Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

El 24 de enero de 2022, la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dio entrada al expediente signado bajo el alfanumérico OP04-P-2016-007683 (nomenclatura de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta), contentivo del proceso penal seguido contra los ciudadanos VÍCTOR DANIEL SUÁREZ TERÁN, JOSÉ ENRIQUE SUÁREZ TERÁN y GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL, titulares de las cédulas de identidad números V-23.591.056 y V- 24.597.515, respectivamente, por la comisión de los delitos de “(…) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (…)”; y el ciudadano GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL, titular de la cédula de identidad N° V- 21.623.727, por la comisión de los delitos de “(…) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (…)” [sic].

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido el 26 de octubre de 2021, por el abogado Albert Antonio Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 127.398, en su condición de apoderado judicial de las víctimas indirectas en el presente proceso, ciudadanos Joaquina Alexandra Villarroel Cedeño, Gregory José Gamarra, Melvis Jowleth Gallardo Mendoza y Cristian Adolfo Torres Ramos, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2018, por la referida Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, entre otro, por el referido abogado contra la decisión del 22 de septiembre de 2017, en la que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, declaró improcedente la solicitud de subsanación de la acusación fiscal incoada por la representación del Ministerio Público y desestimó la acusación particular propia presentada por la señalada representación judicial de las víctimas.

En la oportunidad antes señalada, se dio cuenta en Sala de haberse recibido el expediente y, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó como ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad legal correspondiente esta Sala de Casación Penal pasa a dictar sentencia previas las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES DEL CASO

El 30 de noviembre de 2016, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se celebró la audiencia de presentación de los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suárez Terán y Gregorio José Marcano Marval, acto en el cual el Fiscal Provisorio Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta les imputó por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivo fútil con alevosía; porte ilícito de arma de fuego; peculado de uso; y, agavillamiento, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 406, numeral 1, del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones; 56 de la Ley contra la Corrupción; y, 286 del citado texto sustantivo penal. En el mencionado acto, el referido tribunal en funciones de control acogió la calificación jurídica planteada por el representante fiscal; decretó la medida judicial privativa de libertad contra los prenombrados ciudadanos; y, acordó continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario.

El 13 de enero de 2017, los Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino Quintos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentaron acusación contra los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán y José Enrique Suárez Terán, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivo fútil con alevosía en grado de complicidad correspectiva, porte ilícito de arma de fuego y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 424, del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 286 del citado Código Penal; y, al ciudadano Gregorio José Marcano Marval, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivo fútil con alevosía en grado de complicidad correspectiva, porte ilícito de arma de fuego, peculado de uso y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 424, del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 56 de la Ley contra la Corrupción y 286 del referido Código Penal.

El 21 de marzo de 2017, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se llevó a cabo la audiencia preliminar contra los acusados de autos, acto en el cual los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suarez Terán y Gregorio José Marcano Marval, una vez impuestos de las alternativas a la prosecución del proceso manifestaron su voluntad de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, razón por la cual, el referido órgano jurisdiccional dictó la correspondiente sentencia condenatoria.

El 24 de marzo de 2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, publicó la sentencia condenatoria dictada en la mencionada audiencia preliminar, y subsanó el error material cometido al momento de realizar el cálculo de la pena a imponer a los acusados.

El 28 de marzo de 2017, los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suárez Terán y Gregorio José Marcano Marval, fueron impuestos de la sentencia condenatoria dictada en su contra.

El 7 de abril de 2017, la Fiscal Auxiliar Interina Décima Tercera encargada de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, apeló la decisión publicada el 24 de marzo de ese mismo año por considerar que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta “(…) luego de subrogarse las atribuciones del juez de juicio, procede de forma inmotivada a realizar nuevos cómputos del quantum de la pena impuesta, basándose en un supuesto error material involuntario, emitiendo un pronunciamiento que no corresponde a esa fase intermedia (…). La decisión que es objeto de recurso de apelación contrarió las máximas de la Sala de Casación Penal, mediante el cual se permite el cambio de calificación (…) siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral (…)” [sic].

El 30 de junio de 2017, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, anuló de oficio la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar celebrada el 21 de marzo de 2017, por considerar el referido Tribunal colegiado que la sentencia objeto de revisión incurrió en el vicio de inmotivación, y ordenó la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal en funciones de Control distinto al que había dictado la sentencia condenatoria.

El 11 de julio de 2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, recibió el expediente contentivo de la causa; y, en consecuencia, lo remitió a la Unidad de Distribución de Expedientes del señalado circuito, para su distribución a un Tribunal en funciones de Control, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual le dio entrada el 14 de ese mismo mes y año.

El 28 de agosto de 2017, los abogados Albert Antonio Rojas y Julián José Aguilera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 127.398 y 144.508, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas indirectas en la presente causa, presentaron acusación particular propia contra los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán y José Enrique Suárez Terán, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles con alevosía en grado de coautoría, porte ilícito de arma de fuego y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 286 del Código Penal; y contra el ciudadano Gregorio José Marcano Marval, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles con alevosía en grado de coautoría, porte ilícito de arma de fuego, peculado de uso y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 56 de la Ley contra la Corrupción y 286 del citado Código Penal.

El 19 de septiembre de 2017, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se celebró la audiencia preliminar en la causa seguida contra los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suárez Terán y Gregorio José Marcano Marval, acto en el cual la representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al momento de ejercer su derecho de palabra invocó “(...) el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite subsanar la acusación por error de forma, se separa de esa calificación y acusa por los primero delitos que fueron imputados en la representación y mantiene esa calificación y a tales efecto acusa al ciudadano Gregorio José Marcano Marval, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de igual forma para los ciudadanos (…) José Enrique Suarez Terán y Víctor Daniel Suarez Terán, se le acusa de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (…)” [sic]. Por su parte, el abogado Albert Antonio Rojas, en la oportunidad de ejercer su derecho de palabra, señaló que: “(…) Ratifico en este acto formal acusación presentada en su oportunidad en contra de los ciudadanos como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación los cuales son necesarios, útiles y pertinentes para demostrar los hechos en el debate oral y público, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicito al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta, en contra del imputado antes identificado (…)” [sic].

En tal sentido, el referido Juzgado de Control respecto de la solicitud del Ministerio Público de subsanar la acusación y, de la representación de las víctimas, referida a la admisión de la acusación particular propia, interpuesta el 28 de agosto de ese mismo año, se pronunció, preliminarmente, en los términos siguientes:

“(…) de alguna manera tenemos tres acusaciones, la acusación presentada por la fiscalía quinta, la pretensión de subsanación solicitada por la fiscalía décima quinta y la acusación particular propia de las víctimas; (…) en tal sentido, ha solicitado la fiscalía décima quinta que se admita la acusación, por los delitos de la audiencia de presentación de imputado de fecha 30-11-2016, siendo esto así, la fiscalía no ha ofrecido ningún nuevo elemento de convicción o alguna otra prueba que hubiese obtenido y haga considerar un cambio en la calificación jurídica, debemos recordad que estamos en la fase intermedia, la fase de investigación precluyó, en consecuencia declara improcedente la solicitud fiscal; igualmente en cuanto al escrito acusatorio presentado por los abogados Albert Rojas y Julian en representación de las víctimas, de su exposición se desprende que son los mismos elementos de convicción, la misma oferta probatoria de escrito acusatorio de la fiscalía quinta, arribando los acusadores particulares, sin haber hecho ninguna investigación a tipos penales diferentes, en este sentido este tribunal desestima la acusación particular propia (…)” [sic].

Luego del pronunciamiento en cuestión, el referido órgano jurisdiccional impuso a los acusados Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suárez Terán y Gregorio José Marcano Marval, de las alternativas sobre la prosecución del proceso, quienes admitieron los hechos y, en consecuencia, dictó decisión en los términos siguientes:

“(…) PRIMERO: (…) admite la acusación presentada por el Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA previsto en 406 ordinal 1° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Orgánica para el desarme y Control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código Penal (…) Se declara culpables a los ciudadanos VICTOR DANIEL SUAREZ TERAN y JOSE ENRIQUE SUAREZ TERAN, por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSIA previsto en 406 ordinal 1° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código Penal y GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSIA previsto en 406 ordinal 2° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código Penal. (…)” [sic] {Mayúsculas, negritas y resaltado del acta}.

El 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, publicó el texto íntegro de la decisión en la que emitió los siguientes pronunciamientos:

“(…) PUNTO PREVIO

Durante el desarrollo de la audiencia, la representación de la fiscalía décima quinta solicitó que se retrotrajera la audiencia al momento de la imputación, por cuanto no estaba de acuerdo con los delitos por los cuales presentó la acusación la fiscalía quinta, alegando que se trataba de un error de forma, y que en consecuencia procedía subsanar la acusación conforme a lo señalado en el artículo 313, en su ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó que el tribunal admitiera los delitos que fueron imputados en la audiencia de presentación y no por los cuales fue presentado el escrito acusatorio.

En tal virtud, consideró este juzgador que la solicitud de la fiscalía décima quinta era improcedente, en primer lugar, porque la fase de investigación precluyó una vez presentada la acusación por parte del fiscal, dando paso a la fase intermedia, la cual finaliza con la audiencia preliminar; y en segundo lugar, porque el pretendido supuesto error de forma no es tal, ya que lo que pretendió hacer la fiscal décima quinta fue utilizar un ardid para modificar el delito acusado por no estar de acuerdo, y pretender que el juez modificara el tipo penal, lo cual no versa sobre un error de forma, sino muy por el contrario, va directamente al fondo del asunto, cuyo conocimiento le está vedado al juez de control, ya que no se trata de errada adecuación típica hecha por el fisca, sino un desacuerdo entre los fiscales que han conocido de el asunto penal; en consecuencia, este tribunal declaró improcedente la solicitud de la fiscal décima quinta por cuanto consideró este juzgado que no existe error de forma en el escrito acusatorio presentado en tiempo hábil por la fiscalía quinta.

Igualmente, la representación legal de las victimas presentó en tiempo hábil, escrito de acusación particular propia, fundamentado en los hechos que fueron investigados por la fiscalía quinta del Ministerio Público, teniendo como base los mismos elementos de convicción y el mismo acervo probatorio de la acusación presentada por la fiscalía, pero con la particularidad de que llegan los representantes de las víctimas a una conclusión distinta en cuanto a los tipos penales, y en tal virtud, consideró este tribunal que, habiendo dirigido y realizado la investigación el titular de la acción penal en nombre del Estado, el fiscal obtuvo de primera mano el conocimiento y el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia del hecho, la practica de las diversas diligencias de investigación, de las experticias y pruebas técnicas, científicas y criminalísticas que le llevaron a subsumir y a hacer la adecuación típica en los tipos penales por los cuales presentó su escrito acusatorio, a diferencia de los representantes de las víctima, quienes tan solo se limitaron a copiar el escrito acusatorio, pero colocando un tipo penal diferente por considerar que era ese y no por el cual acusó el fiscal, adelantándose en demasía al debate probatorio, donde podría demostrarse su pretensión. Es por todo lo expuesto que este juzgador consideró que la pretensión de la acusación particular propia es diametralmente opuesta a la acusación de la fiscalía considerando que es esta la que tiene, no solo la rigurosidad técnica y científica, sino la que ofrece la mayor garantía de justicia y equidad en la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y tal como lo señala el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a esta finalidad debe atenerse el juez al tomar su decisión, fue por lo que se declaró inadmisible la acusación particular propia.

DECISIÓN

Este Tribunal de Primera Instancia Estadal Penal Tercero en funciones de Control, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, se admitió la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA previsto en 406 Ordinal 1° del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Orgánica para el desarme y Control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano Gregorio José Marcano Marval; y los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA previsto en 406 Ordinal 1° del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Orgánica para el desarme y Control de Armas y Municiones: y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en relación a los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán y José Enrique Suárez Terán; SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el articulo 313 numeral 2° de la ley adjetiva penal, este Tribunal admitió las siguientes pruebas (…) totalidad cuales se evidencian escrito acusatorio, por útiles, necesarias y pertinentes; TERCERO: Declara culpables a ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, José Suárez Terán Gregorio José Marcano Marval; CUARTO: Condena los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, Enrique Suárez Terán, cumplir pena de ocho ocho meses de prisión, mas penas accesorias de ley, de conformidad con el artículo 16 del Código Penal, por comisión los delitos de Homicidio Intencional calificado por motivo fútil con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado el articulo ordinal en relación artículo del Código Penal; Porte Ilícito Arma de Fuego, previsto sancionado en artículo de Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones Agavillamiento, previsto y sancionado artículo del Código Penal; ciudadano Gregorio, Marcano Marval, cumplir pena de once años, ocho meses diez prisión, mas penas accesorias de ley, de conformidad con el artículo 16 del Código Penal, la comisión delitos de Homicidio Intencional calificado por motivo con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, en relación con el artículo 424, todos del Código Penal: Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Peculado de Uso, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (…)” [sic].

El 26 de septiembre de 2017, los abogados Albert Antonio Rojas y Julián José Aguilera, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión del 19 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, respecto a la inadmisibilidad de la acusación particular propia por considerar que en “(…) la precitada audiencia preliminar el representante judicial desestimo sin fundamento alguno la acusación particular propia, sin explicar los motivos en el cual se funda para tal decisión, violentado el artículo 157 de la ley adjetiva penal el cual es de obligatorio cumplimiento para los jueces de la república en toda decisión judicial, aunando a que se apartó de la reforma formulada por la fiscalía 15 del ministerio público, aceptando la acusación más favorable a favor de los imputados de autos (…)”

En esa misma oportunidad, las representantes de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ejercieron recurso de apelación de auto, contra la decisión dictada el 19 de septiembre de 2017, por el referido Juzgado de Control, en cuanto a la declaratoria de improcedencia de la subsanación de la acusación, ya que a su decir, el fallo emitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, causó un gravamen irreparable, por ser violatoria del derecho al debido proceso.

El 21 de agosto de 2018, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, admitió parcialmente los recursos de apelación de autos interpuestos por la representación judicial de las víctimas y por el Ministerio Público, señalando en su punto previo lo siguiente:

“PUNTO PREVIO

“(…) Este Tribunal Colegiado, observa que la apelación interpuesta (…) por los ciudadanos ALBERT ROJAS (…) en su carácter de apoderados judiciales de la víctima, está fundamentada de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, se evidencia en la narrativa del recurso, que la misma versa sobre la no admisión de la Acusación particular propia. Por lo que se evidencia que el recurso, debe conocerse de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como señalan los recurrentes (…)” [sic] (mayúsculas y negrillas del texto).

El 25 de septiembre de 2018, la referida Corte de Apelaciones declaró sin lugar los recursos interpuestos, con base en las consideraciones siguientes:

“(…) Corresponde primeramente a esta Alzada pronunciarse sobre el escrito recursivo presentado por el representante de la victima Abog Albert Antonio Rojas del cual observamos que acciona con base a lo establecido en el articulo 439 numerales 3 y 5 del texto adjetivo penal como se dejo asentado en la Admisión del presente recurso, correspondiéndose a los que rechacen la querella o acusación particular propia siendo el presente caso, así como la que causen un gravamen irreparable respectivamente, en atención a ello responderá esta Alzada conjuntamente a dichas denuncias por cuanto presentan los mismos argumentos como lo son la inadmisibilidad de la acusación particular propia en virtud de la negativa sobre la precalificación requerida por la representante de la víctima y finalmente la falta de motivación del fallo impugnado a lo cual propone como solución la nulidad de la audiencia preliminar y de los actos subsiguientes a dicha audiencia.

En tal orden encontramos en el primer supuesto esgrimido por la parte apelante (representante de la víctima), que pretendiera atribuir una precalificación jurídica distinta a la establecida por el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad de la acción penal, considerando el Juez de la simple lectura del fallo que la calificación correcta a ser acogida fuera presentada en la acusación fiscal, correspondiéndose a los hechos que allí se describen así como los múltiples elementos de convicción que otorgaron una certeza positiva en el animus del juez de primera instancia para determinar su admisión y por el contrario no admitir la acusación particular propia bajo el supuesto de subvertir tanto la calificación así como los medios de prueba que fueron ofrecidos para un eventual juicio oral y público, es decir que con los mismos elementos probatorios, la representación de la victima Abg. Albert Antonio Rajas, pretendió aumentar la gravedad de los hechos sin haber participado activamente en la investigación a través de lo que se conoce como una querella en fase investigativa, circunstancias ésta que fue efectivamente denotada por el Juez A quo, por lo que de inmediato declaró la inadmisibilidad de la acusación particular propia correctamente lo que no impedía el hecho cierto de que la representación de la víctima y la misma pudieron haberse adherido a la acusación fiscal, situación que no se realizó Cabe destacar que el Juez de' Instancia admitió absolutamente todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su acusación fiscal, no actuando en detrimento de la propia víctima, lo cual devino a que una vez admitida la acusación en su totalidad se impuso a los acusados de autos tal como consta de autos en audiencia en preliminar celebrada en fecha 19 de septiembre del 2017 cursante a los folios 134 al 145 de la segunda pieza del expediente principal, del Precepto Constitucional así como de los medios alternativos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos a los cuales se acogieron a dicho procedimiento con las mismas pruebas en las cuales se pretendió establecer una calificación jurídica distinta acordada a la solicitada por el Ministerio Publico y acogida por el Juez de Control, estando debidamente motivado el fallo impugnado, pudiendo evidenciarse a los folios 151 y 152 de la segunda pieza del expediente principal, en la que el Juez de manera didáctica estableció en su dosimetría penal del cálculo de la pena un cuadro esquemático (…) De tal manera que, corresponde a esta Corte determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable (…) En el caso in comento esta Alzada considera que no se ha causado un gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable , con la decisión tomada por el Juez de la recurrida, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, si fuera el caso, ocurriendo que en el presente caso no se llegó al juicio oral y público por cuanto los acusados de autos se acogieron al procedimiento especial antes referido. (…) Desde esta perspectiva y aplicando los razonamientos en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado, que soporte y materialice el posible daño irreparable, es por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el representante de la víctima, en el cual fue conocido y decidió de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del código Orgánico Procesal Penal. Así se decid (…). Ahora bien, en cuanto a la segunda actividad recursiva ejercida por las profesional del BRENDA ALVIAREZ y TIBISAY BELLORIN, Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada de fecha 19 de septiembre de 2017 y fundamentada en fecha 22 de septiembre de 2017, (…) mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional no admitió la subsanación de la acusación solicitada y posteriormente dictó sentencia definitiva por Admisión de Hechos (…) está Alzada a la revisión exhaustiva del asunto penal signado con la nomenclatura OPQ4-P-2016-007683,; pudiéndose evidenciar que en fecha 30 de noviembre de 2016, se realizó audiencia de presentación de los imputados VÍCTOR DANIEL SUAREZ TERÁN (…) JOSÉ ENRIQUE SUAREZ TERÁN (…) y GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL (…) por parte del represente del Ministerio Publico Abg. Robert Mendoza de la Fiscalía Quinta, cursante a los folios 169 al 175 de la primera pieza del apio penal antes mencionado, igualmente cursa a los folios 223 al 251 del expediente principal acto conclusivo consignado por ante oficina de alguacilazgo de este Circuito y te en fecha 13-01-2017, es decir transcurrido el lapso de cuarenta y cinco días desde la individualización de los detenidos, tiempo hábil establecido en el artículo 295 del Código penal (…) Ante lo cual considera este Tribunal Colegiado que los argumentos propuestos por la nueva fiscal del Ministerio Público, fueron explanados mediante la pretendida subsanación del escrito acusatorio presentado por el fiscal anterior en audiencia preliminar realizada en fecha 19 de septiembre del 2017, siendo esto desechado por el Juzgador A quo con la debida motivación, toda vez que la reforma de fondo (calificación jurídica dada a los hechos como lo es en el presente caso); de la acusación una vez precluído el lapso por demasía establecido por el legislador para poder modificar el fondo del escrito acusatorio, de permitirse vulneraria (…) jurisprudencia (…). así como los preceptos constitucionales en lo que referente al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, reforma ésta la cual pudo realizarse únicamente en el lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 295 el cual había precluído para el día 13-01-2017 fecha en la cual fue presentado la acusación fiscal.(…) es por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR el presente recurso interpuesto el cual fue conocido y decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el recurso interpuesto ALBERT ROJAS y JULIAN AGUILERA, en su carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de septiembre del 2017 y fundamentada en fecha 22 de septiembre del 2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Pena!, el cual fue conocido y decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas BRENDA ALVIAREZ Y TIBISAY BELLORÍN, Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribuna Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, confirmándose en consecuencia el fallo dictado en fecha 19 de septiembre del 2017 y fundamentado en fecha 22 de septiembre del 2017, mediante el cual fueron condenados los ciudadanos GREGORIO JOSÉ MARCADO MARVAL a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS, OCHO (08) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ' MOTIVO FÚTIL CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPÉCTIVA. sancionado en el articulo 406 ordinal 1^o en relación con el artículo 424, todos del Código Orgánico Procesal Penal, PORTE_| ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para¹ el desarme y Control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado 6' el articule 56 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAM1ENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Y a los ciudadanos VÍCTOR DANIEL SUAREZ TERÁN y JOSÉ ENRIQUE SUÁREZ TERÁN a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPÉCTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1^o en relación con el artículo 424, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme el Control de Armas y Municiones (…)” [sic] (Mayúsculas y negrillas de la decisión y subrayado de la Sala).

El 1° de octubre de 2018, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó auto mediante el cual remitió las actuaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

El 29 de enero de 2020, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordenó la reconstrucción del cuaderno de apelación signado con el N° OP04-R-2017-000558, acumulado con el N°OP04-R-2017-000560, en virtud del extravío del mismo.

El 7 de septiembre de 2021, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, remitió al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el cuaderno de apelación signado con el N° OP04-R-2017-000558, acumulado con el N°OP04-R-2017-000560.

El 26 de octubre de 2021, el abogado Albert Antonio Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, en su condición de apoderado judicial de las víctimas indirectas ciudadanos Joaquina Alexandra Villarroel Cedeño, Gregory José Gamarra, Melvis Jowleth Gallardo Mendoza y Cristian Adolfo Torres Ramos, ejerció recurso de casación contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2018, por la referida Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, entre otro, por el referido abogado contra la decisión del 22 de septiembre de 2017, en la que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, declaró improcedente la solicitud de subsanación de la acusación fiscal incoada por la representación del Ministerio Público y desestimó la acusación particular propia presentada por la señalada representación judicial de las víctimas.

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PRESENTE PROCESO

En la acusación presentada el 13 de enero de 2017, la representación del Ministerio Público, dejó establecida la “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS”, en los términos siguientes:

“(…) En fecha veintisiete (27) de noviembre del año 2016. En horas de la madrugada, momentos en que los ciudadanos JOAQUIN MANUEL VILLARROEL, ADOLFO ENRIQUE TORRES CARREÑO y YGNER JOSÉ GAMARRA, se encontraban frente la casa de JOAQUIN, ubicada en la Urbanización Brisas de Pedregales del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, fueron sorprendidos por los ciudadanos, VICTOR DANIEL SUAREZ TERAN, RONALD JAVIER MARIN RAMOS, GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL Y JOSÉ ENRIQUE SUÁREZ TERAN, quienes portando armas de fuego le propinan varios disparos a las víctimas de autos, los que le origino la muerte debido al paso de proyectiles (…)” [sic] (Mayúsculas y negritas del texto).

III

COMPETENCIA DE LA SALA

Previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, al efecto, observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

8. Conocer del recurso de casación (…)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece las competencias de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley especial señala:

“(…) Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.

Conforme con la normativa precedentemente expuesta, corresponde a esta Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado Albert Antonio Rojas, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2018, por la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la que confirmó la decisión dictada el 19 de septiembre de 2017, y publicada el 22 de septiembre del mismo año, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la cual declaró inadmisible la acusación particular propia interpuesta por la representación judicial de las víctimas e improcedente la solicitud de subsanación de la acusación presentada por el Ministerio Público en la audiencia preliminar. En razón de lo cual, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer del presente recurso. Así se declara.

NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal atendiendo lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación propuesto ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente constatando la existencia de un vicio de orden público que vulneró las garantías del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, tal como lo consagran los artículos 26 y 49 constitucionales, y, por ende, que acarrean la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley.

En efecto, tal como precedentemente se señaló en el capítulo correspondiente a los antecedentes del caso, en el presente proceso el 13 de enero de 2017, los Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino Quintos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentaron acusación contra los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán y José Enrique Suárez Terán, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivo fútil con alevosía en grado de complicidad correspectiva, porte ilícito de arma de fuego y agavillamiento, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 424, del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 286 del citado Código Penal; y, al ciudadano Gregorio José Marcano Marval, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivo fútil con alevosía en grado de complicidad correspectiva, porte ilícito de arma de fuego, peculado de uso y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 424, del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 56 de la Ley contra la Corrupción y 286 del referido Código Penal, respectivamente.

Posteriormente, el 28 de agosto de 2017, los abogados Albert Antonio Rojas y Julián José Aguilera, en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas indirectas en la presente causa, presentaron acusación particular propia contra los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán y José Enrique Suárez Terán, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles con alevosía en grado de coautoría, porte ilícito de arma de fuego y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 286 del Código Penal, respectivamente; y contra el ciudadano Gregorio José Marcano Marval, por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles con alevosía en grado de coautoría, porte ilícito de arma de fuego, peculado de uso y agavillamiento, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 406, numeral 2, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 56 de la Ley contra la Corrupción y 286 del citado Código Penal.

En razón de ello, el 19 de septiembre de 2017, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se celebró la audiencia preliminar en la causa seguida contra los ciudadanos Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suárez Terán y Gregorio José Marcano Marval, acto en el cual la representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al momento de ejercer su derecho de palabra invocó “(...) el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite subsanar la acusación por error de forma, se separa de esa calificación y acusa por los primero delitos que fueron imputados en la representación y mantiene esa calificación y a tales efecto acusa al ciudadano Gregorio José Marcano Marval, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de igual forma para los ciudadanos (…) José Enrique Suarez Terán y Víctor Daniel Suarez Terán, se le acusa de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (…)” [sic].

Por su parte, el abogado Albert Antonio Rojas, en la oportunidad de ejercer su derecho de palabra, señaló que: “(…) Ratifico en este acto formal acusación presentada en su oportunidad en contra de los ciudadanos como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación los cuales son necesarios, útiles y pertinentes para demostrar los hechos en el debate oral y público, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicito al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta, en contra del imputado antes identificado (…)” [sic].

De acuerdo con ello, el señalado Juzgado de Control respecto de la solicitud del Ministerio Público de subsanar la acusación, y de la representación de las víctimas, referida a la admisión de la acusación particular propia interpuesta el 28 de agosto de ese mismo año, se pronunció, preliminarmente, en los términos siguientes:

Luego de dicho pronunciamiento, el referido órgano jurisdiccional impuso a los acusados Víctor Daniel Suárez Terán, José Enrique Suárez Terán y Gregorio José Marcano Marval, de las alternativas a la prosecución del proceso, quienes se acogieron al procedimiento especial por admisión de los hechos, por lo que el mencionado órgano jurisdiccional dictó la sentencia condenatoria y publicó el texto integro de la sentencia el 22 de septiembre de 2017.

En virtud de la decisión dictada por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, los apoderados judiciales de las víctimas ejercieron recurso de apelación, en los siguientes términos:

“(…) En la precitada audiencia preliminar el representante judicial desestimo sin fundamento alguno la acusación particular propia, sin explicar los motivos en el cual se funda para tal decisión, violentado el artículo 157 de la ley adjetiva penal el cual es de obligatorio cumplimiento para los jueces de la república en toda decisión judicial, aunando a que se apartó de la reforma formulada por la fiscalía 15 del ministerio público, aceptando la acusación más favorable a favor de los imputados de autos.

(…)

Por ello denunciamos la falta de motivación de la decisión dictada por el juez de control 3 de este circuito judicial, el cual considero valida la primera acusación fiscal sin dar razones y motivos fundados que haga entender su desestimación de la acusación particular privada y la acusación reformada por la fiscalía 15 del ministerio público.

(…)

Por ello se causo un gran gravamen irreparable a la víctima al desestimar la acusación particular y la acusación fiscal 15 del ministerio público, pues las misma genero la posibilidad de acceder a una sentencia condenatoria de mínimo impacto tanto social como desproporcional relacionado con el tremendo daño social causado a las victimas quienes perdieron la vida de 3 familiares productivo para la sociedad y padres de familia. (…)” [sic].

De igual manera, el Ministerio Público ejerció recurso de apelación de autos ciñendo su impugnación en los términos siguientes:

“(…) estando en la oportunidad legal ocurrimos ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en contra de la decisión dictada el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control № 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de fecha 19 de Septiembre de 2017, en la causa incoada en contra de los imputados VÍCTOR DANIEL SUAREZ TERAN, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS, GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL y JOSÉ ENRIQUE SUAREZ TERAN tribunal este que no admitió la subsanación de la acusación en la audiencia preliminar, causando un gravamen irreparable, recurso éste que formalizamos en los términos siguientes:

De la norma prevista en el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 5^o que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código..."

En tal sentido, siendo que la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Funciones de Control № 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta de fecha 19 de Septiembre de 2017 tiene como consecuencia la violación de normas jurídicas causando un gravamen irreparable, violatorio del debido proceso, y por cuanto, es de la consideración de este Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo antes expuesto consideran estas Representantes del Ministerio Público que el Juez incurre en:

1.- Infracción del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal causando un gravamen irreparable (…)

De igual manera el juez de la causa con su decisión se alejó de la verdad de los hechos al no aplicar las vías jurídicas que le da el legislador para aplicar la justicia y buscar la verdad de los hechos; toda vez que estando en la audiencia preliminar el juez no admite la herramienta jurídica prevista por el legislador como lo es la subsanación invocada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 1^o del COPP consistente en la subsanación por defecto de forma en que incurrió la Fiscalía Quinta del Ministerio Público al trascribir el precepto jurídico en la acusación y negándose el Juez admitir la subsanación invocada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público quien alego mantener la calificación jurídica por la cual se imputo en la audiencia de presentación; situación ésta que causo un gravamen irreparable, toda vez que al no admitir la subsanación permitió que los acusados admitieran los hechos por un delito menor y por ende se beneficiaron por una pena inferior a la que se debía imponer.

(…)

De la misma manera, en la audiencia el Juez causa un gravamen irreparable al negarle al querellante la admisión de la querella privada la cual fue presentada en contra de los ciudadanos VÍCTOR DANIEL SUAREZ TERAN, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS y JOSÉ ENRIQUE SUAREZ TERAN por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal. PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y para el ciudadano GREGORIO JOSÉ MARCANO MARVAL los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal.

PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y alegando el concurso real de delitos previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal; es decir los mismos delitos invocados por esta Representación Fiscal al momento de la audiencia preliminar al solicitar la subsanación de la acusación y que son los mismos delitos por los cuales se imputó a los acusados. (…)

2.- DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 157 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y FALTA DE MOTIVACIÓN POR ILOGICIDAD EN LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUEZ AL MOMENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Aprecia este recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 157 del texto adjetivo penal que textualmente reza:

Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación... (destacado mío).

A la luz de la razón y de los hechos en comento, es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado sino que no fundamentó el auto de la audiencia preliminar, pues dicha decisión no fue motivada en el respectivo auto recurrido.

(…)

Análisis este errado, carente de motivación, ilógico y sin fundamento, toda vez que el Juez alega la existencia de tres acusaciones, fundamentación errada, ilógica y alejada de la realidad, toda vez que la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público no consignó nuevo escrito acusatorio, solo utilizó una herramienta jurídica establecida por el legislador en su artículo 313 ordinal 1^o del texto adjetivo penal como es la subsanación de forma del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quinta, razón por la cual mal puede alegar el juzgador la existencia de tres acusaciones; motivación esta errada que hace que incurra en la infracción del artículo 157 del texto adjetivo.

De igual manera, se observa que el juez no admite la querella privada presentada por las víctimas, sin embargo no hace una motivación basada en hecho y derecho que fundamente su decisión, solo se limita a decir:"... en cuanto al escrito acusatorio presentado por los abogados Albert Rojas en representación de las victimas de su exposición mí desprende que son los mismos elementos de convicción, la misma oferta probatoria que el escrito acusatorio de la fiscalía quinta arribando los acusadores privados sin haber hecho ninguna investigación a tipos penales diferentes, en este sentido este Tribunal desestiman acusación particular propia.

Esta fundamentación dada por el juez de la causa y transcrita en el acta de audiencia preliminar y que mantiene en el auto fundado de dicha audiencia, viola la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y acceso a la justicia que ampara a las víctimas; es una fundamentación errada que hace que su decisión caiga en contradicción toda vez que al juez alegar que no existe prueba nueva para subsanar el error de forma que anuncia la Fiscalía Decima Quinta relacionado al precepto jurídico aplicable; contradice lo establecido por el legislador por cuanto con la presentación de la acusación se cierra el lapso de investigación, incurre en contradicción la decisión recurrida toda vez que esta Representación Fiscal no alega un cambio de calificación pues mantiene que estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles y con alevosía pero que el grado de participación de los acusados es de autores y no de complicidad correspectiva de igual manera que el ordinal a aplicar es el 2^o del artículo 406 y no el ordinal 1^o ejusdem.

Por lo tanto existe una falta de motivación del juzgador al admitir una acusación donde se hizo erradamente un cambio de grado de participación con las mismas pruebas técnicas que se presentaron en la audiencia de presentación de los acusados y cuyos delitos fueron admitidos por la juez de control en la audiencia de imputación, donde califico que la conducta desplegada por los acusados encuadra en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción (…)” [sic] (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).

En tal virtud, el 21 de agosto de 2018, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, admitió parcialmente los recursos de apelación ejercidos, y el 25 de septiembre del mismo año, dictó decisión mediante la cual declaró dichos recursos sin lugar, tanto el referido a la subsanación de la acusación, como el de la inadmisibilidad de la acusación particular propia; y, en consecuencia, confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal antes mencionado.

De acuerdo con la síntesis procesal narrada, esta Sala de Casación Penal observa que la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, infringió principios de orden constitucional y legal en virtud de haber confirmado una decisión que no había sido objeto del recurso de apelación, contrariando así lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: “Al tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, toda vez que lo impugnado fue la decisión del tribunal a quo, que en el desarrollo del acto de la audiencia preliminar declaró improcedente la solicitud de subsanación de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público e inadmisible la acusación particular propia incoada por la representación judicial de las víctimas.

En tal sentido, la actividad juzgatoria de la alzada configuró la infracción de los principios de limitación y del “tantum devolutum quantum apellatum”, respecto de los cuales esta Sala de Casación Penal, en sentencia N° 95, del 3 de abril de 2018, estableció lo siguiente:

“(…) En la teoría de la impugnación tiene particular relevancia el llamado principio de limitación, en el cual, además, se encuentran inmersas las instituciones relativas a los principios del ‘tantum devolutum quantum apellatum’ y el de la ‘reformatio in peius’. Dicho principio de limitación es intrínseco a la actividad jurisdiccional del órgano revisor de la resolución impugnada en tanto responde a la necesidad de que dicho órgano no pueda ir más allá de los temas propuestos por el impugnante, en razón de lo cual, tiene una limitación formal que implica avocarse a resolver solo las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la indefensión o que atenten contra el derecho al debido proceso.

Ello a su vez, es la razón del principio del ‘tantum devolutum quantum apellatum’; el cual, de acuerdo a lo expresado por el autor Hugo Alsina, es el que determina los poderes del tribunal de apelación limitados por la extensión del recurso, esto es, que el tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. El órgano revisor al cual se transfirió la actividad jurisdiccional tiene una limitación al momento de resolver la apelación, su actividad viene determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelación. De allí, que no pueda ir más allá de lo que el impugnante cuestiona, salvo, claro está, que se constate la existencia de un vicio de orden público que afecte las garantías de las partes, en cuyo caso decretará de oficio la nulidad absoluta.

Conforme con este principio, el juez de la apelación encuentra una limitante en el pronunciamiento sobre el contenido de la apelación. Sólo lo cuestionado por el apelante respecto al acto procesal impugnado es lo que se encuentra sometido al conocimiento del tribunal superior, limitante que guarda estrecha vinculación con el principio de congruencia, pues el órgano jurisdiccional de grado no puede ir más allá de los límites de la impugnación, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante, y si lo hace la decisión judicial resulta incongruente.

Por su parte, el tratadista Eduardo Couture, al referirse a este principio intrínseco a la impugnación, señala que conducen hacía esa prohibición los principios del: a) ‘nemo iudex sine actore’ (no hay juicio sin actor), expresión clásica del proceso dispositivo; b) del ‘ne procedeat iudex ex officio’ (no procede el juez de oficio), que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados en la ley; y, c) el principio del agravio que conduce a la conclusión de que ‘el agravio es la medida de la apelación’, y es por ello que tiene un enlace directo con el principio dispositivo, en cuanto a que solo las partes son las que proponen los agravios, y con el principio de congruencia, en tanto lo resuelto debe guardar relación con lo impugnado, debe haber identidad, correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ellos (…)”.

Sobre la base de lo señalado precedentemente, se reitera que, en el presente proceso, la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, quebrantó dichos principios de limitación y del tantum devolutum quantum apellatum, cuando confirmó una decisión que no fue objeto de apelación y, por ende, de su conocimiento, extralimitándose en sus funciones, siendo que su competencia se circunscribía únicamente a resolver si la decisión del tribunal de primera instancia de no admitir la solicitud de subsanación de la acusación fiscal, ni la acusación particular propia, estaba o no ajustada a derecho, no estando facultada la Corte de Apelaciones para pronunciarse en cuanto a la sentencia condenatoria en contra de los acusados de autos, por no haber sido este punto sometido a su juzgamiento.

En tal sentido, constatada como ha sido la infracción de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, tal como lo consagran los artículos 26 y 49 constitucionales, del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal en atención a lo establecido en el artículo 175 eiusdem, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada el 25 de septiembre de 2018, por la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito.

En consecuencia, en virtud de la nulidad que se decreta, se repone la causa al estado que la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, constituida en Sala Accidental, conozca de los recursos de apelación interpuestos el 26 de septiembre de 2017, por los abogados Albert Antonio Rojas y Julián José Aguilera, en su condición de apoderados judiciales de las víctimas; y, por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta y dicte la decisión correspondiente. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2018, por la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito.

SEGUNDO: REPONE la causa al estado que la referida Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, constituida en Sala Accidental, dicte nueva decisión sobre los recursos de apelación interpuestos el 26 de septiembre de 2017, por los abogados Albert Antonio Rojas y Julián José Aguilera, en su condición de apoderados judiciales de las víctimas, y por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil veintidós (2022). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

Exp. AA30-P-2022-000019