Sala de Casación Penal
MAGISTRADO-PONENTE Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO
VISTOS
El Juzgado Superior Décimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 1999, condeno al procesado Gustavo José Vera, venezolano, natural de Caracas, de 26 años de edad, soltero, carpintero y con la cédula de identidad Nº 12.670.681, a cumplir la pena de doce (12) años de presidio y a las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de "Baby cero, C.A.", objeto de los cargos del Ministerio Público. Los hechos materia del proceso son los siguientes. El día 6 de marzo de 1998, el encausado penetró en “Comercial Baby Cero C:A:”, portando, lo que después resultó ser un facsímil de pistola, amenazó a la ciudadana Yurbi Rivero Navea y se apoderó de un estuche contentivo de un conjunto para bebé y de la cantidad de veintiséis mil setecientos ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 26.780,oo).
Contra dicho fallo anunció recurso de casación el procesado de autos, el día 4 de mayo de 1999.
Recibido el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 9 de julio de 1999, se dio cuenta en Sala y el Magistrado designado ponente informó haber sido admitido el recurso. Durante el lapso de prórroga formalizaron, tanto de forma como de fondo, los defensores del imputado, abogados Miguel Toro García y Manuel Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.747 y 23.177, respectivamente.
En tal sentido, con fundamento en el ordinal 2º del artículo 330 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, denuncian la infracción del artículo 42 ejusdem, en virtud de que, la recurrida, en el capítulo referente a la responsabilidad penal, omite totalmente el análisis y comparación de los elementos probatorios de autos.
Como quebrantamiento de fondo denuncian, con fundamento en los ordinales 4º, 5º, 7º y 10º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, la infracción del artículo 42 ejusdem, por cuanto, en concepto del impugnante, la recurrida incurrió en error de derecho al calificar el delito, al determinar la participación del procesado en los hechos que se declaran probados. Igualmente al desestimar la circunstancia atenuante de la buena conducta predilectual, habiendo incurrido también en falso supuesto al determinar la participación del imputado en los hechos probados.
Constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales se pasa a dictar sentencia, de conformidad con el artículo 510, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal.
RECURSO DE FORMA
UNICA DENUNCIA
La Sala, para decidir, observa:
Del estudio y análisis de la sentencia recurrida se evidencia que la razón no asiste a los formalizantes. En efecto, el sentenciador de la recurrida, consideró demostrados que el procesado Gustavo José Vera, el día seis (6) de marzo de 1998, en el “Comercial Baby Cero”, ubicado en la avenida Lecuna, portando aparentemente un arma, bajo amenaza de muerte, contra la ciudadana Rivero Navea Yurbi Carolina, logró despojarla de la cantidad de veintiséis mil setecientos ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 26.780,oo) en efectivo y de un estuche contentivo de un conjunto para bebé. El sujeto fue aprehendido, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Caracas, encontrándosele en su poder los objetos antes mencionados. En la demostración de tales hechos el sentenciador se fundamentó en las siguientes pruebas: 1.- Denuncia interpuesta por la ciudadana Yurbi Carolina Rivero, por ante la Comisaría El Paraíso del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 6 de marzo de 1999. 2.- Acta de Reconocimiento en Rueda de individuos efectuado por la ciudadana Yurbi Carolina Rivero. 3.- Acta Policial suscrita por el funcionario Carlos Bolívar, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador. 4.- Declaraciones de los ciudadanos Jhonny José Rondón Lara, Sobeida del Carmen Peña Labrador y María Lorenzo de Rellán.
Las mencionadas pruebas fueron
debidamente resumidas, analizadas y valoradas por el sentenciador, razón por la
cual, no hubo la falta de motivación denunciada, siendo procedente la
desestimación del recurso de conformidad con el artículo 458 del Código
Orgánico Procesal Penal y así se declara.
RECURSO DE FONDO
La Sala, para decidir, observa:
El artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, establece los requisitos que debe cumplir el sentenciador en la estructura del fallo. De manera que su denuncia no puede fundamentarse como infracción de fondo, sino por incumplimiento de trámites procedimentales, con apoyo en el ordinal 2º, del artículo 330, ejusdem.
En consecuencia, considera la Sala que el escrito de formalización, en cuanto al recurso de fondo se refiere, debe igualmente, ser desestimado de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.
Ahora bien, en consideración a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala, no obstante el incumplimiento de las formalidades exigidas para la formalización del recurso, ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se ajusta a derecho y así lo hace constar.
DECISION
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara desestimado los recursos de casación, tanto de forma como de fondo, por manifiestamente infundados.
En consecuencia, remítase el expediente a la Corte de Apelaciones del área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinticinco ( 25 ) días
del mes febrero del año dos mil (2000 ). Años 189º de la Independencia y 141º
de la Federación.
EL PRESIDENTE,
JORGE L. ROSELL SENHENN
EL VICEPRESIDENTE,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
MAGISTRADO,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
LA SECRETARIA,
LINDA MONROY DE DIAZ
NERG/eld.
EXP. Nº
99-1323
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia salva su voto en la sentencia que antecede por las razones que a continuación se precisan:
I
El criterio mayoritario
Mis distinguidos compañeros de Sala, los Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se abstuvieron de pronunciarse sobre el recurso de fondo interpuesto referido a que el objeto utilizado en el robo que se investiga, era un facsímil de arma de fuego (revólver o pistola de juguete). Esta Sala, con base en principios inspirados en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, ha decidido con frecuencia optar por la casación de oficio o la nulidad de oficio, a fin de cumplir con las modernas funciones de un alto tribunal, como lo es éste, que ya no se limita a custodiar las formalidades y asegurar la unidad de la jurisprudencia, sino que va más allá: la búsqueda de fallos equitativos que satisfagan el sentimiento generalizado de justicia.
II
El criterio que sostenía la Sala
La Sala de Casación Penal venía planteando lo siguiente:
"Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa -entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada…".
Esta sentencia de apenas el 28 de enero, no hace un mes de ella, fue suscrita por mis apreciados compañeros de Sala, Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la cual se rebajaba una sentencia de 12 años, a través de una casación de oficio, a 6 años de presidio.
III
Las razones de la agravación
Un aumento de pena tan severo de 8 años a 16 años de presidio en su límite superior, no puede obedecer a caprichos del legislador. Efectivamente, se agrava la pena por el peligro que presupone el uso de un arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado. No se concibe que dicho aumento en la sanción se deba sólo al hecho de que se intimida a la víctima con la supuesta arma.
En este sentido, diferentes autores se han pronunciado al respecto, lo cual fue recogido por un apreciado excompañero de la Sala Penal, Dr. JOSE ERASMO PEREZ ESPAÑA en sentencia del 20-de octubre de 1999.
El maestro JOSE RAFAEL MENDOZA manifiesta, refiriéndose a la agravante de amenazas a la vida, a mano armada:
"Es una amenaza más grave que el medio de comisión señalado en el artículo 457, y consiste en la oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las armas, a mano armada, sacando las armas".
Grisanti Aveledo considera:
"…la amenaza a la vida, cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 457 del Código Penal".
Agregando inmediatamente:
"Hay que observar que un revólver descargado o de juguete puede ser usado como arma contundente, aunque con ésta no puede crearse la situación de peligro personal que engendra el empleo de un revólver cargado".
Fontán Balestra y Sebastián Soler, citados por Hernando Grisanti, consideran en cuanto al empleo de armas falsas o simuladas, que no agrava el robo. Concretamente, Sebastián Soler afirma que para que exista la agravante "se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él".
Ricardo C. Núñez opina así:
"Si el robo se cometiere con armas… Es un arma tanto el objeto
destinado para la ofensa y defensa, como el que eventualmente, por su poder
vulnerante, puede utilizarse para esos fines. El uso de un arma simulada o
descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real
emergente de la utilización del arma".
Argumentos en la doctrina sobran entonces, para poder tomar un criterio de tratamiento justo al diferenciar las dos acciones: quien roba utilizando un facsímil, y quien lo hace armado efectivamente.
IV
El tipo penal
El artículo 460 del Código Penal es claro al incluir entre los elementos del ROBO A MANO ARMADA, que el sujeto activo efectivamente esté armado, cosa que no sucede cuando quien actúa lo hace utilizando una apariencia de arma.
¿Está armado quien empuña un facsímil de revólver? ¿Está armado quien utiliza una pistola de juguete?.
¿Está permitido entonces condenar a estas personas con la misma sanción que se le impone a quien efectivamente está armado y pone en evidente peligro la vida de su víctima?
De alguna manera ha de diferenciarse el tratamiento de estas conductas, y la única, es seguir los elementos del tipo penal al considerar que se comete el delito de ROBO A MANO ARMADA, sólo cuando quien actúa efectivamente está armada, no cuando simula tal condición, por lo que su conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO SIMPLE.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez Perdomo Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc
Exp. Nº 99-1323