Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO
VISTOS.-
El
Juzgado Superior Decimoquinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del
área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de junio de 1999 condenó al procesado
Greco Miguel Pozo Rodríguez, venezolano, de estado civil soltero, mayor de
edad, de oficio buhonero, con cédula de identidad Nº 16.028.824, a cumplir la
pena de ocho (8) años de presidio por la comisión del delito de robo agravado,
tipificado en el artículo 460 del Código Penal. Contra dicho fallo anunció
recurso de casación, el procesado, en fecha 17 de junio de 1999.
Durante el lapso legal, el defensor del encausado, Ambiorix Polanco, abogado inscrito en el IPSA, bajo el número 52.919, propuso ante la sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del área Metropolitana de Caracas, recurso de forma y fondo.
Vencido el lapso previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente a la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante auto de fecha 20 de agosto de 1999.
Constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, correspondió la ponencia al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales se pasa a dictar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 510, numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal y a tal fin se observa:
RECURSO DE FORMA
El impugnante, efectúa tres denuncias por quebrantamiento de trámites procedimentales: la primera, por infracción del artículo 330, ordinales 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto no se resolvió el punto esencial alegado por la defensa, en el sentido de que el arma utilizada por el encausado era un facsímil de pistola; la segunda denuncia, está referida a la infracción del ordinal 2º del artículo 330 ejusdem, por falta de expresión de los hechos que se consideran probados y, la tercera y última denuncia, se propone por quebrantamiento del artículo 330, ordinal 4º ibidem, por cuanto no se resolvieron todos los puntos que fueron objeto de pronunciamiento en el fallo del Tribunal de la causa.
En todas las denuncias propuestas, el formalizante señala, como precepto legal infringido, el artículo 330 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, norma esta que no puede ser quebrantada por los Tribunales de instancia, por cuanto constituye la disposición en la cual se apoya la fundamentación de las denuncias por infracciones de forma. Por esta razón, el recurso resulta manifiestamente infundado y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente su desestimación y así se declara.
RECURSO DE
FONDO
Propone
el impugnante, tres denuncias por infracción de ley. La primera, referida a la
violación del ordinal 4º del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento
Criminal, por considerar que se incurrió en error de derecho al calificar como
robo agravado un hecho perpetrado con un arma de juguete.
En segundo lugar, se plantea la infracción del artículo 331, ordinal 6º, ejusdem, por no haberse tomado en cuenta la atenuante consagrada en el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal.
Finalmente, se denuncia la infracción del artículo 331, ordinal 10º ibídem, argumentando que el sentenciador otorgó el valor de indicio a tres declaraciones, sin indicar si tales declaraciones se apreciaban en conjunto o por separado.
La Sala para decidir, observa:
El formalizante señala como infringidas en sus dos denuncias de forma y de fondo, las normas que sirven de base para plantear el recurso las cuales, por consiguiente, no pueden ser infringidas por los Tribunales de instancia y ello es motivo suficiente para desestimar el recurso propuesto por manifiestamente infundado y así se declara.
No obstante, y solo a mayor abundamiento, cabe observar que en la denuncia propuesta con apoyo en el ordinal 10º del artículo 331, del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no se expresan los hechos que el impugnante considera fueron alterados en el fallo impugnado como consecuencia de la violación denunciada, ni los motivos por los que dicha violación influye decisivamente en el dispositivo del fallo.
Por lo expresado anteriormente, debe desestimarse, por manifiestamente infundado, de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.
Ahora bien, en consideración a lo
dispuesto en el artículo 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico
Procesal Penal, la Sala, no obstante el incumplimiento de las formalidades
exigidas para la formalización del recurso de casación, ha revisado el fallo
impugnado, y estima que el mismo se ajusta a derecho. Así lo hace constar.
DECISIÓN
Por
las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, declara desestimados, por manifiestamente infundados, el
recurso de forma y de fondo formalizado por el defensor, de conformidad con el
artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en
Sala de Casación Penal, en Caracas a los 25 días del mes de febrero del año dos
mil. Años 189º de la Independencia y 141º de la Federación..
El presidente de la Sala,
JORGE L. ROSELL SENHENN
El Vicepresidente,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
Ponente
El Magistrado
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
La Secretaria
LINDA MONROY DE DIAZ
EXP.Nº
99-43
RPP/lalm
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia salva su voto en la sentencia que antecede por las razones que a continuación se precisan:
I
El criterio mayoritario
Mis distinguidos compañeros de Sala, los Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se abstuvieron de pronunciarse sobre el recurso de fondo interpuesto referido a que el objeto utilizado en el robo que se investiga, era un facsímil de arma de fuego (revólver o pistola de juguete). Esta Sala, con base en principios inspirados en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, ha decidido con frecuencia optar por la casación de oficio o la nulidad de oficio, a fin de cumplir con las modernas funciones de un alto tribunal, como lo es éste, que ya no se limita a custodiar las formalidades y asegurar la unidad de la jurisprudencia, sino que va más allá: la búsqueda de fallos equitativos que satisfagan el sentimiento generalizado de justicia.
II
El criterio que sostenía la Sala
La Sala de Casación Penal venía planteando lo siguiente:
"Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa -entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada…".
Esta sentencia de apenas el 28 de enero, no hace un mes de ella, fue suscrita por mis apreciados compañeros de Sala, Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la cual se rebajaba una sentencia de 12 años, a través de una casación de oficio, a 6 años de presidio.
III
Las razones de la agravación
Un aumento de pena tan severo de 8 años a 16 años de presidio en su límite superior, no puede obedecer a caprichos del legislador. Efectivamente, se agrava la pena por el peligro que presupone el uso de un arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado. No se concibe que dicho aumento en la sanción se deba sólo al hecho de que se intimida a la víctima con la supuesta arma.
En este sentido, diferentes autores se han pronunciado al respecto, lo cual fue recogido por un apreciado excompañero de Sala Penal, Dr. JOSE ERASMO PEREZ ESPAÑA en sentencia del .
El maestro JOSE RAFAEL MENDOZA manifiesta, refiriéndose a la agravante de amenazas a la vida, a mano armada:
"Es una amenaza más grave que el medio de comisión señalado en el artículo 457, y consiste en la oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las armas, a mano armada, sacando las armas".
Grisanti Aveledo considera:
"…la amenaza a la vida, cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 457 del Código Penal".
Agregando inmediatamente:
"Hay que observar que un revólver descargado o de juguete puede ser usado como arma contundente, aunque con ésta no puede crearse la situación de peligro personal que engendra el empleo de un revólver cargado".
Fontán Balestra y Sebatián Soler, citados por Hernando Grisanti, consideran en cuanto al empleo de armas falsas o simuladas, que no agrava el robo. Concretamente, Sebastián Soler afirma que para que exista la agravante "se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él".
Ricardo C. Núñez opina así:
"Si el robo se cometiere con armas… Es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse para esos fines. El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma".
Argumentos en la doctrina sobran entonces, para poder tomar un criterio de tratamiento justo al diferenciar las dos acciones: quien roba utilizando un facsímil, y quien lo hace armado efectivamente.
IV
El tipo penal
El artículo 460 del Código Penal es claro al incluir entre los elementos del ROBO A MANO ARMADA, que el sujeto activo efectivamente esté armado, cosa que no sucede cuando quien actúa lo hace utilizando una apariencia de arma.
¿Está armado quien empuña un facsímil de revólver? ¿Está armado quien utiliza una pistola de juguete?.
¿Está permitido entonces condenar a estas personas con la misma sanción que se le impone a quien efectivamente está armado y pone en evidente peligro la vida de su víctima?
De alguna manera ha de diferenciarse el tratamiento de estas conductas, y la única, es seguir los elementos del tipo penal al considerar que se comete el delito de ROBO A MANO ARMADA, sólo cuando quien actúa efectivamente está armada, no cuando simula tal condición, por lo que su conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO SIMPLE.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez Perdomo Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc
Exp. Nº 99-43