Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

 

            La presente investigación se inició el 22 de diciembre de 2004, en virtud de la denuncia presentada por el ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI. Ese mismo día, la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal, de acuerdo a lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            El 9 de febrero de 2006, la Fiscal y Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la mencionada Circunscripción Judicial, solicitaron orden judicial de aprehensión contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 único aparte, del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito.

 

            El 14 de marzo de 2006, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 del Código Penal. El 16 de mayo de 2006, el ciudadano imputado fue presentado ante el referido Juzgado en Función de Control, a los fines de celebrar la Audiencia para oír a las partes, acto en el cual se ratificó la precalificación jurídica asignada al delito investigado, se ordenó la continuación de la causa por la vía del procedimiento ordinario y se le sustituyó la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            El 10 de julio de 2006, la Fiscal y Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como acto conclusivo de la investigación penal, presentó escrito de acusación formal, contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 último aparte, del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito.

 

            El 31 de julio de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, presentaron escrito de acusación particular contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 último aparte, del Código Penal.

 

            El 8 de noviembre de 2006, se celebró ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia Preliminar, acto en el cual el referido Juzgado admitió totalmente la acusación presentada por los representantes del Ministerio Público y la acusación particular consignada por los apoderados judiciales del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, acogiendo de manera íntegra la precalificación jurídica asignada a los hechos por ambas partes, dictando el auto de apertura a juicio por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 último aparte, del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.  

 

El 18 de septiembre de 2007, el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció los hechos siguientes: “… HECHOS OBJETO DEL PROCESO.

En fecha 30 de noviembre del 2004, el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, emitió un cheque número 21552779, del Banco Banesco, perteneciente a la cuenta número 134-0027-0271025173, a favor del ciudadano MANUEL VILLALBA, en virtud de los servicios profesionales que éste le prestara por concepto de la campaña publicitaria al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, cheque este que al momento de ser presentado al cobro se encontraba sin provisión de fondos, tal y como se desprende del documento protesto de fecha 02 de diciembre del 2004, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao (…)

MOTIVA (…)

Analizados y apreciados los elementos de convicción por quienes aquí decidimos, los cuales fueron recibidos y debatidos en el Juicio Oral y Público… se llegó a la plena convicción que el ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, le fue destruido el Principio de Presunción de Inocencia, por parte del Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a su responsabilidad criminal en el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del vigente Código de Comercio (…)

En este orden de ideas, debemos señalar, que el acusado de autos, ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, tal y como se desprende tanto de su declaración rendida en el juicio oral y público, en donde expresó que le pidieron la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES y cuatro cheques posteriores que habían sido librados por diferentes cantidades y eran pertenecientes a distintas cuentas bancarias; haciendo hincapié en su exposición que el hoy querellante tenía pleno conocimiento de que eran cheques postdatados, quedándose MANUEL VILLALBA BRITO, con uno de ellos; que posteriormente resultó ser el título valor que protestó y presentó formal querella en contra del hoy acusado. Así mismo, de la declaración rendida por el querellante en sala de juicio, se observó que el mismo, manifestó en su oportunidad que había aceptado realizar la campaña publicitaria a un candidato a la Alcaldía del Municipio Autónomo de Chacao, de nombre FRANCISCO GONZÁLEZ, habiendo recibido primeramente un cheque librado por el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, a su favor, por la cantidad de SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES, y posteriormente cuatro cheques por diferentes cantidades, todos los cuales fueron recibidos postdatados, y al ser presentado a su cobro no fueron cancelados. Se observa que en cuanto al primero de los requisitos para la configuración del delito de Estafa; en criterio de quienes decidimos, no se cumple, ya que de los testimonios rendidos de manera oral y pública, tanto por el hoy acusado, como por el querellante, se desprende que tenían pleno conocimiento de las razones por las cuales el ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, libraba los cheques a favor del querellante de autos, quien los recibía; y más aún, cuando el querellante se encontraba en pleno conocimiento que los cheques recibidos por él, no poseían fondos suficientes para su cobro, y por otra parte los había recibido con fecha postdatada, por las razones antes señaladas; en conclusión, consideramos que no se produjo por parte del hoy acusado ningún artificio o medio capaz de engañar o sorprender en su buena fe al ciudadano MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO.

En tal sentido, al no haberse demostrado durante el Juicio Oral y Público, que los cheques librados por el acusado de autos se subsumía en la hipótesis del engaño mediante la utilización para ello de un título valor objeto de la pretensión tanto del Ministerio Público como del querellante de autos; y que tampoco se produjo en nuestro criterio la inducción en error del ciudadano MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO, producida por el medio engañoso; que en el presente proceso entendemos se refiere al cheque que ulteriormente protestó a los fines de interponer su querella; por cuanto recibió no solamente el título valor objeto de la pretensión, sino que además de él, aceptó y recibió otros cheques, estando todos postdatados; y conforme al último de los requisitos concomitantes, el referido a la obtención de un provecho injusto con perjuicio ajeno, a su vez consecuencia del error que se padece; en criterio de quienes aquí decidimos, no se observa que el acusado de autos haya recibido provecho alguno con la conducta que desplegó; es por todos los razonamientos aquí expuestos, que consideran estos juzgadores que lo ajustado y procedente en derecho; es apartarse de la calificación de Estafa Agravada, dada al hecho tanto por la representante del Ministerio Público, como por el querellante de autos; debiendo en nuestro criterio condenar al ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, ampliamente identificado a las actas procesales que conforman la presente causa; como autor responsable de la comisión del delito de Emisión de Cheque Sin provisión de Fondos, tal y como se encuentra previsto en el artículo 494 del vigente Código de Comercio…”.

 

            Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido en Tribunal Mixto, integrado por los jueces Leo Augusto Rodríguez (Juez Profesional), Hernández Lira Carmen (Escabino) y Silva Santaella Carlos (Escabino), CONDENÓ al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 10.199.976, a la pena de SEIS (6) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, como autor del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito.

 

El 2 de octubre de 2007, el ciudadano abogado Laureano Olivero Lanz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 108.187, defensor del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

 

El 11 de abril de 2008, la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Ángel Zerpa Aponte, José Alonso Dugarte y Juan Carlos Villegas (ponente), DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano acusado y CONFIRMÓ la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia. El ciudadano juez Ángel Zerpa Aponte, salvó su voto.

 

Notificadas las partes de la anterior decisión, el ciudadano abogado Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 38.816, defensor del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, interpuso recurso de casación.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representante del Ministerio Público actuante en la controversia, ni la parte acusadora, dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

El 11 de diciembre de 2008, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

 

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

 

            El recurrente denunció: “… falta de aplicación por parte de la recurrida del artículo 363 del mismo Código; y estrechamente relacionado con lo mismo, la infracción, por falta de aplicación, del artículo 195 ejusdem…”.

 

            Para fundamentar su alegato, expuso: “… la Sala Novena de la Corte de Apelaciones al dictar su sentencia confirmatoria de la condena de primera instancia, debió observar el contenido de esa norma que consagra la garantía de congruencia entre sentencia y acusación, al advertir, como debió hacerlo, que la misma norma fue incumplida por el Juzgado de primera instancia en función de juicio cuando condenó al acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI por el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio.

O sea que dicho acusado fue allí condenado en virtud de un precepto jurídico distinto del invocado en la acusación, que fue por el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 464, última parte del Código Penal, sin que ese cambio posible en la calificación jurídica haya sido considerado por ninguna de las partes ni advertido de ello por el Juez Presidente de ese Tribunal Mixto durante el debate como lo ordena el artículo 350 ejusdem.

De la lectura que minuciosamente se haga sobre el acta del juicio oral y público, iniciado el 30 de julio de 2007 y concluido el 2 de agosto del mismo año, cursante del folio 124 al 140, se puede verificar que durante el desarrollo del mismo y hasta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas en ningún momento el Tribunal hizo advertencia alguna sobre la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, vale decir, que eventualmente podría imponer condena por un precepto jurídico distinto del invocado en las acusaciones (que tampoco fueron objeto de ampliación en ese debate) o en el acto de apertura a juicio.

Y de la lectura que también minuciosamente se haga de la aquí recurrida sentencia dictada en fecha once de abril de dos mil ocho (11-04-2008) por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, se observa que para nada dicho Tribunal Superior hizo mención alguna de esa falta de congruencia entre la sentencia apelada y allí confirmada, dictada en fecha dieciocho de septiembre de dos mil siete (18-09-2007) por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio, y las acusaciones interpuestas por el Fiscal del Ministerio Público y la Parte Querellante, así como con el auto de apertura a juicio, o sea que para nada citó, ni tomó en cuenta, lo previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal (sic) como inobservado por el a-quo, por lo cual es bien claro que en ese fallo de la alzada no se observó o aplicó dicha norma, o sea que de esa forma, al no tomar en cuenta su contenido y omitir la necesaria censura que merecía el quebrantamiento que de la misma hizo la apelada sentencia de primera instancia, igualmente hubo de su parte y de esa forma una inobservancia de su contenido (…)

Y en consecuencia, ante esa situación, debió la Sala Novena de la Corte de Apelaciones censurar y declarar de oficio, en su impugnado fallo, la nulidad de esa sentencia condenatoria apelada, dictada en fecha once de abril de dos mil ocho (11-04-2008), aplicando para ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya inobservancia o falta de aplicación determina también la violación de ley estrechamente vinculada con la inaplicación de la otra precitada norma, como motivo que igualmente fundamenta esta denuncia de casación, ya que fue infringido por su a-quo ese artículo 363 del mismo código adjetivo que consagra una garantía fundamental del derecho a la defensa, que es contenido esencial del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esa infracción que lesionó o menoscabó dicha garantía constitucional y legal debe ser considerada como indiscutible causa de nulidad absoluta en conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se imponía en ese fallo recurrido producir la declaratoria de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 195 ejusdem, lo que no hizo y ello influyó en el dispositivo de ese fallo, pues de haber aplicado dicha norma y declarado la nulidad de la sentencia apelada, no la habría confirmado…”.

 

SEGUNDA DENUNCIA

 

            El accionante denunció: “… falta de aplicación por parte de la recurrida del artículo 195 ejusdem…”.

 

            Para fundamentar su alegato, expuso: “… la acción penal ejercida por el Ministerio Público en esta causa, como el juicio oral iniciado, desarrollado y resuelto al respecto, tuvieron como objeto normativo ese delito de ESTAFA AGRAVADA, que como es bien sabido, es un delito de acción pública que da lugar a investigación y juzgamiento conforme a las normas que rigen el procedimiento ordinario previstas en el Título I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que la imputación respectiva y las acusaciones fueron formuladas por ese delito, así jurídicamente calificado; y fueron admitidas en su oportunidad procesal, dictándose auto de apertura a juicio en el que se acogió esa misma calificación jurídica.

Pero el Tribunal Mixto de Juicio, como antes se expuso, dictó sentencia condenatoria por el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, que es un delito de acción privada, o de acción dependiente de la instancia privada, para cuyo juzgamiento se contempla el procedimiento especial regido por las normas que integran el TITULO IX del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Así las cosas, al haber dictado esa sentencia recurrida la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, confirmando y sin declarar la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria por ese delito de acción privada de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, que expidió el Tribunal Vigésimo de Juicio dentro de un procedimiento penal ordinario por el delito de acción pública de ESTAFA AGRAVADA, infringió por falta de aplicación, el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que venía obligada a aplicar ante ese grave resquebrajamiento del debido proceso como lo fue la condena por un delito que si bien podría ser denunciado por la víctima como parte interesada, para el inicio de una investigación, requería ser materia de una posterior acusación privada que sólo dicha parte podía interponer y no el Ministerio Público, y en todo caso, para que la tramitación se realizare ante el órgano jurisdiccional competente siguiendo las pautas del procedimiento especial previsto para el juzgamiento por delito de acción dependiente de instancia de parte, que prevé el TÍTULO VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, lo que influyó en el dispositivo de ese fallo, ya que de haber aplicado dicha norma no habría confirmado la sentencia apelada, pues habría declarado su nulidad.

Aunque ello constituye defecto de procedimiento de la sentencia aquí impugnada, sin embargo es un insubsanable defecto que se produjo después de la clausura del debate probatorio del juicio oral y público, o sea que ocurrió en la sentencia de la Instancia Superior, además de relacionarse ello con infracciones de la garantía constitucional que apuntala el debido proceso, como es el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de todas las partes, fundamentalmente de la parte enjuiciada y condenada, por lo que esta fundamentación de la presente denuncia se ajusta al precepto autorizante del recurso de casación contemplado en el artículo 460 ejusdem, sin que haya habido necesidad de la reclamación previa que al respecto prevé el aparte único ejusdem…”.

 

TERCERA DENUNCIA

 

            El recurrente denunció: “… falta de aplicación por parte de la recurrida del artículo 494 del Código de Comercio en su primer aparte…”.

 

            Como fundamento de su alegato, expuso: “… Al dictar la Sala Novena de la Corte de Apelaciones la sentencia que por este medio impugnamos, que fue confirmatoria de la pronunciada por el Tribunal Mixto de Juicio, en la que se condenó a nuestro defendido EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI por el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, en vez de hacer los pronunciamientos allí contenidos, por medio de los cuales llegó a la conclusión de confirmar esa condenatoria, debió tomar en cuenta y aplicar lo previsto en el primer aparte o segundo párrafo del artículo 494 del Código de Comercio anteriormente transcrito, sobre la pérdida de la acción, obviamente en este caso la acción penal, por parte de la presunta víctima o parte interesada, a cuya orden fue emitido el cheque que se ha considerado como medio de comisión del delito objeto de la condena, por haber recibido ese cheque a sabiendas de que carecía de fondos suficientes para ser cobrado; y obviamente determinando con ello la alzada como consecuencia, la no punibilidad del hecho cuya comisión fue atribuida al acusado, porque es obvio que no existe hecho punible sin que haya acción penal para perseguirlo.

Para esa obligatoria determinación debió dicha Corte sentenciadora tomar en cuenta y sujetarse a las determinaciones de hecho fijadas por la sentencia apelada en relación a lo que se obtuvo con la recepción de pruebas que en ese fallo se transcriben…”.

 

            Luego transcribió parte de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, relativa a los hechos que dio por establecidos y continuó alegando: “… Como puede verse claramente de esa transcripción, el sentenciador de la primera instancia, independientemente de las razones allí expuestas para apartarse de la calificación jurídica acusatoria de ESTAFA AGRAVADA, dio por establecido sin lugar a dudas que ‘el querellante, (refiriéndose a Manuel Ricardo Villalba Brito), se encontraba en pleno conocimiento que los cheques recibidos por él no poseían de fondos suficientes para su cobro y que los había recibido con fecha postdatada’, entendiéndose sin lugar a dudas que consideró incluido dentro de esos cheques así recibidos el Nº 2155277 de fecha 01-12-08 (sic), por Bs. 285.000.000,oo (así descrito en otro párrafo de esa motivación), cuya emisión se atribuye al acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, el cual que se ha tenido en esta causa como medio de comisión del delito que se le imputó; ya que como también puede leerse, en el segundo párrafo antes descrito, el sentenciador se refiere al mismo cheque como el que el ciudadano MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO ‘ulteriormente protestó a los fines de interponer su querella’, señalando que ‘tampoco se produjo con éste la inducción en error producida por el medio engañoso’, lo que corresponde con la previa determinación inmediatamente anterior hecha en esa motivación del fallo, en cuanto al conocimiento por parte de dicho querellante de la falta de fondos de todos los cheques recibidos y su emisión con fechas postdatadas, refiriéndose así a ‘todos los cheques’ (entre ellos el antes descrito) y sin hacer excepción alguna al respecto.

Ante esa clara y bien precisa fijación de esos hechos por parte de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia, que fue objeto de la apelación conocida y resuelta por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, debió ésta en su sentencia de segunda instancia, sujetada a tal determinación de los hechos, aplicar lo previsto en el antes transcrito aparte primero del artículo 494 del Código de Comercio, en el sentido de establecer, aún de oficio, que en el hecho materia del debate se dio el supuesto allí previsto, de haber recibido el ciudadano MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO un cheque por Bs. 285.000.000,oo, emitido a su favor por EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, a sabiendas el antes dicho receptor beneficiario y con pleno conocimiento, que ese cheque fue librado sin disponer de fondos suficientes para ser pagado, y debió decidir en base a ello dicha instancia superior, que como única parte interesada MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO no tenía acción contra el librador, siendo la única persona legitimada activa que, en caso de no haber sido así, podría accionar contra el hoy acusado, por tratarse en todo caso de un delito de acción privada, conforme a lo precedentemente expuesto.

Y siendo ello así, es incuestionable que la sentencia recurrida incurrió en violación de ley al no haber aplicado esa precitada norma contenida en el primer aparte del artículo 494 del Código de Comercio declarando como era su deber que hubo ausencia de acción penal en el hecho objeto del debate y de la sentencia de juicio, y como consecuencia la no punibilidad de ese hecho atribuido al acusado, pronunciando por ello sentencia absolutoria a favor de éste; infracción legal esa que notoriamente influyó en el dispositivo de ese fallo confirmatorio de la condena impuesta por la primera instancia, puesto que de no haber incurrido en ello la habría anulado y por el contrario ABSUELTO a nuestro defendido por no existir punibilidad en la conducta atribuídale, puesto que como ya se expuso y ahora se reitera, no puede haber hecho punible sin acción penal para perseguirlo…”.

 

CUARTA DENUNCIA

 

            En esta oportunidad, el accionante alegó: “… falta de aplicación por parte de la recurrida del artículo 173 del mismo código, que establece la obligatoriedad de fundamentación o motivación para toda sentencia…”.

 

            Para fundamentar su denuncia, el recurrente hizo consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la motivación de los fallos, transcribió parte del escrito del recurso de apelación y expuso: “… No cumplió rigurosamente con esa obligación la sentencia que por este medio se impugna, dictada en fecha once de abril de dos mil ocho (11-04-2008) por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, en lo que se refiere a los puntos numerados 7 y 8 del escrito de apelación interpuesto por la defensa (…)

De la lectura que minuciosamente se haga de ese impugnado fallo se puede constatar que, si bien en su parte inicial o especie de narrativa, contenida en el capítulo ‘I ALEGATOS DEL RECURRENTE’, al transcribir parcialmente los términos del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del ciudadano EFRAÍN DREKHA CHACHATI, se hace transcripción allí de una parte del planteamiento antes señalado, entre otros, sin embargo, ni en su ‘MOTIVACIÓN PARA DECIDIR’, ni en otra parte de esa sentencia existe pronunciamiento, ni siquiera mención alguna acerca de esa sustancial alegación, por lo cual es ostensible su falta de total y absoluta fundamentación o motivación al respecto, por lo cual manifiestamente infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, creando indefensión para la parte acusada y lesionando así su inviolable derecho fundamental consagrado en el artículo 12 ejusdem y que tiene su sustentación en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea el derecho a la defensa como contenido esencial del debido proceso, por lo cual, además, se le negó el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la misma carta fundamental.

Esa omisión de pronunciamiento fue notoriamente influyente en el dispositivo final, declaratorio sin lugar del recurso de apelación y confirmatorio de la sentencia apelada, puesto que de no haber incurrido en ese defecto seguramente otra había sido la decisión de esa segunda instancia.

En efecto, de haberse pronunciado esa sentencia sobre lo así alegado, posiblemente habría acogido el planteamiento que contiene y verificado que, ciertamente, en el presente proceso no medió acusación por el delito de instancia privada previsto en el artículo 494 del Código de Comercio y que tanto el Fiscal del Ministerio Público como la presunta víctima se limitaron a querellarse por un delito de estafa agravada, que es de acción pública, por lo cual, como se expuso en la motivación de la segunda denuncia, en esta causa el juicio oral fue iniciado, desarrollado y resuelto teniendo como objeto normativo ese delito de ESTAFA AGRAVADA, que como es bien sabido, es un delito de acción pública que da lugar a investigación y juzgamiento conforme a las normas que rigen el procedimiento ordinario previstas en el Título I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, que fue el que se instauró en este proceso; puesto que la imputación respectiva y las acusaciones fueron formuladas por ese delito, así jurídicamente calificado y fueron admitidas en su oportunidad procesal, dictándose auto de apertura a juicio en el que se acogió esa misma calificación jurídica.

De haber hecho consideraciones al respecto y de haberse emitido ese obligatorio pronunciamiento, la sentencia aquí impugnada habría también advertido que el Tribunal Mixto de Juicio, como antes se expuso, dictó sentencia condenatoria improcedentemente por el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, que es un delito de acción privada, o de acción dependiente de la instancia privada, para cuyo juzgamiento se contempla el procedimiento especial regido por las normas que integran el TÍTULO IX del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que no fue instaurado en esta causa…”. 

 

QUINTA DENUNCIA

 

            El recurrente denunció: “… errónea interpretación por parte de la recurrida del artículo 494 del Código de Comercio…”.

 

            Transcribió el artículo denunciado como infringido y luego expresó: “… La sentencia de la Sala Novena de la Corte de Apelaciones que por este medio impugnamos, en el Capítulo III titulado ‘MOTIVACIÓN PARA DECIDIR’, dedica los dos últimos párrafos de la página que riela al folio 248 y al comienzo del 249, a exponer su parecer en lo atinente al sentido del artículo 494 del Código de Comercio, dando respuesta al planteamiento que hizo la defensa en su apelación sobre el conocimiento que tuvo la víctima de la carencia de provisión de fondos en el banco para ser pagado el cheque emitido por el acusado, para lo cual esa Sala sentenciadora hizo una interpretación segada (sic) y obviamente errónea de esa norma sustantiva, tipificadora del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS…”.

 

Continuó transcribiendo parte del fallo recurrido para luego expresar: “… De esa forma interpreta la recurrida el precitado artículo tipificador del delito por el cual fue condenado nuestro defendido, limitándose considerar que dicha norma simplemente castiga de esa forma a la persona que emite un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque, pero omite referirse, en su interpretación simplista y manifiestamente sesgada, a lo contenido en el aparte primero del mismo artículo, que de una manera clara y muy precisa contiene lo que debió tomar en cuenta para dar otra respuesta al planteamiento de la defensa, al establecer que ‘El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitido sin fondos no tendrá acción contra el librador y será castigado con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional’.

La interpretación de una norma jurídica para decidir sobre su aplicación o no, debe hacerse integralmente, tomando en cuenta todo su contenido en tanto describa el hecho y sus circunstancias, en cuanto incrimine, exculpe o excluya de punibilidad; y en este caso del artículo 494 del Código de Comercio, que además de contemplar la descripción típica del delito: emitir cheque sin provisión de fondos y no proveerlos antes de su presentación, prevé seguidamente la circunstancia que determina la pérdida de acción penal y por ende la no punibilidad de esa conducta, como es el que la persona receptora del cheque haya tenido conocimiento de esa insuficiencia de fondos, determinación ésta que fue soslayada por la sentencia recurrida al interpretar la antes dicha norma tipificadora, limitándose a decir, simplemente que la misma castiga a la persona que emite un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque, lo que demuestra su responsabilidad penal’.

Ante ese yerro en la interpretación del señalado texto legal, la recurrida consideró establecida la responsabilidad penal del condenado y su mala fe, en base a lo que estimó como demostrado (según las determinaciones de la sentencia apelada), aunado a esto que la cuenta a la cual pertenecía el cheque se encontraba inactiva para el momento en que ese ciudadano lo emitió.

De haber interpretado correcta e integralmente dicha norma sustantiva del Código de Comercio, debió la Sala Novena de la Corte de Apelaciones considerar que esa persona emitente del cheque no puede ser castigada, porque la víctima perdió acción para ello, al recibir ésta el cheque a sabiendas que no tenía fondos para ser pagado como así fue precisado en el apelado fallo, ya que así lo dispone el mismo artículo en su primer aparte anteriormente transcrito y subrayado, que no fue tomado en cuenta y de ninguna manera referido en esa motivación del fallo de alzada, dentro de la interpretación simplista que le dio a dicha norma limitándose a sostener simplemente, que castiga de esa forma a la persona que emite un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque.

De haber hecho esa integral y correcta interpretación legal de la precitada y transcrita norma sustantiva del Código de Comercio, calificadora del delito por el que fue condenado mi defendido EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, lejos de desestimar el planteamiento que en ese sentido le hizo la defensa en su apelación, la Sala Novena de la Corte de Apelaciones no habría considerado demostrada la responsabilidad penal de dicho acusado, puesto que, al tomar en cuenta y sujetarse a ello, que la sentencia apelada dio por establecido que el querellante se encontraba en pleno conocimiento que los cheques recibidos por él, no poseían fondos suficientes para su cobro, y por otra parte los había recibido con fecha postdatada, tuvo así motivo suficiente para pronunciarse por la no punibilidad de la conducta del acusado, ante la pérdida de la acción penal que sólo podía ejercer la víctima, al emitir ese cheque que, sin lugar a dudas y como así se despende de esa fijación de los hechos que en los señalados términos hizo la sentencia de la primera instancia, fue uno de todos esos cheques que se señalan como recibidos en tales condiciones, ya que ninguna excepción se hace allí al respecto y más bien posteriormente se precisa que ‘él (MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO), aceptó y recibió otro cheque, estando todos postdatados’…”.

 

SEXTA DENUNCIA

 

            El accionante denunció: “… errónea interpretación por parte de la recurrida del artículo 350 del mismo código…”.

 

            El recurrente comenzó por transcribir la norma denunciada como violentada, la parte que impugna del fallo recurrido y luego continuó expresando: “… De esa forma interpreta la recurrida el precitado artículo, limitándose considerar que dicha norma simplemente le confiere al Tribunal de Juicio ‘la facultad de cambiar la calificación jurídica si así lo observare, a pesar de no haber sido considerada por ninguna de las partes’; siendo que para ello, la invocada norma es bien clara al prever la ineludible advertencia al imputado sobre tal posibilidad de cambio para que prepare su defensa, cuando esa calificación jurídica no ha sido considerada por ninguna de las partes.

Además, esa norma debe ser relacionada con el artículo 363 ejusdem, invocado ut supra, que consagra la garantía de congruencia entre sentencia y acusación, al establecer que si bien en la sentencia condenatoria el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, sin embargo en su segundo aparte dispone que no puede ser condenado al acusado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica (…)

Ante ese yerro en la interpretación del señalado texto legal, primeramente citado y transcrito (art. 350 COPP), la recurrida consideró que el cambio de calificación jurídica que hizo el Tribunal Mixto de Juicio se encuentra ajustado a derecho; y en su dispositivo final, en base a ello y otras consideraciones, arribó a la determinación de confirmar ese fallo apelado.

De haber interpretado correcta e integralmente dicha norma adjetiva (art. 250 COPP) (sic) también en su relación con la otra antes citada y transcrita norma (art. 363 COPP), debió la Sala sentenciadora observar y censurar que el Tribunal de Primera Instancia aplicó un precepto jurídico distinto, contenido en el artículo 494 del Código de Comercio, y con ello modificó la calificación jurídica de ESTAFA AGRAVADA prevista en el artículo 464 del Código Penal, que fue la única invocada en las acusaciones y en el auto de apertura a juicio, cambiándola por la de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, prevista en el artículo 494 del Código de Comercio, sin haber dado previo y oportuno cumplimiento a lo allí exigido en dicha erróneamente interpretada norma, al constatar que durante el desarrollo de la audiencia del juicio el Presidente del Tribunal Mixto de Juicio no hizo advertencia alguna al imputado sobre esa posibilidad de cambio en la calificación jurídica y obviamente del invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio, lo que bien puede verificarse de la lectura íntegra que se haga del acta del juicio oral y público iniciado el 30 de julio de 2007 y concluido el 2 de agosto de 2007, cursante del folio 124 al 140.

Es bien cierto que, conforme a la primeramente transcrita norma adjetiva (art. 350 COPP) y en su relación con la segunda (art. 363 COPP), el Juez de Primera Instancia está facultado, en principio, para dar en su fallo una calificación jurídica distinta a la de la acusación, pero le exige también no imponer condena en virtud de un precepto jurídico (calificación jurídica del delito) distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido el acusado de esa posible modificación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia, al observar el tribunal esa posibilidad.

Lo que se consagra para asegurar a las partes y especialmente al acusado el derecho que tiene de defenderse y contar con oportunidad y tiempo razonable para ello, pudiendo alegar y aportar pruebas al respecto, frente a esa eventualidad de condena advertida por un delito distinto de aquel que fue contemplado en la acusación y en el auto de Apertura a Juicio, que fue el objeto del debate y de lo que pudo defenderse durante el mismo, a la vez que delimita el conocimiento y resolución de la causa, así como los términos de la sentencia…”.

 

SÉPTIMA DENUNCIA

 

            En último término, el recurrente denunció: “… falta de aplicación por parte de la recurrida del artículo 195 ejusdem…”.

 

            Para fundamentar su alegato, expuso: “… Ello en relación al incumplimiento por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de lo previsto en el artículo 365 del mismo código en la oportunidad de leer tan sólo la parte dispositiva de la sentencia definitiva pronunciada al concluir el juicio oral, difiriendo la redacción de la sentencia conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin exponer allí a las partes y al público sintéticamente y de manera verbal los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron lo decidido, ya que no consta en el acta respectiva que se haya efectuado dicha obligatoria exposición verbal, lo que debe considerarse un motivo suficiente para que la Corte de Apelaciones declarara la nulidad de esa sentencia condenatoria, aplicando como era su deber el primeramente citado artículo, por cuanto lo relatado constituyó un defecto sustancial de procedimiento que es causal evidente de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya lesionó el debido proceso y la tutela judicial efectiva a que se contraen los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende del texto contenido en el acta del juicio oral concluido en la audiencia del dos de agosto de dos mil siete (02-08-2007), suscrita por los Jueces Presidente y Escabinos, las partes intervinientes y el Secretario, observándose al respecto su parte final, cursante al folio 139…”.

 

            Luego transcribe parte del Acta del Debate Oral y Público celebrado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio y continuó expresando: “… Pero esta exigencia legal no fue satisfecha en esa oportunidad en que sólo se leyó la parte dispositiva de la sentencia, ya que no se dejó constancia de ello, aunque sea con la mera mención de haberse hecho dicha importante exposición, sin que haya necesidad de textualizar su contenido, lo que como se dijo, contravino lo exigido en el precitado artículo y desatendió postulados esenciales del debido proceso, negando el derecho a la tutela judicial efectiva, desatendiendo lo pautado en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo ello para que se declare la nulidad de la sentencia recurrida que no anuló y más bien confirmó la condenatoria que fue dictada por su a-quo sin que se haya cumplido ese previo y esencial requisito anteriormente señalado, dejando de aplicar para ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, como era su deber, lo que también fue influyente en ese dispositivo de ese fallo de la alzada, ya que de haber declarado dicha nulidad, como era procedente, nunca habría confirmado la condenatoria impuesta a nuestro defendido…”.

           

La Sala, para decidir observa:

           

De conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, ADMITE el recurso de casación planteado por la defensa del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI y en consecuencia CONVOCA a las partes a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

 

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ADMITE el recurso de casación planteado por la defensa del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI y en consecuencia CONVOCA a las partes a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días.

 

Publíquese, regístrese y convóquese a las partes. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los cinco (5) días del mes de febrero de 2009. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

Los Magistrados,

 

 

                                                           BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

DNB/eams

RC08-512.