Magistrada Ponente Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ.

En fecha 29 de abril de 2014, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito mediante el cual el ciudadano abogado JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.486, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.912.358, solicitó al Tribunal Supremo de Justica se avocara y subsidiariamente radicara la causa N°BP01-S-2011-003421, que cursa ante el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, seguida en contra de su representado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Recibido el expediente, el 8 de mayo de 2014 se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente a la ciudadana Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...”.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.”.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido “…cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del numeral del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento y subsidiaria radicación interpuesta por el ciudadano abogado JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA, Defensor Privado del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT.

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

La Defensa fundamentó su requerimiento en los términos siguientes:

“…queremos en primer término llamar la atención de ésta digna Sala sobre el manejo irregular de la presente causa, la cual se encuentra viciada desde su nacimiento y en el fin que persigue…

Extrañamente, esta denuncia se mantuvo además sin trámite, hasta el momento que se recibe una ampliación (6/10/2011) y no es, sino hasta el 21 de noviembre de 2012, cuando se emite el acto conclusivo de acusación, vale decir, un (1) año, cuatro (4) meses y veintiún (21) días después de iniciada la causa, sin que el Ministerio Público haya solicitado la prorroga dispuesta en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

La defensa adujo en el acto de la audiencia preliminar que fue anulado - entre otras cosas- que el acto conclusivo de acusación esgrimido por el Ministerio Público resultaba extemporáneo, conforme a los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que había sido presentado diecisiete (17) meses después de iniciada la investigación…

El órgano jurisdiccional rechazó tal petición señalando que la presentación tardía de la acusación no generaba consecuencia adversa alguna…

…Conforme a lo anterior, resulta más que claro que la acusación contenida en la causa penal ya identificada, es nula por extemporánea; sin embargo, estos vicios relacionados con la extemporaneidad del acto conclusivo de acusación y por ende su validez, se van repitiendo a lo largo del proceso descrito, tocando aspectos como (i) las medidas de protección y seguridad, (ii) el manejo de la causa en la sede de los Tribunales, (iii) la medida de privación de libertad dictada en contra del imputado, (iv) la parcialidad manifiesta del órgano jurisdiccional.

En cuanto a las medidas de protección dictadas en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, en fecha 6 de octubre de 2011 y que aún siguen vigentes (…) Véase como el Ministerio Público en un primer momento impone al ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, medidas de protección en lugar diferente al lugar de trabajo de la denunciante como sería la sede del Palacio de Justicia del Estado Anzoátegui, solicitud que además fue acogida por el órgano jurisdiccional ya que confirmó de forma olímpica aquellas medidas sin la mención expresa sobre la modificación de alguna de ellas…

Tal limitación del acceso a la justicia, no solo contraviene los postulados del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que es ajena a las medidas de protección y seguridad dispuesta en el artículo 87 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que dicha medida se refiere al lugar de trabajo de la víctima, quien no es funcionario público del Poder Judicial, sino del Ministerio Público, con lo cual esta medida de protección y seguridad se está ejecutando en lugar distinto al autorizado por la Ley especial que rige la materia.

Otra de las medidas de protección dictadas en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, le impide el ingreso a uno de los bienes inmuebles que forman parte de la comunidad conyugal, como sería el ubicado en el Conjunto Residencial Pueblo Viejo, edificio Hydra, apartamento 7-A, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui…

Es el caso que al producirse la decisión sobre las medidas de protección, el órgano jurisdiccional (Juez Segundo en Función de Control) señala que inmueble pertenece a los padres de la denunciante y aquellos se encuentran allí residenciados y por ende me impone la obligación de no acercarme a aquel inmueble.

Esto constituye un exceso en la facultad de protección que recae sobre el Juzgado de Control, al extender tal cautela o protección dispuesta en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a personas que no guardan relación procesal con la causa y que además no se encuentran amparados en el ámbito de aplicación de esa Ley.

Más aún, el Juez (Segundo de Control) pretende subrogarse la facultad conferida al Juez en materia Civil, en cuanto a la decisión que debe adoptarse sobre la propiedad o titularidad de derechos de los bienes perteneciente a la extinta comunidad conyugal que aún no ha sido disuelta (en su aspecto patrimonial) conforme a la Ley…

Esta situación ha sido reclamada por la defensa en no menos de nueve (9) oportunidades, sin embargo, no hemos recibido la oportuna respuesta sobre éste punto que restituya el derecho de habitar uno de los inmuebles antes indicados o en su defecto, dicte una decisión negativa que permita ejercer el derecho a impugnación y que tal fallo sea revisado por un Tribunal de jerarquía superior…

Otro aspecto que queremos alertar a la Sala se relaciona con la medida de privación de libertad dictada en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, en fecha 20 de marzo de 2014…

Sobre éste particular apreciamos que además que tal medida constituye un pronunciamiento adelantado sobre el fundamento de la acusación y ello procede una vez admitida la misma, debemos agregar que el Ministerio Público no solicitó la aplicación de la medida de coerción dispuesta en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la conducción por la fuerza pública del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, a la luz del numeral 4 del artículo 310 ejusdem.

Es un requisito indispensable y que además emana de la lectura del propio artículo 236 ibídem, que a ello anteceda la petición del Ministerio Público como titular de la acción penal, con lo cual el Juez nunca pueda dictar de oficio una medida de privación de libertad. En el caso en concreto el juez incurrió en error al decretar una medida distinta a la que le fue solicitada, debiendo destacar que la del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, si procede de oficio, al entenderse como una disposición para el orden procesal.

Esto vicia de nulidad la medida de privación de libertad antes dictada, al plantearse de oficio y analizando por adelantado a la audiencia preliminar que existen elementos de convicción para estimar acreditada la presunta comisión de los delitos contenidos en la acusación y para determinar la responsabilidad del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent.

Agregando el órgano jurisdiccional que era responsabilidad del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, los diferimientos del acto de la audiencia preliminar, cuando él estuvo presente en la sede del Tribunal los días 18/2 y 10/3, con lo cual se traduce en una falacia tal afirmación.

Esta falacia además la esgrime el Ministerio Público cuando solicita la conducción del imputado por la fuerza a la sede del Tribunal, a la luz del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que señala -con total desconocimiento del expediente- que es el responsable de los múltiples diferimientos de la audiencia, siendo que Marcos Jesús Cachafeiro Sergent estuvo presente en la sede del Tribunal.

Advirtiendo que tal tramoya judicial se venía fraguando en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, en esas dos (2) fecha (18/2 y 10/3), dejó constancia por medio de escrito de su presencia en el Tribunal, lo cual ahora le permite dejar constancia que efectivamente estuvo presente en las oportunidades fijadas para la celebración de la audiencia preliminar.

Estas circunstancias nos permiten aseverar que existe una parcialidad indebida del órgano jurisdiccional para favorecer a la denunciante, lograr la encarcelación del imputado y obligarlo a ceder sus derechos patrimoniales en el marco del juicio que por separación de la comunidad conyugal se encuentra instaurado entre la denunciante y el justiciable.

Esto último es la síntesis de todo el proceso penal instaurado en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, y que se ha narrado con anterioridad, vale decir, una extorsión judicial orientada a obtener un beneficio patrimonial en el marco del juicio por disolución de la comunidad conyugal…

Tan es así el complot judicial fraguado en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, que en el marco del procedimiento por recusación, el abogado Fabricio López, Juez Primero en Función de Control, Audiencias y Medidas, lejos de separarse del conocimiento de la causa, retuvo en su Despacho el expediente, paralizando la causa de forma indebida, debiendo agregar que éste abogado es el coordinador de ésta competencia en el mencionado Circuito Judicial Penal y era él quien debía convocar al o los suplentes respectivos para que se avocaran al conocimiento de la causa y continuara el proceso, sin embargo, de forma asombrosa, ésta persona que cumple estas funciones jurisdiccionales y administrativas, habiendo transcurrido hasta la fecha más de treinta y cinco (35) días desde el momento en que fue recusado, ha omitido indebidamente el procedimiento dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Penal, reservándose para sí la tramitación de la causa a pesar de la recusación válidamente ejercida por la defensa.

SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

En atención al contenido de los artículos 31.1, 106, 107 y 108 todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, me dirijo con el debido respeto a esta Máxima Instancia Judicial del país, a los fines de solicitar se avoquen al conocimiento de la causa penal distinguida bajo el alfanumérico BPO1 -S-201 1-003421, nomenclatura del Juzgado Primero en Función de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y corrijan las graves violaciones constitucionales y legales que se han perpetrado en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent.

…Adicionalmente, como se narró en el capítulo anterior convergen una serie de violaciones de orden constitucional y legal que perjudican la imagen del Poder Judicial, las cuales podemos resumir en:

1) La extemporaneidad del acto conclusivo de acusación, a la luz del artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

2) La aplicación ilegal de las medidas de protección a la denunciante, en el sentido que: a) Le atribuyen la posibilidad de co-habitar al mismo tiempo en distintos inmuebles; b) Priva al imputado del uso goce y disfrute de bienes de su propiedad distintos a aquellos en los cuales reside la denunciante, situación que le impide habitar en alguna cuales quiera de estas viviendas; c) Le impiden al imputado el acceso al Palacio de Justicia del estado Anzoátegui.

3) La ilegalidad de las anteriores medidas de protección ha sido reclamada por la defensa en no menos de nueve (9) oportunidades, sin obtener respuesta alguna.

4) La indebida tramitación de la recusación planteada por la defensa, toda vez que el Juez Recusado quien además funge como coordinador de los Tribunales de esa competencia, se reservó en todo momento el expediente y no se desprendió del conocimiento, sin convocar al suplente respectivo para evitar la paralización de la causa, lo cual generó: a) Que el imputado no cuente con un órgano jurisdiccional ante el cual comparecer en atención a la medida de privación de libertad ilegal que fue dictada en su contra; b) Un menoscabo del derecho a la defensa, ya que se impidió a la defensa en todo momento el acceso a las actuaciones, mientras que el Juez Recusado mantenía bajo su custodia el expediente.

5) La ilegal medida de privación judicial de libertad dictada en contra del imputado a la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no fue solicitada por el Ministerio Público.

6) Lo más grave aún, es el uso del aparato de justicia penal, en un evento de divorcio, con el solo fin de que ceda en sus derechos patrimoniales aún no dividido.

(…)

PETITORIO

En consecuencia de todo lo antes señalado, solicitamos con el debido respeto de ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: Primero: Admita la solicitud de avocamiento aquí ejercida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.1, 106, 107 y 108 todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Segundo: Se avoque al conocimiento de la causa penal distinguida bajo el alfanumérico B P01 -S-201 1-003421, nomenclatura del Juzgado Primero en Función de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, anulando los actos que se encuentran viciados de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.1, 106, 107 y 108 todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Tercero: Radique el conocimiento de la causa penal antes señalada, en el Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 64 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

DE LOS HECHOS

De las copias anexas a esta solicitud de avocamiento presentada por la Defensa, se pudo constatar los hechos de la presente causa en la ampliación de la Denuncia interpuesta por la ciudadana víctima, el 6 de octubre de 2011, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la cual señaló lo siguiente:

“...Vengo a denunciar ante este despacho, a mi esposo de nombre MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT, quien es titular de la cedula de identidad V-6.912.358, por cuanto desde hace muchos años me agrede psicológicamente de todas las maneras posibles. MARCOS con su actitud hacia mí, hizo que nuestro matrimonio de tornara insoportable. Yo toleré toda esa situación durante muchos años por mi hija (…) que tiene 11 años de edad, hasta que el 26 de mayo de 2011, fecha en la que formalice ante el órgano jurisdiccional mi decisión irrevocable de divorciarme con previa autorización del tribunal, decidí salir de la vivienda ubicada en la Urbanización Las Villas Sector Oeste Villa 031 Lechería en la que cohabitaba junto a mi esposo por cuanto mi integridad física, al lado de mi cónyuge estaba en serio peligro (…) Me acosaba desde el punto de vista laboral, ya que arremetió en mi contra, generándome situaciones de conflictos, ya que me manifestaba constantemente que haría lo posible lo imposible para destruir mi carrera profesional, amenazándome con ir hasta mi superior, para poner quejas cuyos motivos solo él sabría, no tanto como mis superiores directos, e incluso que iría a los superiores de mayor jerarquías de la institución. Desde el punto de vista psíquico es notable mi deterioro físico, en razón de la constante zozobra en que vivo por todos los, conflictos que MARCOS ha originado en mi. (…) En varias oportunidades se comunicó desde su número (…) al número de mi madre (…) y al de mi padre (…) diciéndoles que me destruiría laboralmente, que iba a hacer que me botaran del trabajo, que se quedaría con el apartamento de Pueblo Viejo (el cual como dije anteriormente fue comprado con el dinero de mis padres (…) Además mi esposo se ha dedicado a contactar por medio telefónico y hasta personalmente a mis allegados e igualmente a algunas de las madres de las compañeras de estudio de nuestra hija, emprendiendo una campaña de descrédito de mi reputación, jurando que me desacreditaría como mujer, que me destruiría (…) Yo le tengo mucho miedo porque MARCOS aun con todo el trauma ya vivido insiste en destruirme y no solo en destruirme si no que persiste en acosarme, mandándome mensajes de texto, llamándome y amenazándome. Yo vivo aterrada porque ya MARCOS fue sorprendido el día sábado 25 de Junio de éste año, por agentes de seguridad desinflando los neumáticos de mi vehículo con unos palillos mondadientes, por lo cual el supervisor de seguridad de Pueblo Viejo, me informo de lo sucedido con relación a este evento. Yo no sé que sería capaz de hacerme pues mientras vivíamos juntos otra de las cosas que hizo durante años fue mantenerme aislada (…) He notado con preocupación que mi esposo me ha manifestado a viva voz su intención de insolventarse con algunas entidades bancarias, para que estas ejecuten los derechos, cuya reserva poseen a través de los créditos adquiridos, verbalizándome que nos quedaríamos sin nada que me dejaría en la calle y que iba a desaparecer todos los enseres del hogar, con que está cumpliendo y está progresivamente retirándolos y trasladándolos a una residencia distinta a la nuestra. Temo que me quite el único vehículo de transporte que tengo (…) temo que intente tramitar una hipoteca de segundo grado con un tercero para que una vez que deje de pagarle a ese tercero, su acreedor pueda ejecutar la hipoteca y dejarme sin nada…”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL AVOCAMIENTO

En el caso de la solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las consideraciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales se distinguen las siguientes:

a) Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única “eiusdem”.

b) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

c) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

d) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

e) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

f) Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “…debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

La Sala de Casación Penal reitera en esta oportunidad que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de éstos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto.

Ahora bien, la Sala observa que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad. Asimismo, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

De acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el avocamiento procederá sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

En el presente caso, la Defensa del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, con fundamento en los artículos 31, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó a esta Sala de Casación Penal se avocara al conocimiento de la causa penal distinguida bajo el alfanumérico BPO1-S-2011-003421, nomenclatura del Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, y corrigiera las graves violaciones constitucionales y legales que se han perpetrado en contra de su defendido, denunciando “…la extemporaneidad del acto conclusivo de acusación (…) la aplicación ilegal de las medidas de protección y seguridad a la denunciante tales como: atribuirle a la víctima la posibilidad de cohabitar al mismo tiempo en distintos inmuebles privando al imputado del uso goce y disfrute de bienes de su propiedad distintos a aquellos en los cuales reside la denunciante (…) la prohibición de acercamiento del imputado al lugar de trabajo de la víctima como es el Palacio de Justicia del estado Anzoátegui, señalando que la ilegalidad de las anteriores medidas de protección han sido reclamada por la defensa en no menos de nueve oportunidades, sin obtener respuesta alguna (…) la indebida tramitación de la recusación planteada por la defensa en (…) quien además funge como coordinador de los Tribunales de esa competencia, no se desprendió del conocimiento, y no convocó al suplente respectivo para evitar la paralización de la causa, lo cual generó: a) Que el imputado no cuente con un órgano jurisdiccional ante el cual comparecer en atención a la medida de privación de libertad ilegal que fue dictada en su contra; b) Un menoscabo del derecho a la defensa, ya que se impidió a la defensa en todo momento el acceso a las actuaciones, mientras que el Juez Recusado mantenía bajo su custodia el expediente (…) la ilegalidad de la de medida privación judicial de libertad dictada en contra del imputado a la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no fue solicitada por el Ministerio Público…” y por último señaló que el sistema judicial penal ha sido utilizado en un evento de divorcio, con el sólo fin de que el ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, ceda sus derechos patrimoniales aún no divididos.

Ahora bien, visto los planteamientos esgrimidos por la Defensa, la Sala observa:

En relación con las denuncias relativas a la presentación extemporánea del acto conclusivo de acusación por parte del Ministerio Público, así como la ilegalidad de las medidas de protección y seguridad impuestas al ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, las cuales según la defensa han sido reclamadas “…en no menos de nueve oportunidades, sin obtener respuesta alguna…”, la Sala acota al solicitante, que cuenta con otros medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, para subsanar los presuntos vicios alegados.

Por cuanto el avocamiento es una institución jurídica excepcional, no es un medio de revisión procesal sobre situaciones que deben ser resueltas a través de los tribunales correspondientes.

En el proceso penal podrían presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes pueden recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas substanciales del proceso, por cuanto tal como se sostuvo anteriormente, existen los recursos pertinentes. Así se desprende lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece:

“…La Sala examinará la condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la república (…) así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…”.

En relación con el señalamiento de la indebida tramitación de la recusación planteada en contra ciudadano abogado FABRICIO LÓPEZ, Juez Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la Sala observa que el avocamiento no es la vía para denunciar el indebido trámite de una incidencia. Por lo cual no es un motivo que pueda encuadrarse en ninguno de los supuestos que hacen procedente el avocamiento, de acuerdo a la Ley, éste sólo procede en caso de graves desordenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, la imagen del poder judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, no pudiendo subsumirse este argumento en ninguna de las causales que lo hace procedente.

Respecto a la ilegalidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en contra del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia con los argumentos que tratan sobre la libertad de los procesados, ha señalado que no se corresponde en el marco del trámite especial del avocamiento, pues constituye materia atinente al análisis jurisdiccional competente en las diferentes fases y etapas del proceso penal.

Por otra parte se pudo corroborar en escrito presentado por la defensa el 21 de mayo de 2014, ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, en el cual informó que el 14 de mayo de 2014, el ciudadano acusado MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, había sido presentado ante el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, debido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que la misma había sido declarada sin efecto.

En consecuencia y sobre la base de los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa, en la cual se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios, ni tampoco en la cual existan vulneraciones a los principios de la tutela judicial efectiva, al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática.

Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA, Defensor Privado del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, quien requirió al Tribunal Supremo de Justica se avocara a la causa alfanumérica BP01-S-2011-003421, que cursa ante el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, seguida en contra de su representado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO. Así se decide.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

LA SOLICITUD DE RADICACIÓN

La Defensa en su escrito también solicitó que la referida causa fuera subsidiariamente radicada en otro Circuito Judicial Penal.

El artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, indica los supuestos de procedencia para la radicación de un juicio, y los enmarca en los casos de delitos graves cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público ó cuando, después de presentada la acusación por el o la fiscal, el proceso se paralice indefinidamente, por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos.

Asimismo, del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que, la radicación de un juicio consiste en apartar del conocimiento del mismo al juzgado que le corresponde, de acuerdo con el principio del "fórum delicti comissi", tipificado en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, para atribuírselo a otro tribunal del mismo rango pero de otro circuito judicial penal.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, de forma pacífica y reiterada ha establecido que la radicación de una causa, es una excepción al principio de competencia territorial y para que proceda, debe darse por lo menos, uno de los supuestos establecidos en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la Defensa fundamentó la solicitud de radicación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 64 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando:

“…apreciamos que el tratamiento mediático que ha recaído sobre la causa penal antes identificada, difícilmente garantiza al ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, un juicio justo, además que como se ha dicho con anterioridad la denunciante ejerce el cargo de Fiscal del Ministerio Público en esa Circunscripción Judicial y adicionalmente, el imputado ocupó en un momento dado un alto cargo en la Alcaldía de Lecherías, de allí que desde el mismo momento en que se planteó la separación de la denunciante, ya los medios comunicación, impresos y digitales comenzaron la reseña de la situación de forma tal que ello ha incidido en el comportamiento de los operadores de justicia.

Adicional a esto, como se dijo anteriormente, la denunciante ejerce el cargo de Fiscal del Ministerio Público en esa Circunscripción Judicial, lo cual le ha valido para interceder en el trámite regular de ese divorcio llevado a la sede penal, motivo por el cual el ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, se vio en la imperiosa necesidad de denunciar disciplinariamente al Juez Segundo en Función de Control Audiencias y Medidas de esa Circunscripción, Abogado Luis Manuel Maneiro, vislumbrando la necesidad de hacer lo propio respecto del Abogado Fabricio López, Juez Primero de la misma competencia y territorio.

Aunado a lo anterior, si bien la causa no se encuentra paralizada por las inhibiciones y recusaciones de los jueces titulares y sus suplentes, no es menos cierto que producto de la recusación planteada por la defensa contra el Juez Fabricio López, antes identificado, la causa se encuentra paralizada de facto ya que siendo éste el coordinador de los jueces de esa competencia, se abstuvo de convocar al suplente respectivo, reservándose para él el conocimiento de la causa mientras se resuelve la recusación, en una flagrante violación del artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que la causa penal antes referida ha causado sensación pública por el tratamiento mediático que se la ha dado; se paralizo de facto por la indebida actuación del Juez recusado, lo cual redunda en la imposibilidad de obtener un juicio justo en la sede del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.

Sobre el tratamiento mediático de esta causa, en el capítulo referido a los anexos, se identificara el ejemplar que se consigna conjuntamente con esta solicitud, permitiéndonos señalar de seguidas lo relativo a los medios de comunicación digitales:

Consulta en: 11/07/notas-del-dia-04 072011.html. ‘LA FORTUNA DE UN EX INGENIERO MUNICIPAL DE LECHERÍA. Por: Génesis Lander – Marcos Cachafeiro apareció en la escena pública oriental ...La fortuna le ha permitido al ex ingeniero municipal de Lechería poder tener hasta un vehículo Mercedes Benz. Pero su matrimonio llegó a su fin cuando hace poco, su esposa la fiscal Aumaitre decidiera separarse de él y llevarse con ella varias pertenencias’

Consulta.en:http//www.6topodetweb.com/2014/02/02/elparampanpan-delasemanaplomo-limpio-entre-capriles-arria-yyongoicochea/‘Poco a poco el ingeniero Marcos Cachafeiro ha ido venciendo a su ex conyugue (…) en la pelea patrimonial. (…) actualmente es cónyuge de un alto ex funcionario de la Vindicta Pública A.C., quien acaba de asociarse como accionista de un célebre portal de noticias web’.

Consulta en: politiquiandoconelkuate.blogspot.com/2011/07/noticias-deultimahora-para-mis-kuates.html ‘PEÑERO SINIESTRADO EN PUERTO LA CRUZ. Por: ZuIy Pérez-...la fiscal 23 (...) En una ocasión venidera nos abocaremos a comentar detalles del enfrentamiento judicial entre Quintilliani y la registradora Shirlys Kateri Gruber, así como del divorcio de una fiscal’

Consulta en: http://elcomerciomovil.com/web/?s=alejandro-i-castillo ‘La fiscal de Lopna en Anzoátegui (…) a quien reconocen como honesta en el ejercicio de sus funciones, se está divorciando de Marco Cachafeiro. Las razones vienen al caso mencionar, pertenecen a la vida privada, y en privado deben mantenerse (…) Le están haciendo una verdadera cayapa valiéndose de la Ley Contra la Violencia de la Mujer gracias a que esta mano, muy poderosa, mece la cuna, Los tribunales ni la fiscalía deben prestarse para estas manipulaciones.

Dicho lo anterior, solicito de ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como planteamiento subsidiario radique el conocimiento de la causa (…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 64 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

En el presente caso, las alegaciones descritas por la Defensa en la solicitud de radicación, refiere que a su criterio se ha dado un “tratamiento mediático” a la presente causa, dado que la ciudadana víctima, es Fiscal del Ministerio Público en la referida Circunscripción Judicial, y el ciudadano imputado MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, ocupó un alto cargo en la Alcaldía de Lecherías del estado Anzoátegui, y que desde el mismo momento en que se planteó la separación por disolución del vínculo matrimonial entre las partes, los medios comunicación impresos y digitales comenzaron la reseña de la situación de forma tal que ello ha incidido en el comportamiento de los operadores de justicia.

También señaló que la causa no se encuentra paralizada por inhibiciones o recusaciones de los jueces, pero producto de la recusación planteada por la defensa contra el ciudadano abogado FABRICIO LÓPEZ, Juez del Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la causa se encuentra paralizada, puesto que éste, quien es el coordinador de los jueces de esa competencia, quien se abstuvo de convocar al suplente respectivo, reservándose el conocimiento de la causa.

Ahora bien, las circunstancias antes mencionadas no identifican la materialización de algún hecho que haya originado alarma, sensación o escándalo público, el cual permita justificar la remisión de la causa a un Circuito Judicial Penal distinto al del Estado Anzoátegui, o alguna circunstancia tangible que incida de manera directa en la imparcialidad de los jueces o juezas a quienes le corresponda el conocimiento del asunto.

Y a su vez, tampoco se evidencia la ocurrencia de un fenómeno comunicacional capaz de alterar el buen desenvolvimiento del juicio, por cuanto dado que la reseña periodística anexada a esta solicitud, ni los artículos de las páginas web antes transcritos, se evidencia que existan juicios previos de valor por parte de los jueces del Estado Anzoátegui, vinculados al proceso y que hicieran presumir una parcialidad de los mismos. La nota periodística, por sí sola ni los artículos de las páginas web referidas, son suficiente para que la Sala considere que el presente proceso haya causado las consecuencias de: “…alarma, sensación o escándalo público…”, pues no se reflejan elementos capaces de perturbar la recta administración de justicia en el Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, siendo en consecuencia improcedente radicar la causa de su jurisdicción natural.

Por otra parte, en relación con el señalamiento de la paralización de la causa por falta de resolución de la recusación efectuada por la Defensa en contra del Juez del Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, se pudo corroborar en el escrito presentado por la defensa el 21 de mayo de 2014, ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, que la referida recusación fue declarada sin lugar el pasado 24 de abril de 2014; así mismo también consta en otro escrito presentado por la defensa ante la Secretaria de esta Sala, el 11 de junio del presente año, en el que informa que el referido Tribunal de Control fijó celebración de la audiencia preliminar para el pasado 16 de junio de los corrientes.

De lo expuesto, se constata que el proceso no se encuentra paralizado, debido a que en el transcurso de su desarrollo han ocurrido diversas incidencias donde se verifica la actuación de los órganos jurisdiccionales que llevan el control de la causa, no cumpliéndose al efecto el segundo supuesto del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, para radicar el presente caso.

Por todo lo antes expuesto considera la Sala que lo ajustado a Derecho es declarar NO HA LUGAR la solicitud de radicación realizada por el ciudadano JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA, en su carácter Defensor Privado del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, por no encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento y NO HA LUGAR la solicitud de radicación, propuestas por el ciudadano abogado JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA, Defensor Privado del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, en la causa que cursa ante el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, seguida en contra de su representado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIEZ días del mes de JULIO de dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

El Magistrado,

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

Ponente

La Magistrada,

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. AA30-P-2014-000141.

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