Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 27 de octubre de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, a cargo de la ciudadana Jueza Ylcia Pérez Joseph, celebró la Audiencia Preliminar en el proceso penal seguido, entre otros, contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 13.655.387, vista la acusación formal presentada por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del mencionado estado, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, tipificado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para el momento de los hechos), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6, en relación con el artículo 16 (numeral 6) eiusdem; y PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal.

En dicho acto, la Fiscal Quinta del Ministerio Público, como hechos objeto de la acusación, señaló los siguientes:

“(…) En fecha 01 de junio del año 2011, siendo las 9:11 a.m., el imputado ASDRÚBAL JOSÉ BOADA CAIRO (Líder de Proyectos de Ingeniería de PDVSA), emitió correo electrónico al ciudadano LUIS SÁNCHEZ (Analista de Procura) solicitando la movilización de tubería clase 4 para la construcción de soportería del Proyecto ADECUACIÓN DEL CENTRO OPERATIVO RUSIO VIEJO PARA CONECTAR POZOS DE MEDIA PRESIÓN. Al día siguiente, siendo la 01:34 p.m., el ciudadano LUIS SÁNCHEZ emitió correo al imputado ÁNGEL MARÍN (Almacenista Integral) con copia a los imputados ASDRÚBAL BOADA y RODOLFO KERT (Supervisor de Almacén), solicitando el apoyo en el despacho de la mencionada tubería, alegando que la contratista HBN se encontraba en el lugar para su retiro. Con ocasión a lo anterior, en esa misma fecha, el imputado ÁNGEL MARÍN emitió el Pase SICESMA N° 0054111530030, la cual fue aprobada por el imputado RODOLFO KERT, para el traslado de 40 tubos clase 4 de 5 ½” y 85 tubos clase 4 de 3 ½” de uso petrolero (…) con destino a la Empresa HBE Vía La Pica; materializándose la salida del material. En fecha 06 de junio 2011, siendo aproximadamente las 11:30 a.m., funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, se desplazaban por la Avenida José Tadeo Monagas de esta ciudad, donde previa vigilancia externa, avistaron un grupo de personas movilizando un lote de tuberías de uso petrolero por lo que procedieron a verificar la procedencia de la misma, tomando conocimiento a través del imputado JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, que era propietario del inmueble y había adquirido mediante compra el material estratégico a un ciudadano a quien conoce como El Zurdo, por la cantidad de 60.000.00 Bsf., (sic) y a través del intermediario JUAN JOSÉ PONTE CANELÓN, quien se presentó en el lugar con el Pase SICESMA a que se hizo referencia en el particular anterior; motivo por el cual ambos ciudadanos fueron aprehendidos. La investigación arrojó que el imputado ASDRÚBAL JOSÉ BOADA CAIRO, utilizando su perfil electrónico del sistema PDVSA, sin tener facultad para formular directamente requerimientos de material estratégico  y faltando a las normativas internas, solicitó indebidamente la movilización de una tubería de uso petrolero, bajo la excusa de ser utilizado en un proyecto no compatible para ello; correo electrónico que no envió a la lista de sus superiores, si no, exclusivamente a los imputados de autos, quienes actuando de concierto, realizaron lo conducente para lograr el despacho del material, emitiendo y aprobando un pase de SICESMA que permitió la salida del mismo, reflejando como destino una empresa que no guarda relación laboral con PDVSA (…)”.

Al finalizar la Audiencia Preliminar, el mencionado Tribunal Segundo de Control, respecto al ciudadano acusado JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, dictó los pronunciamientos siguientes:

“(…) PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía 5ta. del  Ministerio Público, en razón de los siguientes términos: con respecto a los ciudadanos José Gregorio Cudabachi y (…) los acusa de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Comercialización de Material Estratégico, Asociación Para Delinquir y Peculado Doloso en Grado de Cooperadores, sin embargo este Tribunal no puede admitir el delito de PECULADO DOLOSO por cuanto los ciudadanos no son funcionarios públicos, por lo tanto de conformidad con el artículo 318 en su primer ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta el Sobreseimiento. En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR se observa de la lectura al artículo 2 ordinal 2° de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA que no requiere lo que establece el ordinal 1ro., puesto que allí se habla de GRUPO ESTRUCTURADO, cuyas características se adecúan a lo probado en la investigación y ese artículo lleva a esta juzgadora a considerar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR según el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Se encuentra igualmente demostrado, hasta este momento que los imputados (…) y José Gregorio Cudabachi se encuentran incursos en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por lo tanto se ADMITEN los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS (…) Por todo lo antes expuesto, se ADMITE LA ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO CUDABACHI, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Número V-13.655.387 (…) SEGUNDO: Se admiten todas y cada una de las pruebas de EXPERTOS, TESTIGOS y DOCUMENTALES, presentadas por parte de la Vindicta Pública, dejando a salvo las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas que fueron obtenidas de manera legal y lícita y son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente caso (…) en cuanto al resto de las pruebas de las otras defensas, SE ADMITEN por sí haber sido requeridas durante la investigación (…) TERCERO: Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO a tenor de lo dispuesto en el Artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo parcialmente la calificación jurídica dada por parte del Ministerio Público. Se hace constar que el auto de apertura a juicio se hará por separado, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (…) CUARTO: En relación a las MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD solicitadas por el Ministerio Público, para ello este Tribunal considera que (…) En cuanto a los ciudadanos José Gregorio Cudabachi Rouik y (…) a quienes se les admitió la acusación entre otros por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que en su primer aparte la pena restrictiva de libertad es de 5 a 8 años, más los otros dos delitos, como la comercialización de materiales estratégicos y la asociación para delinquir, también hacen presumir el PELIGRO DE FUGA, por lo que considera esta Juzgadora que también procede la medida solicitada y por lo tanto se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD (…) SEXTO: Se acuerda como sitio de reclusión la Policía del estado Monagas (…)”.

Contra esa decisión, ejercieron recurso de apelación, entre otros, los ciudadanos abogados Juan Eliezer Ruiz Blanco y Keila Sánchez Chirinos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 42.693 y 153.784, respectivamente, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, integrada por las ciudadanas Juezas Ana Natera Valera (Ponente), Milángela Millán Gómez y Liliam Lara Andarcia, el 25 de abril de 2012, respecto al recurso de apelación ejercido por los Defensores del ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, el 27 de octubre de 2011, en la oportunidad de celebrar la Audiencia Preliminar, se pronunció en los términos siguientes:

“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En relación al primer punto de apelación esgrimido por los recurrentes, donde alegan que el Tribunal a quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, sin tomar en cuenta que la representación fiscal al momento de presentar su escrito excluyó la posibilidad de decretar sobre el mismo dicha medida, y que fue sólo en la Audiencia Preliminar donde la solicitó, sin acompañar dicha solicitud con motivación alguna que explicara las razones de ese requerimiento, sin indicar nuevos elementos de convicción que pudieran haber surgido luego de la presentación de la acusación, con lo que a su criterio, se dejó en estado de indefensión al imputado de marras porque al desconocer las razones que conllevaron al cambio de la solicitud de enjuiciamiento, no estuvo en capacidad de controvertirlo, y no tuvo la oportunidad de promover actuaciones a instancia de lo dispuesto en el artículo 328.7 del COPP (sic), por lo que considera la defensa que el auto emitido por la juzgadora adolece del vicio de nulidad absoluta conforme lo disponen los artículos 190 y 191 de la norma penal adjetiva, ya que a su criterio fue dictado con inobservancia de las condiciones establecidas en la mencionada norma, referidas al desarrollo de la audiencia preliminar, en particular el artículo 328 numeral 2 y último aparte del mismo artículo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 326.6 por cuanto la acusación fiscal es un acto que debe bastarse por sí solo y cualquier variación de su contenido debe expresar las razones que la motivan, en particular los nuevos hechos que fundamentan el cambio de la petición fiscal, lo cual deberá estar contenida (sic) en la motivación del auto que acuerde su imposición; esta Instancia Superior observa que no le asiste la razón a los recurrentes al estimar que el auto emitido por la Juzgadora es nulo por haber decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido sin que la Vindicta Pública la haya solicitado en el escrito acusatorio, sino en la Audiencia Preliminar, toda vez que, el hecho de que a la Vindicta Pública en el escrito acusatorio no realice tal solicitud, no obsta para que la haga en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, porque el artículo 328 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece en su único aparte que las facultades descritas en los numerales 2- pedir la imposición o revocación de una medida cautelar- 3, 4, 5, 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza lo resolverá en un lapso no mayor de cinco días, lo que significa que la solicitud de imposición o revocación de una medida aún cuando no sea pedida en la acusación fiscal, puede solicitarse oralmente en la Audiencia Preliminar y el juez de acuerdo a las circunstancias del caso puede imponer o revocar la medida, según sea el caso, por ello, mal pueden alegar los apelantes que al haberse decretado la Medida de Privación Judicial solicitada en la Audiencia Preliminar, se violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y que en consecuencia el auto emitido por el Tribunal Segundo de Control esta viciado de nulidad absoluta, pues el mismo legislador, previó tal circunstancia, y le confiere al juzgador la potestad de decirlo en el curso de la Audiencia o en un lapso no mayor de 5 días, es por lo que quienes aquí deciden, al verificar que no hubo violación alguna con el pronunciamiento realizado por la juez, desechan el presente argumento. Así se decide.

En relación al segundo punto de apelación aducido por los recurrentes, referente a que la decisión objetada violentó los artículos 49, 49.1 y 49.4 de la Constitución Nacional, ya que la misma se fundamenta entre otros delitos, en el de Asociación Para Delinquir, siendo que el mismo careció de la formalidad de la audiencia de imputación, porque en la audiencia de presentación realizada en fecha 09/06/2011 dicho delito fue desestimado por el Tribunal Primero de Control por no existir suficientes elementos para inculpar a su representado, de modo que a su criterio una nueva imputación por el referido delito exigía nuevas actuaciones y las formalidades establecidas en el artículo 131 del COPP (sic), sin embargo la juez negó la solicitud planteada por la defensa y admitió la calificación del referido delito sin que hubiere practicado la audiencia de imputación  en sede del Ministerio Público, lo que a criterio de quienes recurren tacha de nulidad absoluta el auto que acuerda la privación de libertad de su defendido; esta Alzada Colegiada debe señalar que el hecho de que el Tribunal Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal haya desestimado en Audiencia de Presentación de Imputado el delito de Asociación Para Delinquir, no impedía que el Ministerio Público acusara por dicho delito, y que consecuencialmente la jueza Segunda en Función de Control admitiera dicha acusación, si consideraba que existían elementos suficientes que comprometieran la responsabilidad penal del imputado, toda vez que, la imputación que en fecha 09/06/2011 realizó la Vindicta Pública, es totalmente válida, porque, se hizo con las formalidades exigidas en la Ley, y aún cuando se desestimó el delito, por un criterio jurídico errado del juez, -tal y como lo explicamos en la resolución del segundo punto del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, pues el a quo desestimó el delito de Asociación Para Delinquir, bajo la fundamentación de que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada señala que para la consumación de tal delito las personas deben estar asociadas por cierto tiempo, (y a su criterio los elementos cursantes en autos no le permitían presumir que los imputados estuvieran asociados por cierto tiempo), siendo que en el mismo dispositivo legal se encuentra prevista la figura jurídica de Grupo Estructurado, que es un grupo de Delincuencia Organizada, formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito, y no requiere que la asociación sea por cierto tiempo, sino que se realice con la finalidad de cometer de manera inmediata un delito de los previstos en la Ley especial, y en el presente caso, los elementos de convicción que rielan insertos en la causa, permiten presumir que los imputados de autos se asociaron bajo la modalidad de Grupo Estructurado, para comercializar 125 tubos pertenecientes a la empresa PDVSA, la imputación realizada en aquella fecha no perdió su validez, y podía perfectamente el Ministerio Público acusar por dicho delito, mucho más cuando no estuvo de acuerdo con la desestimación realizada en audiencia de presentación, al punto de que ejerció recurso de apelación, objetando dicha situación, y esta Alzada lo declaró con lugar, por considerar que efectivamente existían  elementos que permitían presumir el delito desestimado bajo la figura de grupo estructurado, criterio este que, valga decir, también se formó la juez de la recurrida, y así lo indicó en su auto de apertura a juicio, es por ello que quienes aquí deciden, consideran que estuvo ajustado a derecho la admisión que realizara la juzgadora del Tribunal Segundo de Control del delito de Asociación Para Delinquir, y concluyen que en momento alguno se violentó lo dispuesto en el artículo (sic) 49, 49.1 y 49.4 de la Constitución Nacional, y por ello mal puede ser nula la decisión impugnada, razón por la cual desechamos el presente argumento. Y así se decide.

Por último, en relación al tercer punto de apelación esgrimido por los apelantes, donde arguyen que la jurisdicente omitió pronunciarse acerca de la solicitud formulada por la defensa técnica en el escrito de excepciones, relacionado con la contradicción existente en la acusación fiscal al imputar dos delitos que se excluyen entre sí, como lo son el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y Comercialización  de Material Estratégico, y que con tal omisión, a su criterio, se configuró una evidente denegación de justicia y una violación a la tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado con las garantías previstas en la constitución y las leyes, que no tiene otro remedio que la declaración de nulidad conforme lo disponen los artículos 190 y 191 del COPP (sic); esta Sala observa, una vez revisada el acta de Audiencia Preliminar y el auto de apertura a juicio, que le asiste la razón a los apelantes, cuando indican que no se pronunció la juez de la recurrida acerca del planteamiento esbozado por estos en el escrito de descargo interpuesto en fecha 28-09-2011, referente a que el ciudadano José Gregorio Cudabachi se le imputaron dos delitos que se excluyen entre sí, como lo son Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y Comercialización de Material Estratégico, no obstante a ello, los miembros de este Tribunal Colegiado consideran que anular el fallo recurrido, por tal situación, como lo solicitan los apelantes, traería consigo reposiciones inútiles que en nada coadyuvarían a la administración de Justicia, y por ello asumen la resolución de dicho planteamiento. Y así se decide.

Ahora bien, analizados los tipos penales de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y Comercialización de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, esta Sal concluye que ambos delitos no pueden ser atribuidos a una misma persona por un mismo hecho punible, por cuanto uno de los supuestos que deben darse para que se configure el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, que valga decir, es un delito accesorio, es que el sujeto activo no forme parte del delito principal, sólo debe desplegar la acción de adquirir, recibir o esconder la cosa que proviene del hecho punible, porque de intervenir el sujeto que adquiere, recibe o esconde la cosa objeto del delito, en el delito principal, no estaría aprovechándose de la cosa obtenida ilícitamente, sino que el mismo estaría siendo partícipe  del delito por el cual se obtuvo la cosa, es por ello, que no pueden ser atribuidos a una misma persona, por unos mismos hechos, ambos tipos penales, porque o se aprovecha de la cosa obtenida por medio de un delito (adquiriendo, recibiendo o escondiendo la cosa), o se Comercializa el Material Estratégico, que en éste caso fue el delito principal, pero ambas cosas no pueden realizarse, por ello no ha debido el Ministerio Público acusar al ciudadano José Gregorio Cudabachi por ambos delitos, como bien lo alegan los apelantes, porque estos se excluyen entre sí, sin embargo, tal circunstancia no hace contradictoria la acusación realizada, como lo señalan los recurrentes, ni mucho menos la invalida, pues, se trata de una errónea interpretación jurídica, que ha quedado aclarada a través de la resolución del presente recurso, es por lo que esta Alzada desecha el argumento de que la acusación es contradictoria pero declara que le asiste la razón a los apelantes con respecto a que los tipos penales bajo estudio se excluyen entre sí. Y así se decide.

Dada la observación anterior, donde se apuntó que ambos delitos no pueden ser atribuidos a una misma persona por un mismo hecho, esta Sala pasa a revisar las actas que conforman el asunto principal con la finalidad de estudiar la presunta conducta desplegada por el ciudadano José Gregorio Cudabachi en los hechos ventilados, y determinar en cuál de los dos tipos penales atribuidos se subsume su actuación, desprendiéndose de dichas actas, que el referido ciudadano presuntamente adquirió mediante una compra que le hiciera al ciudadano José Martínez, apodado el zurdo, 125 tubos pertenecientes a la empresa PDVSA, con la finalidad de construir con los mismos un galpón, tubos estos catalogados como material estratégico, y que según se observa de las actuaciones, fueron extraídos de las instalaciones del patio VPM de Punta de Mata de manera ilegal, por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, los elementos de convicción cursantes en autos conllevan a presumir que el ciudadano José Gregorio Cudabachi es el autor del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 de nuestro Código Penal, pues la conducta desplegada por él consistió en adquirir mediante una compra, la cosa que de manera ilegal fue sustraída, en este caso 125 tubos pertenecientes a la empresa Petróleos de Venezuela , y en momento alguno se observa que el mismo haya vendido o promocionado la venta de los tubos, pues los obtuvo a través de la compra que le realizó al ciudadano José Martínez, por lo que no se puede presumir que el mismo comercializaba ese material estratégico, sino que las actuaciones señalan que éste presuntamente adquirió los 125 tubos con la finalidad de usarlos en la construcción de un galpón de su propiedad, es por ello que esta Alzada concluye que lo ajustado a derecho es desestimar el delito de Comercialización de Materiales Estratégicos y admitir el delito de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delitos, porque como ya se indicó, por un lado no se pueden atribuir ambos tipos penales a una misma persona por un mismo hecho, y por otro lado, los elementos de convicción permiten presumir que el delito cometido por el ciudadano José Gregorio Cudabachi fue el de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito y no el de Comercialización de Material Estratégico. Y así se declara (…)

Ahora bien, quienes aquí deciden, consideran importante señalar que, aun cuando esta Sala ha revocado la admisión del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos al ciudadano José Gregorio Cudabachi, por las razones anteriormente expuestas, se debe mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por la juzgadora en la Audiencia Preliminar, porque, si bien, ahora no recaen en el mismo los tres delitos que fueron admitidos en dicha Audiencia, a saber, Asociación Para Delinquir, Comercialización de Material Estratégico y Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, asunto este que fuera la causa que llevara a la juzgadora a decretar la referida medida, por cuanto originaba una variación de las circunstancias que conllevaron a que se dictara una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en la audiencia de presentación de imputado, debido a que la suma de estos tres delitos aumentaban la posible pena a imponer, no es menos cierto, que, los delitos que han quedado admitidos por esta Corte, a saber, Asociación Para Delinquir y Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, suman una pena mayor que la que en principio sumaban los delitos que fueron admitidos por el Juez Primero de Control en Audiencia de Presentación de Imputado, los cuales fueron Comercialización de Materiales Estratégicos y Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delitos, y que dieron origen a la Medida Cautelar dictada, y ello hace evidente un cambio de circunstancias en el caso concreto, que debe ser considerado por esta Corte, y aunado a ello, existe una presunción de peligro de fuga por el daño social que se ocasiona al comercializar ilícitamente con Material Estratégico perteneciente a la empresa PDVSA, es por lo que mantenemos la Medida objetada. Y así se declara (…)

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores privados del ciudadano José Gregorio Cudabachi, en el sentido de que se declara con lugar el tercer punto de apelación pero se declaran sin lugar los puntos primero y segundo, así como el petitorio. Y así se decide (…)

DECISIÓN.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Juan Eliécer (sic) Ruiz Blanco y Keila Sánchez Chirinos, Defensores Privados del ciudadano José Gregorio Cudabachi, en contra de la decisión  dictada por la Jueza Segunda de Control en el curso de la Audiencia Preliminar, en el sentido de que se declara con lugar el tercer punto de apelación pero se declaran sin lugar los puntos primero y segundo, así como el petitorio. Y así de declara (…)”. (Resaltado de la cita).

Contra el anterior pronunciamiento, única y exclusivamente, interpusieron recurso de casación los ciudadanos abogados Juan Eliezer Ruiz Blanco y Keila Sánchez Chirinos, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK. El Ministerio Público no dio contestación al mismo y la referida Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 26 de noviembre de 2012, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta, designándose ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la desestimación o admisibilidad del recurso de casación presentado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Los defensores privados del ciudadano acusado JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, ejercieron recurso de casación contra la decisión dictada el 25 de abril de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, mediante la cual, al conocer del recurso de apelación interpuesto por los referidos defensores, contra la decisión dictada el 27 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, al celebrar la Audiencia Preliminar, la referida Corte de Apelaciones, concluyó declarando parcialmente con lugar el mencionado recurso, en consecuencia, confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del referido ciudadano y excluyó (en cuanto a la calificación jurídica asignada a los hechos) la aplicación del delito de Comercialización de Material Estratégico, por considerar que tal ilícito penal se contraponía con la aplicación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito.

Los recurrentes, como único motivo de casación, denunciaron: “(…) 1. Violación de la Ley por errónea interpretación en la Norma Jurídica. (Artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento) (…)”.

Y para fundamentar su alegato, expusieron que:

“(…) la Corte de Apelación del estado Monagas, al dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por quienes suscriben el presente recurso de casación, incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación habida cuenta que calificó indebidamente los hechos punibles, pretendiendo subsumir los mismos en dos (2) tipos penales que no admiten concurso de delitos. Es así que al resolver la apelación interpuesta contra la decisión, del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que dictó el auto por el cual acordó el pase a juicio, de nuestro defendido, imputándole los delitos de Comercialización de Material Estratégico y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 3 y 6; respectivamente, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y el delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; decidió la Corte de Apelación, que JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, debía ser juzgado por los delitos de Asociación para Delinquir y Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, configurándose el concurso de dos delitos que técnicamente se excluyen. Pero lo más grave es que el A quo, al incurrir en el vicio de violación de la ley por errónea interpretación, haciendo concursar dos hechos punibles que no admiten un mismo culpable, violenta la disposición constitucional relativa a la garantía de la libertad personal y del juicio en libertad establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

Por su parte, el artículo 451 del referido código adjetivo penal, establece cuáles son las decisiones recurribles en casación, en los términos siguientes:

“El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el acusador particular o acusador privado hayan pedido la aplicación de pena inferiores a las señaladas.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.”

En el caso de autos, esta Sala constató que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, no se encuentra entre las decisiones estipuladas como impugnables a través del recurso de casación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma, en definitiva, lo que hizo fue confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, en Audiencia Preliminar, modificando la calificación jurídica asignada a los hechos.

Por lo tanto, esta Sala considera que tal pronunciamiento, no está sujeto a la censura en casación, en virtud de que el mismo no le pone fin al proceso ni hace imposible su continuación.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, declara DESESTIMADO POR INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA DESESTIMADO POR INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

 

La Magistrada Presidenta

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

Los Magistrados,

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

El Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, no firmó por motivo justificado.

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

DNB/.

RC12-392.