el Nº 1C-9963-08, por la presunta comisión de uno de los delitos previsto en la Ley sobre el Delito de Contrabando

El 30 de julio de 2008, fue remitido el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 5 de agosto de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, recibió solicitud de avocamiento interpuesta por la ut supra identificada Abogada María Elcira Bejarano Ibarra, Fiscal Cuadragésima Séptima (47º) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en relación con la visita de verificación fiscal efectuada por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GNBV), a la empresa denominada “AGENCIA DE SERVICIOS ADUANERA PANAMERICANA N° 1286”, que cursaba por ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, donde se presume la comisión de uno de los delitos previsto en la Ley sobre el Delito de Contrabando.

En fecha 10 de octubre de 2008, mediante decisión Nº 514 la referida Sala de Casación Penal, ADMITIÓ la solicitud de avocamiento, en consecuencia la Sala entre otras decidió: “… ordena paralizar la presente causa y acuerda solicitar, con la urgencia del caso, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, a los fines de decidir si procede a avocarse al conocimiento de la misma,…”

En fecha 16 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Penal realizó una serie de consideraciones jurídicas procediendo a declinar la competencia del conocimiento del referido avocamiento, a la Sala de Casación Político-Administrativa estableciendo que: “…Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad autoridad de la Ley, DECLINA LA COMPETENCIA en la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer sobre el avocamiento presentado por el representante del Ministerio Público.”

Mediante decisión Nº 722 del 16 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Penal declinó la competencia para conocer el avocamiento solicitado en la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 31 días de marzo de 2009, mediante decisión Nº 00419  la Sala Político-Administrativa, no aceptó la competencia que le fuera declinada por la Sala de Casación Penal, planteando así conflicto de competencia, para el conocimiento del referido avocamiento, remitiéndose en consecuencia a la Sala Constitucional, que decidió lo siguiente: “…Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:  PRIMERO: QUE NO ACEPTA LA COMPETENCIA que le fuera declinada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal para conocer de la solicitud de avocamiento presentada por la abogada María Elcira Bejarano Ibarra, en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público con sede en el Estado Táchira, respecto de la causa signada con el N° 1C-9963-08, de la nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. SEGUNDO: PLANTEA EL CORRESPONDIENTE CONFLICTO ENTRE SALAS para conocer de la referida solicitud de avocamiento…”.

En fecha 08 de marzo de 2010, mediante decisión Nº 00101 la Sala Constitucional resolvió el referido conflicto de competencia planteado entre las Salas Penal y Político-Administrativa, ordenando que el conocimiento del avocamiento corresponde a la Sala de Casación Penal, estableciendo entre otras: “…Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE para conocer del conflicto de competencia planteado por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia,  declara que la COMPETENCIA para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por la ciudadana MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público del Estado Táchira, corresponde a la Sala de Casación Penal del este Tribunal Supremo de Justicia. Se ORDENA remitir el expediente a la referida Sala”.

Mediante oficio Nº 10-0069, de fecha 17 de marzo de 2010, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia remitió a la Sala de Casación Penal el expediente contentivo de la solicitud de avocamiento formulada por la ciudadana MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público del estado Táchira.

En tal sentido se dio cuenta en Sala  y en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (Principales y Suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.569, le correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora SIRA RAMONA MENDOZA DE RASSI, quien  con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo se advierte expresamente que, el original del expediente se encuentra en su totalidad en esta Sala.

 

I

DE LA COMPETENCIA

El avocamiento constituye una figura de carácter extraordinario en tanto y en cuanto afecta la garantía del juez natural, así como el doble grado de jurisdicción, modificando el régimen normal de competencias cuando se configuran todos los requisitos para su procedencia.

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar algún expediente y avocarse al conocimiento del mismo, está contemplado en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 106, 107, 108 y 109, eiusdem que disponen lo siguiente: “…omisis…”

 

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone esta ley.”

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

 

Procedimiento

 

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

En cuanto a su carácter excepcional, la Sala de Casación Penal, respecto a la figura del avocamiento, ha establecido en anteriores oportunidades que: “…Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica…ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana”.

Así las cosas, esta Sala estima pertinente reiterar su criterio conforme al cual, el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

De las citadas disposiciones legales y consideraciones, se desprende que el avocamiento es una facultad que corresponde a cada una de las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que ejercen de acuerdo a la competencia material asignada a cada una de ellas y según la naturaleza jurídica de la causa objeto de avocamiento

Los artículos transcritos ut supra son la base legal que determina la competencia de esta Sala para conocer de la solicitud formulada.

Así mismo, debe precisarse que para la procedencia de la institución del avocamiento se requieren, como reglas generales y condiciones concurrentes, que el asunto curse ante algún tribunal de la República, que la materia esté vinculada con la competencia de la Sala que conoce de la solicitud y, además, que las irregularidades alegadas hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito, a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. Finalmente y no es menos importante, todo esto debe estar marcado por la gravedad a la violación del ordenamiento jurídico.

Se advierte pues, que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello le corresponde a la Sala de Casación Penal, decidir al respecto. Así se declara.

 

II

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

 

El 29 de julio de 2008, la abogada María Elcira Bejarano Ibarra, Fiscal Cuadragésima Séptima (47º) a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público con sede en el estado Táchira, solicitó que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se avocara el conocimiento de la causa iniciada ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del referido estado, y solicitó nulidad de todas las actuaciones practicadas en sede administrativa y/o penal por parte de los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con ocasión del procedimiento de verificación fiscal efectuado por dichos funcionarios en la Agencia de Servicios Aduaneros Panamericana N° 1286.

Al respecto, alegó la representación del Ministerio Público, entre otros argumentos, que la Jueza del Juzgado Primero (1º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira no entendió la solicitud de nulidad absoluta planteada, la cual fue pedida en virtud del “procedimiento de VERIFICACIÓN FISCAL efectuado por la Guardia Nacional en el establecimiento SERVICIOS ADUANALES (sic) PANAMERICANA, N° 1286” y que las actuaciones practicadas por los efectivos de la Guardia Nacional “no se encuentran ajustadas a derecho y en consecuencia vulneran en todos los aspectos el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que sus actuaciones no fueron [practicadas] como órgano auxiliar del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

 En atención y con fundamento de la afirmación Up Supra, citó jurisprudencia de la Sala Constitucional contenida en su decisión N° 1865-04 del 12 de julio de 2004, en la cual, en un caso similar, entre otros pronunciamientos, se estableció: “… visto que en el caso de autos la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional ordenó de oficio la retención de la mercancía sin previa autorización de la Administración Tributaria, se hace evidente que la misma incurrió en la violación al principio de legalidad y por ende, con su actuar se produjo un quebrantamiento al derecho del debido proceso, ya que los funcionarios que habían levantado las actas de verificación fiscal y las actas de aprehensión fueron autorizados por el Director de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional quien era incompetente para emitirla, dado que ello le correspondía a la Administración Tributaria, única capaz de ordenar dichas actuaciones en lo referente a las fiscalizaciones e investigaciones, tal como lo establece el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, como acertadamente lo indicó la consultada …”.

 Igualmente la Representación Fiscal adujo que la decisión dictada el 30 de mayo de 2008 por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto: “…ordena que se inicien las diligencias de una investigación, iniciada por un procedimiento de verificación, desconociendo en todo sentido, que cuando la Guardia actúa en procedimientos de verificación, fiscalización y control posterior debe realizarlo como órgano auxiliar del SENIAT, bajo el sustento de providencia administrativa y no por instrucciones de su Superior Jerárquico de oficio…”.

 Que la facultad de comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias, así como la emisión de resoluciones en ambas materias, corresponde única y exclusivamente a la Administración Aduanera y Tributaria, por lo que -a su decir- los funcionarios públicos que no formen parte de ésta no son competentes para realizar las labores que sólo le son asignadas a la mencionada Administración Aduanera y Tributaria. Que los funcionarios de Resguardo Nacional tienen la importante función de colaborar con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el ejercicio de sus facultades de verificación, fiscalización y aprehensión de los infractores de normas aduaneras y tributarias, pero no pueden sustituir la labor del funcionario.

 Que: “…no hay nada más equivocado que el proceder de la ciudadana jueza a (sic) instar que se realice una investigación en la presente causa, y nada más arbitrario que el proceder de los funcionarios (sic) de la Guardia Nacional, al realizar la inspección, pues utilizando como subterfugio un procedimiento eminentemente administrativo pretenden tanto aquellos (sic) como éstos darle viso de legalidad a un allanamiento encubierto, por una supuesta verificación de datos, que concluyó con la incautación de bienes muebles propiedad del inspeccionado, violando el debido proceso y su derecho a la defensa, ya que tal actuación no solo(sic) estuvo desprovista de la indispensable orden judicial expedida por un juez penal, sino [que] resultó además arbitraria al traspasar los funcionarios actuantes los límites de su competencia, pues si su actividad estaba desde un principio circunscrita a una simple verificación de datos, y de allí advirtieron la existencia de bienes no declarados, lo legalmente correcto era dejar constancia de ello y con base en lo observado solicitar la orden de allanamiento, pero el caso es que los funcionarios invirtieron el anterior orden haciendo las cosas en sentido contrario, utilizando además y usurpando funciones que el legislador patrio otorgó al SENIAT”.

 Que la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira ha debido pronunciarse sobre la nulidad solicitada y revisar de oficio el requerimiento fiscal, pues al no actuar de este modo -según adujo- “convalidó una decisión írrita, fundamentada en pruebas ilícitas, obtenidas con violación al principio universal del debido proceso”.

 Por los motivos precedentemente expuestos, “actuando en nombre y representación del ESTADO VENEZOLANO”, solicitó lo siguiente:

“1)  Que se admita la presente solicitud de Avocamiento con la urgencia que el caso amerita.

2) Se proceda a Declarar (sic) la NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA, por la Juez de Control Número 1 del Circuito Judicial del Estado Táchira de fecha 30 de junio (sic) de 2008 y por ende la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de fecha 14 de Julio de 2008… mediante la cual declaró inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y no revisó de oficio de conformidad con el Artículo 257 de la Constitución el error cometido por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No. 1 del estado (sic)  Táchira, quien declara sin lugar la nulidad y ordena continuar la investigación, con un procedimiento que a todas luces, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta.

3) Se efectúe la revisión exhaustiva de la causa, velando por la tutela Judicial Efectiva y para ello se requiera la causa.

4)  Se ordene con carácter urgente al Tribunal Primero de Control, la no remisión de la causa hasta el Despacho Fiscal, a los fines de continuar con la investigación, hasta [que este] Máximo Tribunal decida la solicitud de avocamiento presentada por [esa] Representación Fiscal, por cuanto la continuación de la investigación causaría un gravamen irreparable al Estado Venezolano (…)”. 

 

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

La peticionante para fundamentar su escrito de avocamiento, transcribió como antecedentes del caso, la resolución emitida por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, referida a la solicitud de nulidad, interpuesta por la Representante del Ministerio Público, en la cual se lee: 

“… En fecha 12 de junio de 2008, se recibió notificación por parte de la ciudadana Jueza de Control N° 1, de esta Jurisdicción, en donde señala lo siguiente: San Cristóbal 30 de mayo de 2008, por cuanto este Tribunal recibió escrito de la Abog. MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional, con Competencia Plena con sede en el estado Táchira, en el cual solicita sea decretada la Nulidad Absoluta de todas y cada una de las actuaciones practicadas en la presente causa, iniciadas mediante procedimiento de Verificación por funcionarios (sic) de la Guardia Nacional, como Resguardo Nacional, en la empresa de Servicios Aduanales (sic) Panamericana N° 1286, en virtud de que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues su actuación fue de oficio y no como órgano auxiliar en materia aduanera y tributaria del SENIAT, fundamento en una providencia administrativa, ya que las actuaciones de la Guardia Nacional, como órgano auxiliar del SENIAT, debe limitarse a aquellas funciones que legalmente tienen atribuidas; este tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones: De la revisión minuciosa de cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, los funcionarios (sic) de la Guardia Nacional de Venezuela, inician la presentes actuaciones mediante un Procedimiento de Verificación de Resguardo Nacional de oficio y no como órgano auxiliar en materia aduanera y tributaria del SENIAT, no deja de ser menos cierto que según el Oficio N° CR1-DO-DRN-1169, de fecha 26 de abril de 2008, el G/B (GNB) Gabriel Ramón Oviedo Colmenares, remite las actuaciones relacionadas con la visita de verificación fiscal, efectuada por funcionarios (sic) de la Guardia Nacional al fondo de comercio ‘AGENCIA DE SERVICIOS ADUANALES (sic) PANAMERICANA N° 1286’, a la Fiscalía Superior por cuanto se presume la comisión del delito tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando… siendo el caso en comento, que la Fiscalía Cuadragésima Séptima… solicita la nulidad absoluta de todo lo actuado en sede administrativa y/o investigación penal, sin que las presentes actuaciones pueden ser utilizadas en procedimiento administrativo o penal alguno en el futuro por haber sido obtenido con violación al derecho a la defensa y al debido proceso… esta Juzgadora estima precisar en primer lugar que… el Ministerio Público está en la obligación de investigar cuando tenga conocimiento de cualquier modo de la perpetración de un hecho de acción pública, siendo el caso, que los funcionarios (sic) de la Guardia Nacional practicaron un procedimiento de Verificación Fiscal, en la empresa de Servicios Aduanales (sic) Panamericana N° 1286, tal y como se desprende de las presentes actuaciones, y de las cuales se presume la existencia de alguno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este de conformidad con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal… No obstante, esta Juzgadora insta a la Representación Fiscal a que inicie las diligencias de investigación a que tenga bien practicar por cuanto se presume la comisión de un hecho punible de los previstos y sancionados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tal y como lo refiere el G/B (GNB) Gabriel Ramón Oviedo Colmenares, en el Oficio N° CR1-DO-DRN-1169, de fecha 26 de abril de 2008, que corre inserto en las presentes actuaciones… el cual señala entre otras cosas que la visita de verificación fiscal efectuada por funcionarios (sic) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se encuentra involucrada el Fondo de Comercio ‘Agencia de Servicios Aduanales (sic) Panamericana N° 1286’… en la comisión de un delito tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando… En consecuencia… este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal… Decreta: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD PLANTEADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, RELATIVA A LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y/O DE INVESTIGACIÓN PENAL, POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS (sic) DE LA GUARDIA NACIONAL, EN EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN, POR CUANTO EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CONOCER DE DICHA SOLICITUD ES EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), O EN SU DEFECTO LOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 67 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. SEGUNDO: SE INSTA A LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, A FIN DE QUE INICIE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN A QUE BIEN TENGA A PRACTICAR POR CUANTO SE PRESUME LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE DE LOS PREVISTOS EN LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 283 Y 287 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

Más adelante, la formalizante expresó lo siguiente: 

“… En fecha 16 de junio de 2008, se interpuso recurso de apelación en contra de la decisión antes indicada, con pleno conocimiento legal, que no procedía, no obstante, considerando que al observar la Corte de Apelaciones del estado Táchira, la decisión de la Juez de Control, procedería de oficio a revisar la decisión y a subsanar el error cometido…(Omissis)…

Considera esta Representante Fiscal, que como garante de la legalidad, no puede incurrir en error de interpretación, como lo hizo la ciudadana Juez de Control, al interpretar que los funcionarios (sic) del SENIAT (Guardia Nacional), no le es, exigible presentar una orden de allanamiento, expedida por el órgano jurisdiccional competente, para dar inicio a la verificación fiscal, puesto que se trató de un acto propio de un procedimiento de naturaleza administrativa, y no penal, sino que además se aprovechan de la omisión para hacer creer al jurisdicente que dentro del procedimiento penal le estaba permitido realizar actos propios del procedimiento administrativos y posteriormente, con los elementos allí obtenidos, incluyendo el decomiso de mercancía, pues investigar y preparar una acusación penal, resultaría total y absolutamente errado como antes se expuso. En efecto, a juicio de esta Representación Fiscal, no hay nada más equivocado que el proceder de la ciudadana Jueza a instar que se realice investigación en la presente causa, y nada más arbitrario que el proceder de los funcionarios (sic) de la Guardia Nacional, al realizar la inspección, pues utilizando como subterfugio un procedimiento eminentemente administrativo pretenden tanto aquellos como éstos darle viso de legalidad a un allanamiento encubierto, por una supuesta verificación de datos, que concluyó con la incautación de bienes muebles propiedad del inspeccionado, violando el debido proceso y su derecho a la defensa, ya que tal actuación no sólo estuvo desprovista de la indispensable orden judicial expedida por un Juez Penal, sino resultó además arbitraria al traspasar los funcionarios (sic) actuantes los límites de su competencia, pues si su actividad esta estaba (sic) desde un principio circunscrita a una simple verificación de datos, y de allí advirtieron la existencia de bienes no declarados, lo legalmente correcto era dejar constancia de ello y con base en lo observado solicitar la orden de allanamiento, pero el caso es que los funcionarios (sic) invirtieron (sic) el anterior orden haciendo las cosas en sentido contrario, utilizando además y usurpando funciones que el legislador patrio otorgó al SENIAT…(Omissis)…

En consecuencia la Guardia Nacional, en cumplimiento de su función de Resguardo Aduanero es la de órgano auxiliar del SENIAT, en consecuencia: (sic) sus actuaciones deben ser realizadas de manera coordinada con el Seniat, esto significa, que no pueden realizar actuaciones unilaterales y descoordinados. En otras palabras, no deben incoar procedimientos de control posterior, en situaciones de no flagrancia, mediante instrucciones de un Oficial Superior, del propio resguardo de la Guardia Nacional, pues, no deben, desconocer e irrespetar la autoridad superior que el legislador, confirió al Jefe de la Administración Aduanera, vale decir, al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario (según lo que claramente disponen los artículos 5, numeral 2 de la Ley Orgánica de Aduanas y 7 de la Ley del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, así mismo, no vulnerar lo establecido en los artículos 4 y 6 del Reglamento del Resguardo Nacional Tributario, en cuanto a que las funciones de resguardo, serán ejercidas conforme a los planes estratégicos y operativos y bajo los programas del SENIAT, igualmente, tales conductas, han venido vulnerando, el contenido, de la Providencia Administrativa, sobre el Control Aduanero, emitida por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario de fecha 29/04/04, bajo el N° 0234, cuyo artículo 4 expresa, que toda actuación de control aduanero, salvo la de control inmediato, se iniciará (para no estar viciada de Nulidad Absoluta), mediante providencia del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario o Jefe de la División de Supervisión y Control o, en su defecto, del Intendente Nacional de Aduanas. Tampoco deben desnaturalizar las funciones que como órgano auxiliar, les esta (sic) dada, según la Ley. El Resguardo Nacional, es un órgano auxiliar de los funcionarios de la administración, inspección y fiscalización de rentas nacionales (Artículo 106 de la Ley Orgánica de Hacienda Nacional Tributaria), éste carácter se encuentra ratificado por el artículo 3 del Reglamento del Resguardo Tributario Nacional. Esto significa, que no deben actuar por sí solos, pues, son órganos auxiliares del SENIAT. Igualmente, no deben incurrir en Violación de garantías y derechos constitucionales; tales como: Inviolabilidad del recinto privado (pues el resguardo actúa sin ordenes (sic) de allanamiento en sitios que aunque distintos al hogar domestico; constituyen sin duda recintos privados (art. 47; debido proceso (art. 49), libre tránsito (artículo 50, protección del estado artículo 55, protección al honor y reputación art. 60, trabajo art. 87, libertad económica art. 112, propiedad art. 115, y no confiscación art. 116, así mismo, no deben incurrir en Usurpación de funciones, como se indicó anteriormente, no existe ninguna norma jurídica, que otorgue al resguardo aduanero, la representatividad del Fisco Nacional. Así mismo, no deben incurrir en Violación de principios básicos sobre el acto administrativo, cuando la administración aduanera, ya ha efectuado la determinación de las obligaciones exigibles y cuando el cumplimiento de estas últimas ha justificado el desaduanamiento de bienes.

Como quiera que sea, está claramente evidenciado en la Guardia Nacional, en cumplimiento de su función de Resguardo Nacional, ha omitido su función de Resguardo Nacional, como órgano auxiliar del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, pues realiza procedimientos de oficio, y no en apoyo y auxilio a los funcionarios del Seniat, fundamentado en Providencia Administrativa…”.

Luego transcribió una decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la materia, y continuó expresando lo siguiente: 

 

“… En mismo orden de ideas, radicando lo antes indicado en fecha 16 de junio de 2008, con todo el conocimiento en derecho que se tiene en materia procesal, y como quiera que sea de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus apartes tercero y final, disponen que contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación dentro de los cinco (días) siguientes a su notificación. Y que este recurso no procederá, si la solicitud es denegada, no obstante, considera esta Representación Fiscal, que de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, debieron entrar a conocer de oficio, puesto, que al no pronunciarse convalidan la decisión de la Juez de Control, quien considera que con sólo la orden de un superior de la Guardia Nacional, puede los funcionarios de menor jerarquía proceder a efectuar actuaciones que corresponden al SENIAT, puesto que la Guardia Nacional, son órganos auxiliares del SENIAT, en materia de verificación y fiscalización, y deben actuar con Providencia Administrativa y permitir el derecho de la defensa y debido proceso del contribuyente, lo cual en el presente caso se violentó.

No obstante, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con ocasión al recurso de apelación planteado, se pronunció como de seguidas se transcribe:

 

…(Omissis)… ‘En el presente caso, evidentemente que la solicitud de nulidad formulada fue denegada, al ser declarada sin lugar, y por tanto, dicha decisión es inimpugnable o irrecurrible, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el aparte final del artículo 196 eiusdem. Y así se decide.’…(Omissis)…

Los Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, en consideración que existen valores axiológicos de diversos contenidos, que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el estado en sentido LATU sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación, siendo que con esta idea y a nivel estrictamente jurisdiccional el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional…(Omissis)…

evidenciando la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, que la violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente, sin embargo, al no pronunciarse sobre la Nulidad y revisar de oficio el requerimiento fiscal, convalida una decisión írrita, que convalida un procedimiento ilícitamente ejecutado, en consecuencia debió anularse o subsanarse el error cometido por la Juez de Control, al haber fundamentado su decisión en prueba ilícitas, obtenida con violación al principio universal del debido proceso, y en consecuencia ordenar a esta Representación Fiscal, investigar, cuando lo procedente y ajustado a derecho era DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES. Que conforme al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser declarado con lugar el requerimiento fiscal, y en consecuencia declarar la inexistencia del acto anterior que la nulidad declarada se extienda por su conexión con el acto anulado, y conforme al artículo 196 eiusdem, se declara la nulidad del procedimiento de verificación fiscal efectuado por los órganos auxiliares del SENIAT, sin fundamento en Providencia Administrativa, usurpando funciones que no le corresponden por imperio de la Ley…”. Posteriormente, en el punto que denominó “FUNDAMENTOS” del avocamiento, inició por practicar una serie de consideraciones en cuanto a los derechos fundamentales que rigen el proceso en el estado Venezolano, y luego expresó lo siguiente: “… Es incongruente el fundamento fáctico- jurídico tomado por la Corte de Apelaciones del estado Táchira con la realidad palpable día a día en todo el territorio nacional, en la que funcionarios de la Guardia Nacional, no acatan en materia de resguardo aduanero, su función de órganos auxiliares en materia de verificación, fiscalización del seniat, realizan procedimientos írritos violatorios de derechos constitucionales…”.

 

Más adelante, en lo que llamó “DEL DERECHO (CAPITULO DEL AVOCAMIENTO)”, realizó diversos comentarios en relación con la admisión del avocamiento, y transcribió prácticamente en su totalidad una decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada a la nulidad de los actos procesales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

 

Y por último, solicitó lo siguiente: 

 

“… 1) Que se admita la presente solicitud de avocamiento con la urgencia que el caso amerita.

2) Se proceda a Declarar la NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA, por la Juez de Control Número 1 del Circuito Judicial del estado Táchira, de fecha 30 de junio de 2008 y por ende la decisión de la Corte de Apelaciones… de fecha 14 de julio de 2008, en la causa 1C-9963-08… mediante la cual declaró inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y no revisó de oficio de conformidad con el Artículo 257 de la Constitución el error cometido por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del estado Táchira, quien declara sin lugar la Nulidad y ordena continuar la investigación, con un procedimiento que a todas luces, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta…(Omissis)…

4) Se ordene con carácter urgente al Tribunal Primero de Control, la no remisión de la causa, hasta el Despacho Fiscal, a los fines de continuar con la investigación, hasta ese Máximo Tribunal decida la solicitud de avocamiento presentada por esta Representación Fiscal, por cuanto la continuación de la investigación, causaría un gravamen irreparable al Estado Venezolano, quien gastaría más esfuerzos en una investigación viciada desde el procedimiento de nulidad, y que debió anularse desde el principio, y sin embargo la Juez de Control, ordena incongruentemente la realización de una investigación, siendo evidente la burla que se le haría a los intereses del colectivo venezolano y a las decisiones de ese alto tribunal en Sala Constitucional, que si bien es cierto, no es de carácter vinculante, tiene rango constitucional…”.

 

 

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez realizadas las consideraciones y observaciones jurídicas ut supra, es de importancia establecer las competencias funcionariales de los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela como órganos auxiliares y no autónomos del resguardo aduanero en el territorio lo cual está asignado legalmente a la superintendencia Nacional tributaria y Aduanera, ello se desprende o se colige de las siguientes normativas:

Gaceta Oficial Nº 37.929 de fecha 03/ 05/ 2004

Providencia Nº 0234 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 1 del artículo 4, numerales 1, 2, 9 y 13, del artículo 5 y artículo 153 de la Ley Orgánica de Aduanas y los artículos 7, 2º y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dictan lo siguiente:

 

Artículo 4°: Corresponde al Ministro del Poder Popular con competencia en materia de finanzas:

1) Ejercer la máxima autoridad sobre los funcionarios de la Administración Aduanera, incluso los del Resguardo Aduanero Nacional; “omissis”

 

Artículo 5°: Corresponde al Jefe de la Administración Aduanera:

1) Dirigir y supervisar la actuación de las aduanas del país; Planificar, ejecutar, coordinar, organizar y programar el control, la inspección, fiscalización y resguardo en materia aduanera; requerir informaciones a organismos o personas públicas o privadas y seguir los procedimientos e investigaciones a que haya lugar, sin perjuicio de facultades similares que correspondan a otras dependencias;

2) Planificar, ejecutar, coordinar, organizar y programar el control, la inspección, fiscalización y resguardo en materia aduanera; requerir informaciones a organismos o personas públicas o privadas y seguir los procedimientos e investigaciones a que haya lugar, sin perjuicio de facultades similares que correspondan a otras dependencias;

9) Autorizar que las actividades y operaciones aduaneras se efectúen en sitios distintos de los establecidos bajo el control de la aduana competente;

13) Planificar, dirigir y ejecutar con la colaboración y asistencia de otros organismos, las medidas relativas a la prevención, persecución y represión del contrabando y de las infracciones aduaneras; “omissis”

 

 

Del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria

 

Artículo 7. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuará bajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad. Asimismo, será Jefe (Jefa) de la Administración Aduanera y Tributaria; en tal sentido, tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la presente Ley y por otras leyes y reglamentos a la Administración Aduanera y Tributaria.

 

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

 

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria, aquellos que ingresan al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

 

PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA SOBRE EL CONTROL ADUANERO

Artículo 1. El control aduanero comprende todas las medidas adoptadas por la Administración Aduanera y Tributaria para verificar, supervisar, evaluar y fiscalizar el cumplimiento de todas las disposiciones legales en materia aduanera, que regulan el ingreso, permanencia y salida de las mercancías del territorio nacional, así como a la actividad de las personas naturales o jurídicas que intervienen en las operaciones de comercio internacional.

 

Artículo 2. El control aduanero puede ser inmediato, posterior o permanente.

El control inmediato se ejerce sobre las mercancías desde su ingreso al territorio nacional o desde que se declaren para su salida y hasta que se autorice su retiro de la zona primaria. Este será ejercido por las diferentes Gerencias de Aduanas Principales dentro del área de su jurisdicción.

 

El control permanente se ejerce, en cualquier momento, sobre los auxiliares de la Administración Aduanera, respecto del cumplimiento de sus requisitos de operación, deberes y obligaciones aduaneras tributarias.

 

El control posterior se ejerce respecto de las operaciones y regímenes aduaneros, los actos derivados de ellos, las declaraciones aduaneras, la determinación de obligaciones aduaneras, el pago de tributos y la actuación de las personas naturales o jurídicas que intervienen en las operaciones de comercio internacional.

 

Artículo 3. Se atribuye a la Intendencia Nacional de Aduanas a través de la División de Supervisión y Control, la competencia para ejercer el control permanente y el control posterior en materia aduanera, de conformidad con las disposiciones establecidas en esta Providencia.

 

Artículo 4. Toda actuación de control aduanero, salvo la de control inmediato, se iniciará mediante providencia administrativa emitida por el Jefe de la División de Supervisión y Control, o en su defecto por el Intendente Nacional de Aduanas o por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario. Cualquier actuación en contravención a esta norma será nula de nulidad absoluta.

 

Artículo 5. La Intendencia Nacional de Aduanas a través de la División de Supervisión y Control tiene funciones de inspeccionar, fiscalizar, supervisar y controlar las operaciones, los regímenes y actividades aduaneras. A tales efectos ejercerá además de las atribuciones que le asignen las leyes y reglamentos las siguientes:

1. Elaborar los planes y programas nacionales de fiscalización en materia aduanera;

2. Practicar inspecciones y fiscalización en los locales de los auxiliares de la Administración Aduanera y demás operadores del Servicio Aduanero a los fines de la verificación del cumplimiento de sus obligaciones en materia aduanera y de las relacionadas con sus actuaciones fiscales;

3. Exigir la exhibición de libros, balances, información contenida en sistemas y equipos de computación, archivos y demás documentos relacionados con las operaciones materia de la investigación;

4. Conocer de los ilícitos aduaneros e instruir los expedientes respectivos;

5. Solicitar a las personas naturales o jurídicas que intervengan en las operaciones de comercio internacional así como a terceros, información que se requiera a los fines de control aduanero;

6. Actuar en los procesos de contravención de las normas aduaneras y hacer el seguimiento correspondiente hasta su decisión definitiva;

7. Proponer y desarrollar métodos para analizar y detectar formas de evasión y fraude aduanero, así como las medidas para prevenirlos y evitarlos;

8. Realizar análisis para determinar sectores de evasión;

9. Participar en la elaboración del manual de control aduanero en materia aduanera así como velar por su adaptación y aplicación;

10. Proponer modificaciones legales y técnicas tendientes a mejorar el control fiscal en materia aduanera;

11. Ejercer las atribuciones de fiscalización a los fines de hacer cumplir las disposiciones legales en materia aduanera por parte de los usuarios y operadores del servicio aduanero así como a los auxiliares de la administración aduanera;

12. Recabar información interna y de terceros, a los efectos de estructurar un banco de datos codificado y clasificado, que sirva de base para la elaboración de los planes y programas nacionales de fiscalización en materia aduanera;

13. Establecer mecanismos de coordinación y control con los órganos competentes en materia de propiedad intelectual, derechos antidumping y derechos compensatorios;

14. Supervisar y controlar las actuaciones de los funcionarios adscritos a la Unidad de Control Aduanero;

15. Dirigir, coordinar, supervisar, controlar y ejecutar las funciones de fiscalización en materia de aduana a nivel nacional;

16. Aprehender hasta tanto sea definida sus situación jurídica, las mercancías ingresadas al territorio nacional sin el cumplimiento de las restricciones de la importación que le sean aplicables;

17. Planificar, dirigir y coordinar la ejecución de políticas, procedimientos y métodos tendientes a la aplicación de los programas de control aduanero;

18. Establecer criterios de análisis de riesgo para efectos del control aduanero.

 

Artículo 6. La División de Supervisión y Control contará con un Unidad de Control Aduanero en cada una de las Aduanas Principales, conformada por funcionarios adscritos a la Intendencia nacional de Aduanas, quienes deberán estar investidos del cargo de profesional o especialista tributario.

 

Artículo 7. Los funcionarios de las Unidades de Control Aduanero tendrán las siguientes funciones:

1. Instruir los expedientes y elaborar las actas e informes debidamente sustanciados en forma técnico legal que surjan como consecuencia del ejercicio de las funciones de su competencia.

2. Reportar mensualmente a la División de Supervisión y Control de la Intendencia nacional de Aduanas, sobre los resultados obtenidos en la ejecución de los programas de control aduanero.

3. Aplicar los controles y ejecutar las acciones que correspondan para reducir y controlar los ilícitos aduaneros.

4. Solicitar a las personas naturales o jurídicas que intervienen en las operaciones de comercio internacional, así como a terceros, la información y declaraciones que se requiera, a los fines del control aduanero.

5. Determinar y exigir los tributos aduaneros que correspondan, a las personas naturales o jurídicas que sean objeto de investigación;

6. Determinar y aplicar las sanciones a que hubiere lugar;

7. seleccionar de cada uno de los canales de selectividad donde se haga uso del Sistema Aduanero Automatizado, las empresas sujetas al control posterior aduanero y determinar, por operación aduanera, el perfil de cada una de las importaciones por medio de la Declaración Única de Aduanas, a fin de identificar a las empresas que se presuma hayan incurrido en irregularidades al efectuarse los trámites de nacionalización de las mercancías.

 

Artículo 8. A los efectos de la presente Providencia, los funcionarios adscritos a la División de Supervisión y control tendrán la facultad de ejercer funciones de control aduanero para todos aquellos que por algún concepto estén relacionados con el régimen aduanero de que se trate, tales como tasas, impuesto de importación, recargos, derechos compensatorios, antidumping y los impuestos internos aplicables a la importación.

Artículo 9. El Resguardo Nacional aduanero en el control aduanero tendrá siempre la función de apoyo a las labores de la Intendencia nacional de Aduanas sobre esta materia para impedir, investigar y perseguir los ilícitos aduaneros y cualquier acción u omisión violatoria de las normas tributarias.

 

Artículo 10. Una vez que entre en vigencia la presente Providencia, las Gerencias Regionales de Tributos Internos dejarán de ejercer las facultades relacionadas al control aduanero. No obstante, aquellas actuaciones en curso deberán ser culminadas por dichas Dependencias.

 

Artículo 11. La presente Providencia entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

 

En éste orden de ideas la abundante legislación especial en materia de competencia de control, supervisión y ejecución de resguardo aduanero y tributario establece:

Al respecto, esta Sala estima pertinente referirse a la competencia y en este sentido cabe acotar que la construcción jurídica de las nulidades tiene su origen en el vicio de la incompetencia, de orden público, es decir, en la violación de la norma que autoriza el sujeto administrativo para dictar un determinado acto. El abuso o exceso de poder y la desviación de poder nacen de la teoría de la incompetencia, a partir de una evolución de los conceptos.

La norma que atribuye una medida de potestad a un órgano de la Administración condiciona el ejercicio de ese poder jurídico, para que la actuación sea válida en Derecho, a que los hechos formalizados se hayan producido de acuerdo al supuesto o supuestos previstos en dicha norma (causa del acto) y a que se realice, así mismo, el fin del interés público, a cuya satisfacción y tutela se debe toda actividad de la Administración (fin del acto). El abuso de poder se produce al dictarse un acto que carece de causa legítima, porque su autor no demostró la correspondencia entre los hechos formalizados en la norma, y las circunstancias de hecho ocurridas en la realidad.

La desviación de poder, por su parte, es el ejercicio de la potestad para satisfacer una finalidad distinta a la prevista en la norma habilitante.

La incompetencia es una categoría precisa y delimitada, que consiste en la falta de poder jurídico previo, que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto.

La incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto. No toda incompetencia es causal de nulidad absoluta. De ahí la necesidad de establecer cuál es el grado de incompetencia que opera como causal de nulidad absoluta ya que, por exclusión, las otras modalidades implicarán forzosamente la nulidad relativa de la actuación administrativa.

Tanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 19, ordinal 4°) como el Código Orgánico Tributario (numeral 4° del artículo 240) califican como de “absolutamente nulos” los actos dictados por autoridades “manifiestamente incompetentes”.

El vocablo “manifiesto” etimológicamente significa “descubierto”, “patente”, “llano” aplicando ese significado al concepto legal, diríamos que la “manifiesta incompetencia” se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente, evidente, (manifiesto), que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico-positivo (ese orden de competencias viene formalizado en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en fallo del 31 de mayo de 1989 (Colgate Palmolive C.A.) resume la doctrina de ese esencialísimo elemento de validez del acto administrativo:

 

“A este respecto cabe señalar que el ejercicio de la Potestad Pública sólo puede ser ejercido por los funcionarios competentes y en este orden de ideas, resulta oportuno aclarar el significado del término competencia dentro del Ordenamiento jurídico. La Administración Pública al actuar, ejecuta hechos, actos jurídicos y no jurídicos, cuya validez depende del hecho de que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el órgano actuante dentro del círculo de atribuciones legales que le son propias. Este círculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la autoridad administrativa, capacidad que en el derecho administrativo se denomina competencia.

 

La competencia viene a ser la capacidad legal de la autoridad administrativa para realizar hechos, actos jurídicos y no jurídicos, válidos, dentro de una esfera de atribuciones legales. En el ejercicio de esta actividad administrativa el cumplimiento de los principios relativos a la competencia son de impertermitible cumplimiento a los fines de la validez de los mismos, aún más, cuando se trata como es sabido, de uno de los elementos de los Actos Administrativos”.

1 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Ahora bien, para poder llegar a una conclusión coherente, es menester efectuar una breve referencia al tema de la “competencia” del Resguardo Nacional Tributario, desempeñado actualmente por la Guardia Nacional para actuar en procedimientos de verificación, fiscalización dirigido a detectar las contravenciones a la ley aduanera por los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria.

Al respecto, tenemos que el Código Orgánico Tributario es el instrumento normativo que establece los procedimientos y los órganos a los cuales les competen las labores de fiscalización, verificación, levantamiento de actas y emisión de resoluciones impositivas de multa.

En este sentido, el artículo 127 del citado Código establece:

“La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de providencia administrativa...”

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código….

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general .….omissis….

7. Retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares, y tomar las medidas necesarias para su conservación. A tales fines se levantará un acta en la cual se especificarán los documentos retenidos.

8. Requerir copia de la totalidad o parte de los soportes magnéticos, así como información relativa a los equipos y aplicaciones utilizados….….omissis…

12. Practicar inspecciones y fiscalizaciones en los locales y medios de transporte ocupados o utilizados a cualquier título por los contribuyentes o responsables. “

Asimismo, en cuanto a la comprobación e investigación fiscal, el artículo 130, dispone lo siguiente:

 

“Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones...”.

En lo relativo al levantamiento de Actas y elaboración de Resoluciones impositivas de multas, vemos que todo ello se contempla en la Sección Sexta denominada “Del procedimiento de fiscalización y determinación”, del Título III “De los Procedimientos” del Código Orgánico Tributario, que en su artículo numerado 177, consagra:

 

“Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo o en las leyes o demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará al procedimiento previsto en esta Sección.”

Por otra parte, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, vigente desde el día siguiente de su publicación en la misma, la cual de  conformidad con su artículo 1°: “tiene por objeto regular y desarrollar la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

El artículo 3 del referido texto legal dispone expresamente que el servicio autónomo ya identificado “definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico…”

Para reafirmar lo expuesto, el artículo 4 ejusdem establece que “corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la aplicación de la legislación aduanera y tributaria nacional, así como el ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecución integrada de políticas aduaneras y tributarias fijadas por el Ejecutivo Nacional…” De seguidas desarrolla el ejercicio de las funciones que son de su competencia, entre las cuales se encuentran las de “ejercer las funciones de control, inspección y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con el ordenamiento jurídico tributario” (numeral 8°); “determinar y verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias y sus accesorios” (numeral 9); “definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos aduaneros y tributarios” (numeral 10).

Si alguna duda quedaba sobre las competencias inherentes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la mencionada ley contribuyó a que fuera despejada, pues contempla atribuciones expresas de competencias que debe llevar a cabo en el desempeño de sus funciones, en razón de la autonomía funcional que le ha sido concedida.

Por otra parte, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en los numerales 25 y 26 de su artículo 4 establece específicamente la competencia atribuida a este organismo para ejercer funciones de control y resguardo aduanero en el transporte acuático aéreo, terrestre, ferroviario; en los sistemas de transporte combinado o multimodal, cargas consolidadas y en otros medios de carga y transporte, así como, crear, diseñar, administrar y dirigir los servicios que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) requiera en ejercicio del resguardo tributario y aduanero.

De los artículos antes transcritos se observa de manera indubitable que las facultades de fiscalización y el levantamiento de actas y emisión de resoluciones en materia tributaria incluida la materia aduanera, corresponde única y exclusivamente a la Administración Tributaria, de manera que los funcionarios públicos que no formen parte de la misma no son competentes para realizar las labores, que sólo le son asignadas a tal Administración.

No obstante, el funcionario encargado de las labores de fiscalización e imposición de sanciones a los sujetos pasivos del tributo, no sólo necesita ser parte de la Administración Tributaria, sino también estar investido del cargo de Profesional Tributario o Especialista Tributario.

De las normas transcritas se infiere que sólo los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria, calificados como Especialistas o Profesionales Tributarios, pueden efectuar las funciones fiscalizadoras e imponer las sanciones consagradas en las leyes tributarias.

En este mismo sentido, en cuanto al “Resguardo Nacional Tributario” tenemos que su creación y competencias se establecieron en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, cuyo artículo 106, establece:

“Para la custodia de los bienes que constituyen la Hacienda Pública Nacional, así como para auxiliar a los encargados de la administración de aquellos o a los funcionarios de administración, inspección y fiscalización de las rentas nacionales, e impedir, perseguir y aprehender el contrabando y cualquier otro fraude a dichas Rentas, habrá un cuerpo que se denominará “Resguardo Nacional”, el cual será organizado, dotado y distribuido por el Poder Ejecutivo”.

Se crea pues mediante esta disposición legal, un cuerpo denominado Resguardo Nacional Tributario, con los fines siguientes:

• Custodia de los Bienes Nacionales.
• Perseguir el contrabando y los fraudes a las rentas.
• Asistencia a la Administración Tributaria.

Estas dos últimas son funciones se encontraban desarrolladas en el artículo 110ejusdem, en el cual se establece:

“Son atribuciones y deberes del Resguardo Nacional:

1) Las visitas a las embarcaciones, establecimientos o empresas que ejerzan industrias gravadas, para verificar los datos declarados por los contribuyentes y obtener las informaciones que sean necesarias para liquidar los impuestos o vigilar el ejercicio de las industrias.

2) La vigilancia de la producción, circulación, depósito y consumo de especies gravadas, para que se efectúen conforme a la Ley. (...)

5) Practicar allanamiento y visitas de inspección conforme al artículo 57 de esta Ley, para perseguir las contravenciones fiscales y ejercer la vigilancia.

6) Prestar el apoyo que pudieren necesitar los empleados de hacienda para el ejercicio de sus funciones.

7) Hacer uso de las fuerzas cuando se opusiere resistencia al ejercicio de las funciones de los empleados de Hacienda, impidiéndoseles la entrada a los lugares que fuere necesario revisar, o negándosele el franqueo a las dependencias, depósitos, almacenes, trenes y demás establecimientos, o el examen de los documentos que deben formular o presentar los contribuyentes, conforme a las leyes y reglamentos...”.

Se desprende claramente de las funciones antes transcritas, que las competencias del Resguardo Nacional estaban delimitadas por el fin de su creación, esto es, de estar dirigido a efectuar labores de asistencia a los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Aduanero y Tributario SENIAT, realizando entre otras la función de visitar y allanar para perseguir las contravenciones fiscales y ejercer la vigilancia, mas no para imponer sanciones y levantar actas, como si lo podrían hacer los Profesionales y Especialistas Tributarios adscritos a la Administración Aduanera y Tributaria Nacional.

Ahora bien, debe tenerse presente, que el Código Orgánico Tributario vigente, por ser ley especial y posterior tiene aplicación preferente sobre la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, razón por la cual son de aplicación preferente los artículos 140 y 141 del referido Código, los cuales disponen:

 

“Artículo 140. El Resguardo Nacional Tributario tendrá el carácter de cuerpo auxiliar y de apoyo de la Administración Tributaria respectiva, para impedir, investigar y perseguir los ilícitos tributarios, y cualquier acción u omisión violatoria de las normas tributarias.

El Resguardo Nacional Tributario será ejercido por la Fuerza Armada Nacional por órgano de la Guardia Nacional, dependiendo funcionalmente, sin menoscabo de su naturaleza jurídica, del despacho de la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectiva.”

“Artículo 141. El Resguardo Nacional Tributario en el ejercicio de su competencia tendrá entre otras, las siguientes funciones:

1. Prestar el auxilio y apoyo que pudieran necesitar los funcionarios de la Administración Tributaria, para el ejercicio de sus funciones de fiscalización e investigación de ilícitos tributarios.

2. Proporcionar a la Administración Tributaria el apoyo logístico que le sea solicitado en materia de medios telemáticos, notificaciones, ubicación de contribuyentes, responsables y terceros, y cualquier otra colaboración en el marco de su  competencia cuando le sea requerido, de acuerdo a las disposiciones de este Código.

3. Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la intervención de los libros, documentos, archivos y sistemas o medios telemáticos objeto de visita fiscal, y tomar las medidas de seguridad para la conservación y tramitación al órgano competente, en cumplimiento de las disposiciones de este Código.

4. Colaborar con la Administración Tributaria cuando los contribuyentes, responsables o terceros, opongan resistencia en la entrada a los lugares que fuere necesario o se niegue el acceso a las dependencias, depósitos y almacenes, trenes y demás establecimientos o el examen de los documentos que deben formular o presentar los contribuyentes para que los funcionarios de la Administración Tributaria cumplan con el ejercicio de sus atribuciones.

5. Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la aprehensión preventiva de mercancías, aparatos, instrumentos y demás accesorios objeto de comiso.

6. Actuar como auxiliar de los órganos jurisdiccionales en la práctica de las medidas cautelares.

7. Las demás funciones, y su coordinación con las autoridades y servicios conexos que le atribuyan las leyes y demás instrumentos jurídicos.”

De esta manera, los funcionarios del Resguardo Nacional, tienen la importante función de colaborar con la Administración Tributaria en el ejercicio de sus facultades de fiscalización y aprehensión de los infractores de normas tributarias, y en este sentido pueden levantar hojas de información, notificar actos administrativos, solicitar documentos a los contribuyentes, e incluso, utilizar la fuerza pública cuando un Fiscal lo requiera, pero evidentemente no pueden sustituir la labor del Fiscal, pues ello no se desprende de las normas que crean el mencionado cuerpo ni de las atribuciones conferidas por el Código Orgánico Tributario norma rectora de tales actividades por cuanto el artículo 153 de la Ley Orgánica de Aduanas remite al Reglamento de la misma las disposiciones relativas al ejercicio de dichas funciones y su coordinación con las autoridades y servicios conexos.

Por otra parte, el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991 dispone expresamente que las atribuciones y deberes del personal de las Fuerzas Armadas de Cooperación en funciones de resguardo aduanero, así como las medidas de control, vigilancia y custodia que debe realizar dicho personal, se establecerán mediante reglamento especial que se dictará al efecto. El mencionado reglamento no ha sido dictado hasta la fecha, situación que refuerza la aplicación del artículo 141 del Código Orgánico Tributario, único texto legal de carácter tributario que contiene atribuciones expresas dirigidas al Resguardo Aduanero y Tributario.

En relación a ello, vemos que en el Decreto Nº 555 de fecha 08 de febrero de 1995, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.658 del 21 de febrero de 1995, contentivo del Reglamento del Resguardo Tributario, se establece entre otras cosas, como vemos en su artículo 6, que el Resguardo Tributario está integrado por un personal militar especializado en materia fiscal. Y se establece en su artículo 7 que ingresan al Resguardo Nacional Tributario por examen de credenciales: Oficiales, Suboficiales de Carrera, Clases y Guardias Nacionales.

Entonces, se puede afirmar sin lugar a dudas, que los Funcionarios del Resguardo Nacional son militares efectivos, los cuales, al estar en situación de actividad no son empleados públicos, sino que prestan un servicio a la Patria de manera distinta al Civil, entendiéndose por Civil el servicio al Estado fuera de la Milicia, es decir, por poner un ejemplo, el servicio que prestan los funcionarios públicos adscritos al SENIAT.

Obviamente, se infiere de lo expuesto, que ninguna persona que ejerza el destino público militar puede ejercer otro destino público como lo es el de Profesional Tributario o Especialista Tributario, los cuales, son los únicos funcionarios que pueden practicar fiscalizaciones, levantar actas de reparo y multar el incumplimiento de los deberes formales mediante Resolución, de conformidad con las normas de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y Código Orgánico Tributario, expuestas al principio de este análisis.

En efecto, es conveniente reiterar que los funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues sólo pueden ejercer dichas funciones los funcionarios adscritos a la Administración Aduanera y Tributaria (es decir al SENIAT), en los términos antes expuestos. Toda actuación en ese sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades de indiscutible naturaleza civil.

Existe vasta jurisprudencia con relación al vicio de incompetencia y su declaratoria por los tribunales:

 

“La Controversia, por efecto de la sentencia recurrida, se circunscribe a determinar, si existe o no falta de competencia del funcionario que emite y autoriza con su firma las planillas impugnadas, y si el alegato de incompetencia es extemporáneo por no haber sido opuesto en el escrito recursorio”.

Para resolver la controversia planteada, la Corte Observa: La materia de incompetencia del funcionario en todo lo que se relaciona con el binomio fisco-contribuyente, ya sea en su fase puramente administrativa o en la contencioso-tributaria, ha sido objeto de numerosas sentencias tanto en los tribunales especiales de instancia, como en esta Sala Político-Administrativa.

De esa jurisprudencia han quedado asentados los siguientes principios:

1. Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba, y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia.

2. El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo.

3. Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada, y el juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocado por el interesado en el curso del proceso.

4. La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que determina la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc y ex nunc, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia y la posibilidad para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta, aun de oficio.

Aplicando los principios precedentemente señalados al caso de autos, esta Sala Accidental estima:

1. Que si bien es cierto que la contribuyente “Cervecería de Oriente, C.A., no alegó el vicio de incompetencia en el momento de la interposición de los escritos recursorios, tal alegato puede ser opuesto en cualquier estado y grado de la causa, inclusive por vía de excepción y, como tal, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez. Además, el alegato de incompetencia fue formulado en la oportunidad de informes ante el Tribunal de Primera Instancia y es criterio de la Sala natural, que alegada por primera vez la incompetencia en la formalización de la apelación no es extemporánea, con mayor razón no lo es el caso de autos, y así se declara.”

“En relación con el primer alegato, esto es, el de la extralimitación de funciones esta Corte observa que tal vicio, propio de los actos administrativos alude a la competencia del órgano que lo dicta y no es específico de las actuaciones jurisdiccionales como el impugnado. En efecto, la extralimitación de funciones es el clásico vicio de incompetencia, en el cual el órgano administrativo, por carecer de ella, realiza una actuación que está fuera de la órbita o del ámbito de sus poderes legales.”

Cabe observar que, la Ley sobre el Delito de Contrabando, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.327 de fecha 2 de diciembre de 2005, establece en su artículo 8 en cuanto a la competencia lo siguiente:

 

Artículo 8. Es competente para investigar y conocer de la perpetración del Delito de Contrabando, el Ministerio Público. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuará de acuerdo a lo previsto con esta Ley y en todos los casos como auxiliar.

2 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Sentencia de fecha 09-12-85. Revista de Derecho Público N° 25, enero-marzo 1986, pp.108.

3 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 05-04-84. Revista de Derecho Público N° 18, abril-junio 1984. pp. 170-171.

De acuerdo con los planteamientos expuestos, las actuaciones realizadas por los militares adscritos al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario que no sean en carácter de auxiliar de la Administración Aduanera y Tributaria, en los términos expuestos, se encontrarían viciadas de nulidad absoluta y así sería declarado por el Superior Jerárquico o por los Tribunales Contencioso Tributarios razón por la cual se recomienda que en esta materia sus actividades se limiten a prestar el auxilio solicitado por los funcionarios competentes para llevar a cabo labores de control posterior en materia de aduanas.

Las competencias otorgadas a los funcionarios de la Guardia Nacional en funciones de Resguardo Nacional se encuentran ubicadas en diferentes textos legales, los cuales entraremos a analizar, para de esa forma dar respuesta a las interrogantes planteadas en su consulta.

CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO

En relación a las competencias de los funcionarios del Resguardo Nacional Tributario para levantar actas fiscales o resoluciones que impongan sanciones por incumplimientos de deberes formales, esta Gerencia ratifica el criterio expresado en el Oficio N° SAT/GJT/95/I-645 de Agosto de 1995, y en el Oficio N° GJT-2001-I-2805 de fecha 03 de Septiembre de 2001, en el cual se ratifica y amplia el oficio anteriormente señalado, adecuándolo a las normativas vigentes.

Ahora bien, debemos tomar en cuenta que la reciente reforma del Código Orgánico Tributario publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 el 17 de Octubre de 2001, contempla en sus artículos 140 al 144 todo lo relativo al Resguardo Nacional Tributario; estos artículos ratifican que el Resguardo Nacional actúa sólo como órgano auxiliar de la Administración Aduanera y Tributaria, y en ningún caso sus funcionarios tienen la facultad para imponer multas o sanciones por incumplimientos de las normas aduaneras o tributarias.

En tal sentido los referidos artículos establecen:

“Artículo 140: El Resguardo Nacional Tributario tendrá el carácter de cuerpo auxiliar y de apoyo de la Administración Tributaria respectiva, para impedir, investigar y perseguir los ilícitos tributarios y cualquier acción u omisión violatoria de las normas tributarias.

El Resguardo Nacional Tributario será ejercido por la Fuerza Armada Nacional por órgano de la Guardia Nacional, dependiendo funcionalmente, sin menoscabo de su naturaleza jurídica, del despacho de la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectiva.” (Subrayado nuestro)

“Artículo 141: El Resguardo Nacional Tributario en el ejercicio de su competencia tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

1.        Prestar el auxilio y apoyo que pudieran necesitar los funcionarios de la Administración Tributaria, para el ejercicio de sus funciones de fiscalización e investigación de ilícitos tributarios.

2.        Proporcionar a la Administración Tributaria el apoyo logístico que le sea solicitado en materia de medios telemáticos, notificaciones, ubicación de contribuyentes, responsables y terceros y cualquier otra colaboración en el marco de su competencia cuando le sea requerido, de acuerdo a las disposiciones de este Código.

3.        Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la intervención de libros, documentos, archivos y sistemas o medios telemáticos objetos de la visita fiscal y tomar las medidas de seguridad para su conservación y tramitación al órgano competente, en cumplimiento de las disposiciones de este Código. 

4.        Colaborar con la Administración Tributaria cuando los contribuyentes, responsables o terceros, opongan resistencia en la entrada a los lugares que fuere necesario o se niegue el acceso a las dependencias, depósitos y almacenes, trenes y demás establecimientos o el examen de los documentos que deben formular o presentar los contribuyentes para que los funcionarios de la Administración Tributaria cumplan con el ejercicio de sus atribuciones.

5.        Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la aprehensión preventiva de mercancías, aparatos, instrumentos y demás accesorios objeto de comiso.

6.        Actuar como auxiliar de los órganos jurisdiccionales en la práctica de las medidas cautelares.

7.        Las demás funciones y su coordinación con las autoridades y servicios conexos que le atribuyan las leyes y demás instrumentos jurídicos.” (Subrayado de la Gerencia)

“Artículo 142: El Resguardo Nacional Tributario, en el ejercicio de las funciones establecidas en este Código actuará a requerimiento de la Administración Tributaria respectiva, o por denuncia, en cuyo caso notificará a la Administración Tributaria, la cual dispondrá las acciones pertinentes a seguir.” (Subrayado nuestro)

“Artículo 143: La Administración Tributaria en coordinación con el Resguardo Nacional Tributario, y de acuerdo a los objetivos estratégicos  y planes operativos, establecerá un servicio de información y coordinación con organismos internacionales tributarios, a fin de mantener relaciones institucionales y obtener programas de cooperación y asistencia técnica para su proceso de modernización.”

“Artículo 144: La máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectiva conjuntamente con el Comandante General de la Guardia Nacional dictarán las instrucciones necesarias para establecer mecanismos adicionales a fin de regular las actuaciones del resguardo en el cumplimiento de los objetivos estratégicos y planes operativos.”

De las normas antes transcritas contenidas en el nuevo Código Orgánico Tributario, se ratifica el criterio expresado por esta Gerencia Jurídica Tributaria de que los funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo o emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues sólo los funcionarios adscritos a la Administración Aduanera y Tributaria (es decir al SENIAT) pueden ejercer dichas atribuciones. Toda actuación en ese sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por manifiesta incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades.

 

 

LEY ORGÁNICA DE LA HACIENDA PÚBLICA NACIONAL

Ahora bien, la creación y competencias atribuidas al Resguardo Nacional se establecen en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional del año 1961 (aún vigente). En tal sentido, los artículos 106 y 110, establecen:

“Artículo 106: Para la custodia de los bienes que constituyen la Hacienda Nacional, así como para auxiliar a los encargados de la administración de aquellos o a los funcionarios de administración, inspección y fiscalización de las rentas nacionales, e impedir, perseguir y aprehender el contrabando y cualquier otro fraude a dichas Rentas, habrá un cuerpo que se denominará “Resguardo Nacional”, el cual será organizado, dotado y distribuido por el Poder Ejecutivo.” (Subrayado Nuestro)

 “Artículo 110: Son atribuciones y deberes del Resguardo:

1.     Las visitas a las embarcaciones, establecimientos o empresas que ejerzan industrias gravadas, para verificar los datos declarados por los contribuyentes y obtener las informaciones que sean necesarias para liquidar los impuestos o vigilar el ejercicio de las industrias.

2.     La vigilancia de la producción, circulación, depósito y consumo de especies gravadas, para que se efectúen conforme a la Ley.

3.     La investigación y persecución del ejercicio clandestino del comercio y de las industrias gravadas o la producción fraudulenta de especies fiscales o de materias gravadas.

4.     La persecución y aprehensión de contrabandistas cogidos infraganti, de las especies falsas o de contrabando y de los efectos que la Ley declare caídos en pena de comiso.

5.     Practicar allanamiento y visitas de inspección conforme al artículo 57 de esta Ley, para perseguir las contravenciones fiscales y ejercer la vigilancia.

1.     Prestar el apoyo que pudieren necesitar los empleados de hacienda para el ejercicio de sus funciones.

2.     Hacer uso de las fuerzas cuando se opusiere resistencia al ejercicio de las funciones de los empleados de Hacienda, impidiéndoseles la entrada a los lugares que fuere necesario revisar, o negándosele el franqueo a las dependencias, depósitos, almacenes, trenes y demás establecimientos, o el examen de los documentos que deben formular o presentar los contribuyentes, conforme a las leyes y reglamentos

3.     Las demás funciones especiales que para cada ramo de renta le atribuyan las leyes y los reglamentos.”

Se crea el Resguardo Nacional, mediante esta disposición legal, con fines de:

• Custodia de los Bienes Nacionales.
• Auxiliar de los encargados de la administración de los bienes nacionales y de los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria.
• Impedir, perseguir y aprehender el contrabando y los fraudes a las rentas nacionales.

 

Asimismo, se desprende claramente de las funciones antes transcritas que las competencias del Resguardo Nacional están delimitadas por el fin de su creación, dirigido a efectuar labores de asistencia a los Fiscales Nacionales de Hacienda, hoy en día, a los Profesionales y Especialistas Tributarios adscritos a la Administración Aduanera y Tributaria.

Ello se evidencia en el ordinal antes transcrito sobre Practicar allanamiento y visitas de inspección conforme al artículo 57 de esta Ley, el cual está igualmente atribuido a los Fiscales Nacionales de Hacienda (hoy en día, los funcionarios con competencia en materia de fiscalización y control posterior), aunque no limitado por el fin, como sí lo está para los Funcionarios del Resguardo, ya que sólo pueden realizar esas visitas y allanamientos  para perseguir las contravenciones fiscales y ejercer la vigilancia, y no para imponer sanciones y levantar actas, como sí lo podrían hacer los funcionarios pertenecientes a la Administración Aduanera y Tributaria.

De esta manera, los funcionarios del Resguardo Nacional, tienen la función de colaborar con la Administración Aduanera y Tributaria en el ejercicio de sus facultades de fiscalización y aprehensión de los infractores de normas tributarias, y en este sentido pueden levantar hojas de información, solicitar documentos a los contribuyentes, e incluso, utilizar la fuerza pública cuando un funcionario de la Administración Aduanera y Tributaria lo requiera, pero evidentemente no pueden sustituir la labor de dichos funcionarios adscritos a las unidades competentes del SENIAT para efectuar fiscalización y control posterior, pues ello no se desprende de las normas que crean el mencionado cuerpo; ni de las atribuciones conferidas por el Código Orgánico Tributario, norma rectora de tales actividades.

 

REGLAMENTO DEL RESGUARDO NACIONAL TRIBUTARIO

(DECRETO N° 555)

Analizando el Decreto Nº 555 de fecha 08 de febrero de 1995 (publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.658 del 21 de febrero de 1995), contentivo del Reglamento del Resguardo Nacional Tributario, se observa que el Resguardo Nacional Tributario está integrado por un personal militar especializado en materia fiscal (Artículo 6). Asimismo, de conformidad con el artículo 7 de este Reglamento, ingresan al Resguardo Nacional Tributario por examen de credenciales Oficiales, Suboficiales de carrera, Clases y Guardias Nacionales.

El artículo 3 de este Decreto establece claramente las funciones que deben cumplir los funcionarios del Resguardo Nacional como auxiliar y apoyo de la Administración Aduanera y Tributaria en los siguientes términos:

“Artículo 3°: El Resguardo Nacional Tributario es un servicio de auxiliar y de apoyo a la Administración Tributaria Nacional y como tal, dependerá funcionalmente, sin menoscabo de su naturaleza militar, del Despacho del Superintendente Nacional Tributario del SENIAT.” (Subrayado Nuestro)

De las normativas a las cuales se ha hecho referencia, que regulan la actuación de la Guardia Nacional en materia de Resguardo Nacional Aduanero y Tributario, se afirma sin lugar a dudas que los funcionarios del Resguardo Nacional Tributario son militares efectivos, los cuales, no pueden ejercer las atribuciones de los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria, ya que éstas no les están atribuidas en las citadas leyes especiales, en consecuencia, los únicos funcionarios que pueden practicar fiscalizaciones, levantar actas de reparo y multar el incumplimiento de los deberes formales mediante Resolución, de conformidad con las normas de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y Código Orgánico Tributario, expuestas al principio de este análisis son los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria adscritos a las unidades competentes para efectuar fiscalización y control posterior.

Asimismo, se puede afirmar sin lugar a dudas que los Funcionarios del Resguardo Nacional son militares efectivos, los cuales, al estar en situación de actividad, no son empleados públicos sino que prestan un servicio a la Patria de manera distinta al Civil, entendiéndose por Civil en servicio al Estado fuera de la Milicia, es decir, por poner un ejemplo, el servicio que prestan los funcionarios públicos adscritos al SENIAT.

Obviamente, ninguna persona que ejerza el destino público militar, puede ejercer otro destino público como lo es el de Profesional Tributario o Especialista Tributario, los cuales son los únicos funcionarios que pueden practicar fiscalizaciones, levantar actas de reparo y multar el incumplimiento de los deberes formales, de conformidad con las normas de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y del Código Orgánico Tributario. Toda actuación en este sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades de indiscutible naturaleza civil.

 

LEY ORGÁNICA DE ADUANAS Y SU REGLAMENTO

La Ley Orgánica de Aduanas asigna directamente las competencias del Resguardo Nacional a los funcionarios de la Guardia Nacional en su artículo 153, pero remite a su Reglamento para la determinación de dichas funciones. El Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece funciones adicionales a las dispuestas en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Del referido Reglamento se desprende que las actuaciones a seguir por los funcionarios del Resguardo Nacional se llevarán a cabo en las zonas o lugares que determine el Jefe de la Oficina Aduanera, es decir, el Gerente de la Aduana Principal respectiva, en consecuencia, sus actuaciones sólo son válidas dentro de la circunscripción correspondiente a la oficina aduanera a la cual esté adscrito su personal.

Las actuaciones a seguir por estos funcionarios de la Guardia Nacional serán dictadas por los funcionarios competentes del servicio aduanero, en este sentido, tenemos la Resolución N° 4276 de fecha 07 de diciembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.603 el 15 de Diciembre de 1998, emanada del Ministro de Hacienda, hoy Ministro del Popular de Finanzas, a través de la cual se regulan las actividades que deben cumplir los efectivos de las Fuerzas Armadas de Cooperación (Guardia Nacional) en funciones de Resguardo Aduanero en la Alcabala de Confrontación.

Asimismo, tendrán las funciones de vigilancia, custodia y control de los vehículos que ingresan a la zona aduanera, las cuales se realizarán mediante instrucciones del jefe de la oficina aduanera correspondiente.

 

REGLAMENTO DEL RESGUARDO ADUANERO

(DECRETO N° 557)

El Decreto Nº 557 de fecha 21 de Junio de 1957 (publicado en la Gaceta Oficial Nº 25.394 del 29 de Junio de 1957) contentivo del Reglamento del Resguardo de la Renta Aduanera, se observa que las funciones de resguardo de la renta aduanera son atribuidas a la Guardia Nacional, y dichas funciones se dividen en:

·      Servicio de vigilancia de naves;

·      Requisas de naves;

·      Requisas en zonas portuarias;

·      Visar los permisos para visitar naves y para desembarques;

·      Vigilancia del movimiento de carga;

·      Vigilancia de los almacenes y demás lugares de la zona portuaria (control de entrada y salida de personas, efectos y vehículos);

·      Control del movimiento de naves y sus cargamentos. 

 

LEY DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

Por otra parte, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, vigente desde el día siguiente de su publicación en la misma, la cual de conformidad con su artículo 1° “tiene por objeto regular y desarrollar la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El artículo 3 del referido texto legal dispone expresamente que el servicio autónomo ya identificado “definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico…”

Para reafirmar lo expuesto, el artículo 4 eiusdem establece que “corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la aplicación de la legislación aduanera y tributaria nacional, así como el ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecución integrada de políticas aduaneras y tributarias fijadas por Ejecutivo Nacional…” De seguidas desarrolla el ejercicio de las funciones que son de su competencia, entre las cuales se encuentran las de “ejercer las funciones de control, inspección y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con el ordenamiento jurídico tributario” (numeral 8°); “determinar y verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias y sus accesorios” (numeral 9); “definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos aduaneros y tributarios” (numeral 10).

Si alguna duda quedaba sobre las competencias inherentes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la mencionada ley contribuyó a que fuera despejada, pues contempla atribuciones expresas de competencias que debe llevar a cabo en el desempeño de sus funciones, en razón de la autonomía funcional que le ha sido concedida.

Por otra parte, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en los numerales 25 y 26 de su artículo 4 establece específicamente la competencia atribuida a este organismo para ejercer funciones de control y resguardo aduanero en el transporte acuático aéreo, terrestre, ferroviario; en los sistemas de transporte combinado o multimodal, cargas consolidadas y en otros medios de carga y transporte, así como, crear, diseñar, administrar y dirigir los servicios que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) requiera en ejercicio del resguardo tributario y aduanero.

 

De los artículos antes transcritos se observa de manera indubitable que las facultades de fiscalización y el levantamiento de actas y emisión de resoluciones en materia tributaria incluida la materia aduanera, corresponde única y exclusivamente a la Administración Tributaria, de manera que los funcionarios públicos que no formen parte de la misma no son competentes para realizar las labores, que sólo le son asignadas a tal administración.

No obstante, el funcionario encargado de las labores de fiscalización e imposición de sanciones a los sujetos pasivos del tributo, no sólo necesita ser parte de la Administración Tributaria, sino también estar investido del cargo de Profesional Tributario o Especialista Tributario

De las normas transcritas se infiere que sólo los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria, calificados como Especialistas o Profesionales Tributarios, pueden efectuar las funciones fiscalizadoras e imponer las sanciones consagradas en las leyes y reglamentos tributarios.

DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES O COMPETENCIAS

Ahora bien, solicita usted en su consulta pronunciamiento sobre la posibilidad de que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario delegue en el Resguardo Nacional Tributario las funciones de verificación, fiscalización y determinación o cualesquiera otras funciones.

En este sentido, debemos aclarar que la competencia otorgada a un órgano o ente de la Administración Pública es improrrogable, irrenunciable y de obligatorio cumplimiento; no obstante, la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de Octubre de 2001, expresamente establece excepciones a este principio a través de la denominada delegación intersubjetiva, interorgánica, de gestión y la delegación de firmas.

La delegación intersubjetiva consiste en la transferencia del ejercicio de determinadas competencias que un superior jerárquico puede hacer en un ente descentralizado funcionalmente del ente delegante. Esta figura transfiere la titularidad de la competencia,  y al mismo tiempo transfiere la responsabilidad por su ejercicio al ente delegado.

La delegación interorgánica consiste en la transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones que un superior jerárquico puede hacer en un funcionario inmediatamente inferior bajo su dependencia. Esta transferencia se limita al ejercicio más no a la titularidad de la competencia, los actos se tendrán como dictados por la autoridad delegante.

Ambos tipos de delegaciones tienen la consecuencia de que mientras dure la delegación, el titular de la competencia transferida no puede ejercerla, y para reasumir el ejercicio de dicha competencia deberá revocar el acto delegatorio (es de carácter temporal). 

Así entonces, tenemos que esta facultad legal se encuentra contemplada en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual dispone igualmente, la posibilidad de que solamente sea delegada la firma de documentos (artículo 38).

Ahora bien, en cuanto a la delegación de firmas, esta figura no comporta una verdadera transferencia de competencia, ni siquiera de manera temporal, por cuanto no hace perder al delegante el ejercicio de su competencia, ya que la conserva totalmente y la decisión del inferior se tiene como decisión del funcionario superior.

La delegación de gestión consiste en la transferencia de la gestión total o parcial, de determinadas atribuciones que un superior jerárquico puede hacer a los órganos bajo su dependencia.

De los supuestos antes expuestos, en relación a los tipos de delegaciones permitidas por nuestra legislación, se observa claramente que dicha figura administrativa opera solamente dentro del mismo órgano, o en su defecto (delegación intersubjetiva) hacia un ente descentralizado funcionalmente del órgano delegante. En consecuencia, las facultades otorgadas por el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, sólo puede operar cuando se trate de delegar funciones, atribuciones o firmas, a funcionarios del Servicio.

En el caso del Resguardo Nacional Aduanero y Tributario, ni siquiera estamos ante la figura de un ente descentralizado de este Servicio, razón por la cual, no procede bajo ningún concepto la delegación de función alguna al referido órgano dependiente de la Guardia Nacional.

CONCLUSIONES

Es conveniente reiterar que los funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo o emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues sólo pueden ejercer dichas funciones los funcionarios adscritos a las Gerencias o Divisiones de Fiscalización de la Administración Aduanera y Tributaria (es decir al SENIAT), en los términos antes expuestos. Toda actuación en ese sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por manifiesta incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades.

Ahora bien, en relación a la posibilidad de que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario delegue las funciones de verificación, fiscalización y determinación al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario, es imperioso concluir que de conformidad con lo dispuesto en la legislación nacional, no opera bajo ningún concepto la figura administrativa de la delegación hacia un ente no dependiente de este Servicio, razón por la cual, no puede el máximo jerarca de este Servicio delegar función alguna al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario, órgano dependiente de la Guardia Nacional.

Asimismo, las actuaciones del Resguardo Nacional Aduanero y Tributario deben limitarse a aquellas atribuciones que legalmente tienen asignadas, en este sentido, el artículo 142 del Código Orgánico tributario establece que en ejercicio de las funciones establecidas en este Código, actuarán a requerimiento de la Administración Tributaria, y en caso de denuncia, deberán participar a esta Administración a los fines de que ésta, ya sea a través del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario o a través de los Gerentes Regionales o Gerentes de Aduanas Principales, giren las instrucciones pertinentes.

Al respecto, es de señalar que de conformidad con el artículo 172, parágrafo único del Código Orgánico Tributario, para realizar la verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, cuando se realice en el establecimiento del contribuyente o responsable, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva, asimismo, el artículo 178 eiusdem prevé que toda fiscalización, a excepción de la prevista en el artículo 180 del citado, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales. La providencia señalada, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

El artículo 179 del Código Orgánico Tributario establece que en toda fiscalización, se abrirá expediente en el que se incorporará la documentación que soporte la actuación de la Administración Tributaria. En dicho expediente se harán constar los hechos u omisiones que se hubieren apreciado, y los informes sobre cumplimientos o incumplimientos de normas tributarias o situación patrimonial del fiscalizado. Siendo, la Administración Tributaria, de conformidad con el artículo 173 eiusdem, la competente para imponer las sanciones respectivas en los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales, sin embargo, en atención al artículo 181 del citado Código corresponde a los funcionarios autorizados, asegurar la contabilidad, correspondencia o bienes que no estén registrados en la contabilidad, podrán, indistintamente, sellar, precintar o colocar marcas en dichos documentos, bienes, archivos u oficinas donde se encuentren, así como dejarlos en calidad de depósito, previo inventario levantado al efecto.

La Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el cardinal 42 del artículo 4, señala que: “Corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (...): (...) 42. Denunciar ante el órgano competente los presuntos hechos de fraude, evasión tributaria y aduanera de conformidad con la normativa legal correspondiente”.

“Partiendo de lo anterior, y atendiendo al caso concreto, el artículo 4 del Reglamento del Resguardo Nacional Tributario establece:

‘El Resguardo Nacional Tributario tendrá las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y las leyes que regulan las diferentes rentas nacionales. Estas funciones serán ejercidas conforme a los planes estratégicos y operativos del SENIAT y comprenderán fundamentalmente su intervención como órgano auxiliar del SENIAT en materia de ilícitos aduaneros, y las fiscalizaciones dirigidas a constatar el cumplimiento de los deberes formales en el área de impuestos indirectos. Las demás actuaciones del Resguardo Nacional Tributario en áreas distintas a las indicadas, se realizarán conforme a las instrucciones que al efecto imparta el Superintendente Nacional Tributario, y de conformidad con los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario’.

Se desprende entonces del artículo citado que, efectivamente, la Dirección de Resguardo Nacional tiene entre sus funciones las fiscalizaciones en materia de ilícitos aduanero, las cuales están dirigidas a constatar el cumplimiento de los deberes formales en el área de impuestos aduaneros indirectos, lo que conlleva a que las mismas deben estar supeditadas a las instrucciones que le imparta el ente tributario, ya que éste opera como un órgano auxiliar de dicha Administración.

 

Siendo ello así, y visto que en el caso de autos, la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional ordenó de oficio la retención de la mercancía sin previa autorización de la Administración Tributaria, se hace evidente que la misma incurrió en la violación al principio de legalidad y, por ende, con su actuar se produjo un quebrantamiento al derecho del debido proceso, ya que los funcionarios que habían levantado las actas de verificación fiscal y las actas de aprehensión fueron autorizados por el Director de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional quien era incompetente para emitirla, dado que ello le correspondía a la Administración Tributaria, única capaz de ordenar dichas actuaciones en lo referente a las fiscalizaciones e investigaciones, tal como lo establece el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, como acertadamente lo indicó la consultada”.

 

De lo antes transcrito, se evidencia que la actitud de los funcionarios integrantes de la comisión que realizó la Visita de  Verificación, fue irrespetuosa y no acorde con el comportamiento que deben tener los funcionarios de tan digna Institución, toda vez que la Visita de Verificación, es un acto eminentemente administrativo, y cuyo procedimiento se haya establecido en el artículo 172 y siguiente del Código Orgánico Tributario. Ahora bien si era un simple acto administrativo, no entiende la Sala el porqué del comportamiento asumido por los funcionarios. Por otra parte, porqué cuando se advirtió al finalizar la Verificación como lo señala el recurrente, de la presunta comisión de un ilícito aduanero, no se les notificó a los representantes de la empresa, de tal circunstancia para que estos pudieran estar asistidos por sus abogados, presentar los recaudos correspondientes si los tenían, y solicitar la presencia de un Representante del Ministerio Público, parte de buena fe.

Nuestra Carta Magna establece en su artículo 49:

(…)

Del artículo antes transcrito se advierte que a los representantes de la empresa Servicios Aduaneros Panamericana Nº 1286 C.A., le fueron violentados sus derechos al debido proceso y a la defensa, al no ser notificados por la comisión, que del resultado de la Verificación Fiscal realizada, se evidenciaban posibles ilícitos aduaneros, a fin de que éstos pudieran comunicarse con sus abogados.

(…)

Quiere dejar sentado esta Sala que en modo alguno se cuestiona la competencia de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para actuar o ejercer actividades de Policía administrativa o de Investigación Penal, como lo pauta el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tampoco su competencia para efectuar procedimientos en materia de Tributos Internos, previa autorización de la Administración Aduanera, o la facultad de realizar procedimientos de investigación de oficio, por denuncia o a instancia de empleados fiscales de acuerdo a los artículos 57, 106 y 110 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; artículos 57, 106 y 110; artículo 153 de la Ley Orgánica de Aduanas así como el literal ‘j’ del artículo 12 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, toda vez que el objeto de la acción de amparo interpuesta, no radica en la competencia o no de los efectivos de la Guardia Nacional para realizar los procedimientos que señalan las leyes, sino al comportamiento asumido por los integrantes de la comisión encargada de realizar la visita  de Fiscalización en la empresa Servicios Aduaneros Panamericana Nº 1286 C.A., toda vez que si bien éstos cumplían órdenes del Comandante General del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, no se evidencia de las actas que éste avalara la forma en que actuaron los miembros de la comisión, en el cumplimiento de la Visita acordada.

 

 

V

 

DECISIÓN

 Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Se avoca al conocimiento de la presente causa así se declara.

Segundo: Declara con lugar el Avocamiento interpuesto por la Abogada MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima (47º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena con sede en la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en contra de la decisión del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en consecuencia se ANULAN ambas decisiones. Así se declara.

Tercero: declara la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con motivo de la visita de verificación fiscal a la empresa SERVICIOS ADUANEROS PANAMERICANA Nº 1286 C.A., en consecuencia no puedan ser utilizadas en el futuro para procedimiento alguno por ser violatorios del derecho a la defensa, de principio de legalidad y por ende del debido proceso. Así se declara.

Cuarto: Se ordena la entrega o devolución inmediata de los objetos, documentos y otros elementos que hayan sido objetos de retención o incautación a los representantes de la empresa SERVICIOS ADUANEROS PANAMERICANA Nº 1286 C.A., con motivo del írrito procedimiento de verificación fiscal. Así se decide.

Quinto: Remítase el expediente original al Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a fin de dar cumplimiento a lo aquí ordenado.

 

         Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

 

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los   dieciséis    ( 16   ) días del mes de    febrero       de 2012. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Magistrada Presidenta,

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

Magistrado Vicepresidente,

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

Las Magistrados Suplentes,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ

SIRIA RAMONA MENDOZA DE RASSI

     (Ponente)

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

SRMR/

Exp: 2010-0084

 

 

 

 

Quien suscribe, Magistrado Vicepresidente PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas en Sala Accidental, dejo constancia de mi VOTO SALVADO respecto a la decisión que antecede.

 

La sentencia de la que me aparto, declaró con lugar el avocamiento interpuesto por la ciudadana MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima (47^a) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con Competencia Plena a Nivel Nacional, y en consecuencia anula dos decisiones de órganos jurisdiccionales del estado Táchira; declaró la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con motivo de la visita de verificación fiscal a la empresa SERVICIOS ADUANEROS PANAMERICANA Nº 1286 C.A., e indicó que no pueden ser utilizadas en el futuro para procedimiento alguno por ser violatorias del derecho a la defensa, del principio de legalidad y del debido proceso; y por último, ordenó la entrega o devolución inmediata de los objetos, documentos y otros elementos que hayan sido objetos de retención o incautación a los representantes de la empresa SERVICIOS ADUANEROS PANAMERICANA Nº 1286 C.A., con motivo del írrito procedimiento de verificación fiscal.

 

Ahora bien, para quien disiente es indispensable destacar que:

 

Primero.- La Sala Accidental de Casación Penal conoció de la solicitud de avocamiento presentada, en virtud de lo resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 101/2010 del 8 de marzo, donde se declaró “COMPETENTE para conocer del conflicto de competencia planteado por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia”, y en consecuencia decidió que “la COMPETENCIA para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por la ciudadana MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público del Estado Táchira, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia”, ordenando remitir el expediente a la referida Sala.  

 

Segundo.-  El objeto de la solicitud de avocamiento, tal y como lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión anteriormente referida, fue sobre la base que:

 

“la Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público del Estado Táchira solicitó ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del mismo Estado, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia [se] avocara…[al] conocimiento del procedimiento relacionado con la visita de verificación fiscal efectuada por funcionarios de la Guardia Nacional a la Agencia de Servicios Panamericana No. 1286 y que cursaba ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley sobre el Delito de Contrabando. En consecuencia solicitó…que se declarara “la NULIDAD DE LA DECISIÓN decretada por la Juez de Control Número 1 del Circuito Judicial del Estado Táchira de fecha 30 de junio (sic) de 2008”, así como de la decisión dictada por esa misma Corte de Apelaciones el 14 de julio de 2008”.

 

Verificándose la constancia en actas del presente expediente, escrito donde textualmente la Fiscal Cuadragésima Séptima MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, requirió al Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que:

 

“admita la presente solicitud de Avocamiento…proceda a Declarar la NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA, por la Juez de Control Número 1 del Circuito Judicial del Estado Táchira de fecha 30 de junio de 2008 y por ende la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de fecha 14 de Julio de 2008…Se efectué la revisión exhaustiva de la causa, velando por la Tutela Judicial Efectiva y para ello se requiera la causa. Se ordene con carácter urgente al Tribunal Primero de Control, la no remisión de la causa, lasta el Despacho Fiscal…hasta ese Máximo Tribunal decida la solicitud de avocamiento presentada.”.

 

Constituyendo lo anterior apoyo para afirmar que la Sala Accidental debió en su decisión pronunciarse con respecto al petitorio realizado por la solicitante, vinculado el mismo a las decisiones dictadas tanto por el Tribunal de Control como por la Corte de Apelaciones. Actuación que no se materializa en la motiva del fallo, siendo inexistente en consecuencia la revisión o análisis de alguna de las decisiones cuestionadas (primera instancia y alzada), limitándose a la transcripción de disposiciones legales de diferentes textos normativos.

 

            Decisiones sobre las cuales la Sala Constitucional en la sentencia 101/2010 ya indicada, destacó:

 

“el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta formulada por la representante de la Fiscalía Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional respecto de todas las actuaciones “PRACTICADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y/O PENAL, POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL, EN EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN” efectuado en el fondo de comercio Agencia de Servicios Aduanales Panamericana No. 1286, por cuanto, entre otros argumentos, “su actuación -de los funcionarios de la Guardia Nacional- fue de oficio y no como órgano auxiliar en materia aduanera y tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…Asimismo, dicho Juzgado de Primera Instancia instó a la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público “a fin de que inicie las diligencias de investigación que a bien tenga practicar por cuanto se presume la comisión de un hecho punible de los previstos y sancionados en la Ley sobre el Delito de Contrabando, de conformidad con el artículo 283 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal [y el]…14 de julio de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, de conformidad con el artículo 437, letra c del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Por lo tanto, se hace indispensable especificar que el fallo sobre el cual se disiente incurre en el vicio de ultrapetita, declarándose más allá de lo solicitado en el avocamiento, así como sobre lo no requerido, llegándose a pronunciar sobre las competencias legales de la Guardia Nacional Bolivariana, como resguardo nacional o institución jurídica, cuando ello no se pidió a la Sala. Desconociéndose así el principio de congruencia de la sentencia con la pretensión del recurrente.

 

De ahí que, quien discrepa no comparte los motivos de hecho y de derecho expuestos en la decisión (que omite lo alegado por el accionante en su solicitud de avocamiento), ni considera procedentes los términos en los que en definitiva quedó planteada la causa.

 

Siendo a su vez necesario hacer énfasis en la obligación que tiene el sistema de justica de velar por el interés público, entendido como aquel que emana legítima y legalmente del pueblo, el cual no puede estar limitado por formalidades, y mucho menos en perjuicio de la colectividad, ni cuando una organización ejerce sus funciones en el ámbito de las atribuciones que le han sido conferidas. 

 

      Resulta claro para quien disiente, que todas las acciones ejercidas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en la Agencia Servicios Aduanales Panamericana N° 1286, fueron materializadas con ocasión de una investigación penal, pues se presume que en el caso bajo análisis las circunstancias pueden subsumirse en uno de los tipos penales establecidos en la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Constituyendo evidencia de lo anterior, que tales actuaciones fueron remitidas a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, a fin de que se iniciará la tramitación respectiva.

 

En tal sentido, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a través de sus componentes es un órgano con competencia especial para la investigación penal, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.  

 

Destacando igualmente que de forma taxativa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial No. 5.908 (Extraordinario) en su artículo 328 consagra que la Fuerza Armada Nacional debe participar de manera activa en el desarrollo nacional, y quien en el cumplimiento de sus funciones se encuentra al servicio de la nación. Lo cual permite aseverar que la estructura castrense no puede ser indolente cuando el acatamiento al ordenamiento jurídico es amenazado, desconocido o violentado. 

 

En conclusión, en criterio de quien disiente de la mayoría respecto de la sentencia que precede, en dicho fallo la Sala Accidental incurrió en desconocimiento de normas jurídicas expresas, motivo por el cual se discrepa de ella en los términos que quedaron expuestos.

 

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.  

 

Fecha "ut-supra".

La Magistrada Presidenta,

 

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

                 Disidente

 

Las Magistradas,

 

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

 

ÚRSULA MARÍA MÚJICA COLMENAREZ

 

 

SIRIA RAMONA MENDOZA DE RASSI

            

 

 

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

PJAR

EXP: 2010-0084

 

VOTO SALVADO

 

Quien suscribe, NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a disentir del criterio adoptado por la mayoría de la Sala Accidental, con fundamento en las consideraciones siguientes:

 

La solicitante del avocamiento ciudadana MARÍA ELCIRA BEJARANO IBARRA, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima (47°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, alegó, entre otras cosas, en su requerimiento lo siguiente: “…la Jueza del Juzgado (sic) Primero (1º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira no entendió la solicitud de nulidad absoluta planteada, la cual fue pedida en virtud del ‘procedimiento de VERIFICACIÓN FISCAL efectuado por la Guardia Nacional en el establecimiento SERVICIOS ADUANALES (sic) PANAMERICANA, N° 1286’ y que las actuaciones practicadas por los efectivos de la Guardia Nacional ‘no se encuentran ajustadas a derecho y en consecuencia vulneran en todos los aspectos el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que sus actuaciones no fueron [practicadas] como órgano auxiliar del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”.

 

La Sentencia disentida, entres otras consideraciones, determinó lo siguiente:

 

“…Es conveniente reiterar que los funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo o emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues sólo pueden ejercer dichas funciones los funcionarios adscritos a las Gerencias o Divisiones de Fiscalización de la Administración Aduanera y Tributaria (es decir al (sic) SENIAT), en los términos antes expuestos. Toda actuación en ese sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por manifiesta incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades…”.

 

Para finalmente, emitir, entre otros, los pronunciamientos siguientes:

 

“…Primero: se avoca al conocimiento de la presente causa (…)

Segundo: Declara con lugar el Avocamiento (…)

Tercero: Acuerda declarar la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con motivo de la visita de verificación fiscal a la empresa SERVICIOS ADUANEROS PANAMERICANOS N° 1286 C.A., en consecuencia no pueden ser utilizadas en el futuro para procedimiento alguno por ser violatorios del derecho a la defensa, de principio de legalidad y por ende del debido proceso…”. (Negrillas y mayúsculas sostenidas de la decisión).

 

Sin embargo, observa quien disiente que en el anexo número II, folio 2, del expediente, consta el acta N° CR1-DO-DRN-LASM-001-2008, donde aparece lo siguiente:

 

“…DÍA 04 DE ABRIL DE 2008, QUIENES SUSCRIBEN: TTE (GNB) LUIS SÁNCHEZ MONASTERIOS (…) TTE (GNB) RAYMARY CAÑIZALEZ GIL (…)  Y MT/3 (GNB) CARLOS GONZÁLEZ  ARIAS (…) CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO GENERAL DE BRIGADA GABRIEL RAMÓN OVIEDO COLMENAREZ (…) Y CONJUNTAMENTE CON FUNCIONARIOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), SE CONSTITUYERON EN LA EMPRESA: AGENCIA DE SERVICIOS ADUANALES PANAMERICANA, N° 1286….”. (Mayúsculas sostenidas del acta). (Negrilla y subrayado de la disidente).

 

Dado lo anterior, esta disidente hace las siguientes consideraciones:

 

Primero: El alegato de la Fiscal del Ministerio Público, respecto a que la actuación de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela “…no fueron [practicadas] como órgano auxiliar del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”¸ se observa del acta anteriormente transcrita, que los funcionarios de la Guardia Nacional dejaron constancia de que estaban asistidos con funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

 

Segundo: No obstante lo alegado por la Sala “…que la Visita de Verificación, es un acto eminentemente administrativo, no entiende la Sala el porqué (sic) del comportamiento asumido por los funcionarios. Por otra parte, porqué (sic) cuando se advirtió al finalizar la Verificación como lo señala el recurrente, de la presunta comisión de un ilícito aduanero, no se les notificó a los representantes de la empresa, de tal circunstancia para que estos pudieran estar asistido (sic) por sus abogados…”; la actuación de la autoridad de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así como la justificación legal que dio la Sala de Casación Penal para declarar la nulidad absoluta de dicho procedimiento, no tomó en consideración, que dicha autoridad, es decir, la Guardia Nacional Bolivariana, actuó como órgano de investigación penal para impedir la continuación de un ilícito penal que se observó con la practica del procedimiento efectuado.

 

Siendo ello así, en criterio de quien disiente, la actuación de la Guardia Nacional Bolivariana, debió ser subsumida, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley eximen a cualquier funcionario de la necesidad de obtención de una orden judicial o en este caso de una orden administrativa previa, para proceder a la detención de los autores y participes del hecho delictivo apreciado y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.

 

Por tanto, tal como lo advirtió el Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Táchira, se trataba entonces de impedir la continuación o perpetración de un posible ilícito penal, lo cual lleva a esta disidente a la convicción de que la conducta de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana estuvo ajustada a la situación descrita en el acta de verificación fiscal efectuada por dicho organismo de Seguridad del Estado, pues estaban en presencia de la presunta comisión de un delito de acción pública, apreciado o captado de manera flagrante, que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos dicha actuación pudo haber sido considerada una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los ciudadanos implicados en el hecho, así como impedir la posible comisión o la continuación de dicho hecho punible.

 

Es por ello, que quien disiente considera que la Sala debió declarar sin lugar la solicitud de avocamiento presentada por la Fiscal del Ministerio Público y continuar con la investigación por no existir (en criterio de quien disiente) ilegitimidad en el procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana y por funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT).

 

Quedan así expuestas las razones del presente voto salvado.

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

 

 

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

(Disidente)

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

 

 

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

Las Magistradas Suplentes,

 

 

 

 

 

YANINA BEATRIZ CARABÍN DE DÍAZ

 

 

 

 

 

ÚRSULA MARÍA MUJÍCA COLMENARES

 

 

 

 

 

SIRIA RAMONA MENDOZA DE RASSI

                  (Ponente)

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

Exp. 10-084

VS-NBQB