Sala de Casación Penal
Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Vistos.
La Corte Marcial de la
República, actuando como Corte de Apelaciones,
en decisión del 26 de julio de 1999, condenó al imputado, Distinguido
(GN) ROBERT ALEXIS HERRERA BERMÚDEZ,
venezolano, casado, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-
7.271.609, militar en servicio activo, perteneciente a las Fuerzas Armadas de
Cooperación, Plaza de la Tercera Compañía del Destacamento N° 54, con sede en
la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal de El Paraíso, en la ciudad de
Caracas, a cumplir la pena de TRECE AÑOS
DE PRISIÓN más las accesorias legales correspondientes por la comisión del
delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 4° del artículo 60
“ejusdem” y el artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Contra la mencionada
decisión anunciaron recurso de casación
el imputado y el Coronel (GN) Fiscal General ante la Corte Marcial, Jaiber
Alberto Núñez.
La Corte Marcial
recibió los escritos del recurso interpuesto por el mencionado Fiscal y por el Defensor de Procesados Militares de
Caracas, abogado Aníbal Cuervo Moreno y emplazó a contestarlos según el
artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibido el expediente
en la extinta Corte Suprema de Justicia se designó Ponente. Habida la
designación del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, le correspondió
la presente ponencia.
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO POR EL FISCAL
GENERAL MILITAR
El recurrente, con
fundamento en los artículos 452 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal, adujo
que en la sentencia impugnada se incurrió en lo siguiente:
“...Falta,
contradicción y manifiesta ilogicidad en la motivación, así como que la misma
se basó en hechos no constitutivos de prueba alguna...”
El Fiscal expresó en su escrito que la declaración rendida por el indiciado Robert
Alexis Herrera Bermúdez, al igual
que las declaraciones de los ciudadanos
Alfredo Fernández Zamora, Wilfredo Chauran, Alonso Rafael Gutiérrez Bracho,
Larry Labrador Seijas y Alexander Suárez Gudiño, “...No arrojan ninguna prueba en contra del imputado...”. También
manifestó el impugnante que el fallo de segunda instancia violó principios y
garantías procesales consagradas en las leyes de carácter penal, tales como:
“...El principio de Indubio Pro Reo, el
Principio de la Finalidad del Proceso y el Principio de la Apreciación de las
Pruebas...”.
Al examinar esta
denuncia advierte esta Sala que el recurrente no citó la disposición legal que
consideró infringida, tal como lo exige el artículo 455 el Código Orgánico
Procesal Penal. La señalada norma legal establece lo que debe indicar el
escrito contentivo del recurso de casación: “Los preceptos legales que se
consideren violados por inobservancia o errónea aplicación”. Esa indicación
debe ser hecha “en forma concisa y clara”, por mandato de la misma disposición
adjetiva. No puede esta Sala de Casación Penal suplir la falta en que ha
incurrido el Fiscal y hacer una búsqueda en el expediente para seleccionar la
disposición o las disposiciones legales que a su juicio, han resultado
vulneradas con el fallo de la Corte Marcial.
En consecuencia considera la Sala que el escrito
presentado por el Fiscal General
Militar debe desestimarse por evidentemente infundado, según lo establecido en
el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO POR EL DEFENSOR
DE PROCESADOS MILITARES DE CARACAS
El
recurrente, con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal
Penal, sostuvo que la sentencia de la
Corte Marcial incurrió en inmotivación ya que según su criterio, “...No explica una sóla razón por medio de la
cual la presunta culpabilidad y responsabilidad de mi defendido se adapta en el
comprobado delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”.
También alegó el defensor que en la presente causa se aplicó erróneamente el
artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, porque a su juicio no se explicó en qué consiste la agravante.
El artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que
el escrito que contiene el recurso deberá indicar “...en forma concisa y
clara, los preceptos legales que se
consideren violados por inobservancia o
errónea aplicación, declarando de que modo impugna la decisión, con expresión
del motivo que la hace procedente, y fundándolos separadamente si son varios“.
Al revisar este Tribunal Supremo el presente escrito advierte que el abogado
defensor no señaló en cuál de los motivos contemplados en el artículo 452
“ejusdem” fundamentó esta
denuncia. Tampoco expuso en forma separada los diversos
alegatos invocados y que se refieren a la inculpabilidad de su defendido en el
hecho que se le imputa, al igual que a la aplicación por parte de los
juzgadores de la circunstancia agravante del delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contemplada en la Ley que regula la
materia.
Por lo antes expuesto considera la
Sala que este recurso debe desestimarse por evidentemente infundado, según lo
indicado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En virtud de lo establecido en el
artículo 257 de la Constitución y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal
Penal, esta Sala ha revisado el fallo impugnado y lo considera ajustado a
Derecho ya que el juzgador satisfizo los extremos legales exigidos en el
artículo 22 del citado Código Orgánico respecto al modo de apreciar la prueba.
DECISIÓN
Este
Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO POR
INFUNDADO
el recurso de casación intepuesto por el Fiscal General Militar, abogado Jaiber Alberto Núñez y el Defensor de
Procesados Militares de Caracas, abogado Aníbal Cuervo Romero.
Publíquese, regístrese y bájese el
expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala
de Casación Penal,
en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos
mil. Años 189º de la Independencia y 140º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE ROSELL SENHENN
El
Vice-Presidente,
RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria,
LINDA MONROY DE DÍAZ
Exp.
Nro. 99-94
AAF/ma.
VOTO
SALVADO
JORGE
L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las
siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados
RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige
a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de
prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que
ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas
a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será
sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la
posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de
posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios
ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis
sativa…".
Esta lectura que mis apreciados
compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la
posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2)
gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele
penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros
delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo
36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión
tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser
consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le
pudiera probar tal intención. La Ley es
muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con
"fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y
otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a
ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan
sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de
las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo
consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal
efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es
pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración
principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la
misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o
financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que
encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien
posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos
(2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de
prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la
ley: ¿castigar igualmente a quien posea
dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos
veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio
intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este
poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia al homicida y a
quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de
marihuana la pena media de 15 años de prisión o presidio.
Precisamente, la proporcionalidad
genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y
abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al
ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones
equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
Hasta hace pocas semanas la Sala
Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto
en el artículo 36: sólo podía imponerse
la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que
determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros
delitos tipificados en esos artículos.
No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella
(a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario
demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona
como traficante, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que
quedaría como sanción para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por
posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la
conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos
en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la
posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos
delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del
sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de
penas entre 4 y 6 años de prisión, lo cual tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos
tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque
esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a
quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más
severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la
imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Es por las razones antes anotadas,
que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente
decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de
la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El
Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez
Perdomo Alejandro
Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de
Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 99-094