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Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
El presente juicio se inició en virtud de la denuncia interpuesta el veintidós (22) de agosto de 2013, por la ciudadana ALBA MARINA VELA DUARTE ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En dicha denuncia indicó lo siguiente:
“el día de ayer 21/08/13 siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana ingresó mi sobrino (…) de 03 años al Centro Médico Materno Infantil ya que tenía programada una operación de las amígdalas y adenoides (…) cuando el niño llega a la habitación estaba llorando mucho, la mamá de nombre ESTEFANI ZAMBRANO VELA lo trata de calmar (…) en la boca se le comenzó a poner morado, llama a emergencia y se llevan al niño para pabellón, de ahí lo subieron a la Unidad de Cuidados Intensivos donde está actualmente, a ESTEFANI le dijeron es que el niño está entubado porque el niño estaba presentando problemas respiratorios y la doctora que lo opera ni siquiera tuvo la cortesía de hablar con ellos, ese mismo día como a las 12:00 de la noche habló con nosotros la intensivista y dijo que el paciente estaba estable y que para dar la información de lo que tenía el niño tenían que hacerle una tomografía (…) nos dijeron un intensivista, un neurocirujano y el neurólogo pediátrico (…) que el paciente tenía una inflamación en el cerebro lo que le ocasionaba un edema cerebral y un coma profundo, motivado a una reacción alérgica a un medicamento que se le suministró y que ellos no tenían los equipos necesarios para haber prevenido esta situación (…) que no existía medicamento para desinflamar el cerebro y que el niño quedaba en vida vegetal o lamentablemente fallecía”.
El veintiocho (28) de octubre de 2013, la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira presentó escrito de acusación fiscal contra la ciudadana MARILUZ PINTO PACHECO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El veintidós (22) de noviembre de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, admitió parcialmente la acusación fiscal, cambió la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO CULPOSO tipificado en el artículo 409 del Código Penal y condenó a la acusada mediante el procedimiento especial por admisión de los hechos a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar indicadas en la sentencia publicada el seis (6) de diciembre de 2013, por el referido Juzgado son:
“Narra el Ministerio Público: En fecha 21-08-2013, se había programado cirugía de Adenoides, Amígdalas, Cornetes y limpieza de senos paranasales previa valoraciones preoperatorias el día 20-08-2013, para las 11:00 de la mañana, del niño A.D.S.V. de 03 años, a llevarse a cabo en la CLÍNICA MATERNO INFANTIL, LOS ANDES (…) se interroga a la madre del paciente quien refiere que el mismo se encontraba bien, que no tenía tos, ingresa a Pabellón para la inducción de anestesia se inicia aproximadamente a las 11:50 am, realizó Cirugía sin ningún tipo de complicación, sin sangrados, termina la operación y el pequeño es llevado al servicio de Recuperación que es dentro del mismo Quirófano, manifiestan los médicos que esperaron a que se cumpliera el protocolo de extubación, es decir despertarlo, saliendo a las 12:30 horas del mediodía aproximadamente de la operación y es trasladado a la habitación, cuando el niño llega a la habitación su progenitora (…) se percata que el niño lloraba mucho y comenzó a ponerse morado por la boca (…) llamó a enfermería y trasladaron al niño nuevamente a pabellón, el Doctor Velarde y el Pediatra fue llamado para evaluar al niño, la residente le dice a la Otorrino que tiene dificultad y ruidos roncus respiratorios, la Pediatra Doctora Tovar, indicó tratamiento con solución Ringer Lactato, terapias respiratorias, evalúa al paciente y solicita exámenes de laboratorio, aproximadamente a las 06:00 de la tarde el paciente seguía agitado, intranquilo y con aumento de frecuencia respiratoria, según indican los exámenes de laboratorio reportaba HIPERNATREMIA y se decide trasladar al paciente para Terapia Intensiva, por las condiciones críticas que presentaba, le indican a la representante del niño que podía tratarse de una reacción medicamentosa, de ahí lo subieron a la Unidad de Cuidados Intensivos. Al día siguiente se le practica Tomografía al niño en el Centro Clínico, se llamó para que valorara al niño al NEURÓLOGO, NEUROCIRUJANO, INTENSIVISTA, PEDIATRA y OTORRINOLARINGÓLOGO, en la espera del Electroencefalograma (...) concluyó que había muerte cerebral, se llamó a los familiares, se les comunicó el diagnóstico y que el mismo se mantendría conectado hasta que fallen los signos vitales, lo cual ocurrió a las 03:50 de la mañana…causa de muerte SHOCK NEUROGÉNICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS, SECUNDARIO TRASTORNO HIDROELECTROLÍTICO SECUNDARIO A POST OPERATORIO MEDIATO DE CIRUGÍA OTORRINOLARINGÓLOGA”.
El trece (13) de diciembre de 2013, la abogada KHARINA HERNÁNDEZ CANDIALES y el abogado ROLNAR ARMANDO SANABRIA BERNATTE en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, y el catorce (14) de enero de 2014 la defensa de la acusada MARILUZ PINTO PACHECO contestó el recurso de apelación.
El dieciséis (16) de junio de 2014, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, integrada por los ciudadanos LADYSABEL PÉREZ RON (presidenta y ponente), RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ y MARCO ANTONIO MEDINA SALAS, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo publicado el seis (6) de diciembre de 2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó (mediante el procedimiento especial por admisión de los hechos) a la acusada MARILUZ PINTO PACHECO, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del Código Penal.
El veintitrés (23) de julio de 2014 la abogada KHARINA HERNÁNDEZ CANDIALES, en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso recurso de casación contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y el doce (12) de agosto de 2014 el abogado defensor EDUARDO ALEJANDRO CÉSPEDES POVEDA, contestó el recurso de casación.
El doce (12) de septiembre de 2014 se remitieron las actuaciones a la Sala de Casación Penal, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2014-000351. El dieciocho (18) de septiembre de 2014 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA.
El veintiocho (28) de diciembre de 2014, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (principales y suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en sesión extraordinaria, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria nro. 6165 de esa misma fecha, asumió la ponencia el Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Posteriormente, el diez (10) de febrero de 2015, la Sala de Casación Penal declaró admisible la única denuncia del recurso, convocándose a la audiencia pública, la cual tuvo lugar el veinticuatro (24) de marzo de 2015.
En virtud de ello, habiendo sido designado para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Consta en las actas de la causa en estudio, que la abogada KHARINA HERNÁNDEZ CANDIALES, en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a través del recurso de casación recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el doce (12) de septiembre de 2014, solicitó a esta Sala que el recurso fuese declarado con lugar, planteando como única denuncia:
“VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 157 y 448 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 26 y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (…) la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con la cual resolvió el recurso de apelación de sentencia definitiva impetrado por la vindicta pública, si bien es cierto se pronuncia en torno a la delación realizada, no es menos cierto que, como veremos, tan solo se limita a transcribir casi en su totalidad la sentencia de primera instancia impugnada y a enunciar extensamente criterios doctrinarios y jurisprudenciales relacionados con los puntos adversados en la apelación, sin emitir las razones de hecho y de derecho por las cuales declara sin lugar la pretensión ejercida por los recurrentes (…) se denunció ante la Corte de Apelaciones, la falta manifiesta en la motivación de la sentencia emanada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que originó el fallo contentivo del cambio de calificación jurídica, decisión que planteó el criterio del ciudadano juez en relación a la no existencia de elementos probatorios que sustentara la imputación del delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual en el caso sometido a su consideración; consideramos que tales elementos y pruebas debían ser sometidas al contradictorio en el juicio oral y público al que hubiera lugar, no correspondiéndole en todo caso al Juez de Control, el examinar las pruebas para arribar como lo hizo a una conclusión errada (…) con fundamento en los aludidos alegatos, planteó ante el juzgado Superior (Corte de Apelaciones), las interrogantes que surgieron de la sentencia recurrida, al no poderse conocer con precisión, los motivos de hecho y de derecho que motivaron el cambio de calificación planteado por el Decisor; siendo que; como se dijo anteriormente, el Sentenciador de primera instancia, a lo largo de su fallo, no dirimió estas premisas, las cuales eran fundamentales en el contexto de la elucubración que realizó a lo largo del mismo (…) Quien aquí recurre considera, que estaban dadas las condiciones para mantener la calificación jurídica esgrimida por el Ministerio Público, por cuanto se está debatiendo sobre el mayor bien jurídico tutelado por el estado Venezolano como lo es la Vida; en este caso, la existencia de un niño de tres años; mal podría el Sistema de Administración de Justicia, convalidar un acto jurídico que genere impunidad y que envíe el mensaje a todos los centros de Salud del Estado Venezolano, donde tácitamente se diga a cualquier enfermera y/o médico, que tiene licencia para ocasionar cualquier daño, incluso la muerte, ya que no van a ser sancionados, que solo se considerará que su actuar constituye la inobservancia de un reglamento o que actuaron negligentemente, con lo cual saldrán airosos y saldarán su deuda con la sociedad a través de la realización de un trabajo comunitario”.
II
DE LA CONTESTACIÓN
El abogado EDUARDO ALEJANDRO CÉSPEDES POVEDA, en representación de la acusada MARILUZ PINTO PACHECO dio contestación al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público, expresando:
“…esta defensa puede decir que la sentencia emitida por la corte de apelaciones analizó profundamente todos los elementos de convicción que llevaron al juez segundo de control a controlar la acusación emitida por los representantes del ministerio público bajo los siguientes términos y la corte de apelaciones del estado Táchira estudió profundamente todos los elementos de convicción para llegar a la conclusión de que el tipo penal aplicable a los hechos era HOMICIDIO CULPOSO y no homicidio intencional calificado (…) De estas declaraciones y de los suficientes elementos de convicción determinados en la fase de investigación la corte logró verificar que el juez de la recurrida de una manera pormenorizada analiza todos y cada uno de los elementos aportados por el ministerio público a la investigación que inició en la presente causa y concluyó de manera razonada y explicativa que los mismos constituyen pruebas pertinentes y necesarias para demostrar la comisión del delito de homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 409, delito del que la acusada MARYLUZ PINTO PACHECO ASUMIÓ LA RESPONSABILIDAD EN ESA MISMA AUDIENCIA, pero del referido estudio efectuado de los distintos componentes de la investigación, el juez de la recurrida vislumbró la posibilidad de la existencia de una potencial decisión condenatoria pero por un tipo penal diferente como lo es homicidio culposo y en consecuencia procedió a efectuar un análisis doctrinario comparativo de sendos tipos penales y explicó que en ninguno de los elementos aportados por la fiscalía tenía algún tipo de conexidad con el núcleo diferenciador de un tipo u otro, que como bien lo explica el juez en su decisión para que exista homicidio intencional a título de dolo eventual es necesaria la condición de que el sujeto que efectuó la acción haya representado la posibilidad de que con esta conducta se haya representado un daño y no le hubiera importado, componente que no encontró el juez de control al practicar el estudio y análisis de los elementos de convicción porque a su criterio ninguno de ellos pudiera determinar en la fase de juicio la responsabilidad penal de la referida ciudadana en el tipo penal indilgado por la fiscalía”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso sometido a consideración de la Sala, la Fiscal del Ministerio Público en su única denuncia en casación, adujo la inmotivación del fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, toda vez que se limitó a transcribir la sentencia de primera instancia sin exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales declaró sin lugar la pretensión de los recurrentes, relativo a la falta de motivación en la sentencia emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, que originó el cambio de calificación jurídica y la no existencia de elementos probatorios que sustentaran el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual.
Debiéndose precisar a su vez, que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la referida Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación propuesto por los representantes del Ministerio Público, estableció:
“… el juez o jueza en esta fase procesal puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado por la fiscalía en su escrito acusatorio (…) De no hacerlo, a criterio de los suscriptores del presente fallo, no estaría dando cumplimiento de forma cabal a la función que el legislador del Código Orgánico Procesal Penal diseñó para él. Y en ningún momento puede considerarse que ha tocado el fondo que debe ser debatido en el juicio oral, si así fuera, ¿Cuál sería la utilidad de la fase intermedia?, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ponencias, a ser el Juez de Control un convidado de piedra, que se circunscribe a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de éstos (…) Todo ello conlleva a que tal decisión no puede ser considerada como un exceso de las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal, porque como ya se ha señalado el a quo haciendo mano de su función contralora procedió a analizar los elementos de convicción presentados en el acto conclusivo; a los efectos de determinar que no existía dudas en cuanto a los hechos investigados, pero si en relación a la subsunción de éstos en la calificación jurídica fijada a los mismos por el Ministerio Público, efectuando un cambio de ella previo análisis de la integralidad de la investigación practicada por la fiscalía (…) Por tanto, la resolución aquí analizada no es más que la consecuencia natural y lógica aportada por el decisor, al estar él como mediador en la resolución de un asunto criminal, que requiere, incuestionablemente, el análisis de un hecho previsto en la ley como delito, cuya comprobación efectivamente corresponde al juez de acuerdo al contenido del expediente…la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal (…) no constituye una extralimitación de funciones en esa fase procedimental”.
Por su parte, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en sentencia publicada el seis (6) de diciembre de 2013, indicó:
“Debe resaltarse que sobre la tía, el tío, la enfermera, el paramédico de la ambulancia, el conductor de la misma, el director del materno infantil y la madre de[l] Niño, sólo relatan las condiciones graves del niño, el traslado a realizarse una tomografía axial computada, más no para corroborar la tesis del homicidio intencional a título de dolo eventual, ya que no lograron señalar que Mariluz haya actuado en la convicción que la muerte del niño se hubiese podido producir, en desprecio a esa vida, que de haber tenido esa convicción hubiere seguido actuando (…) Lo dicho por MARY PORRAS, a decir del ministerio público, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó [a] la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, que si bien pudiera ser la profesional que más información aporte sobre el hecho, al no haber estado presente en el momento de que Mariluz Pinto colocó la solución al niño, difícilmente pueda aportar sólidos elementos para conducir que se materializó el homicidio intencional por parte de Mariluz Pinto (…) Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó la evaluación preoperatoria, YOLIMAR TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCÍA, supervisora de las personas operadas y quien mandó a la hoy acusada la atención del niño y el suministro de medicamentos, también, SERGIO MEJÍAS, médico que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY ABRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SÁNCHEZ CÁCERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el ministerio Público tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YURIBI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto, que como se ha venido sosteniendo, no sirven para considerar la existencia de un Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual”.
Y prosiguió expresando en el fallo lo siguiente:
“Ahora bien, a fin de establecer finalmente si Mariluz Pinto fue negligente e incumplió reglamentos, debemos traer a colación lo sostenido por el ministerio público en su escrito (…) ‘Los hechos imputados en el presente caso a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, por la comisión del DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V., de 03 años de edad, una vez desempeñándose el día 21 de agosto de los corrientes como enfermera circulante en la operación a la que fue sometido el infante ese día, como personal paramédico, con formación complementaria en administración de medicamentos, una vez dadas las instrucciones por el médico anestesiólogo de las medicinas a aplicar (media ampolla de novalcina y media ampolla de profenic en 100 centímetros cúbicos de solución fisiológica), la aquí acusada al momento de suministrar el remedio al paciente debe estar en la capacidad de distinguir la medicina utilizada para diluir en solución fisiológica y la que se utilizó, en el caso que nos ocupa Cloruro de Sodio al 20 por ciento (…) es decir como profesional y en su experiencia como asistente en Quirófano la diferencia y consecuencia de la indebida aplicación del Cloruro de Sodio al 20 por ciento en un niño de tres años de edad, como sería el resultado fatal dado el cuerpo del pequeño A.D.Z. dicha aplicación generó que al observar los resultados de los exámenes de laboratorio del niño después de la emergencia, los valores de electrolitos presenta sodio en 184/meg/1. Tal como lo indica la literatura existen principios que manejan en la profesión de enfermería incluso manifestados por algunos testigos durante sus entrevistas en el desarrollo de la investigación, el de los 5 correctos para administrar un medicamento consiste en: 1. Paciente correcto o usuario correcto, el cual implica que debo conocer el nombre y datos del usuario; 2. Dosis correcta; 3. Vía correcta. Intramuscular, endovenosa, oral o subcutánea, entre otras; 4. Hora correcta y 5. Medicamento correcto, por cuanto es vital conocer el medicamento que suministramos, previa indicación médica. Es obligatoriamente entonces leer las indicaciones del producto, dicha conducta es básica por cuanto al no hacerlo corre alto riesgo el paciente. Por lo anterior, la conducta desplegada por la ciudadana MARILUZ PINTO PACHECO, va más allá de una conducta simplemente imprudente, encuadrando en el punible por el que se le acusa’ (…) Pues, es el propio ministerio público quien permit[ió] corroborar la tesis de este tribunal, la existencia del hecho humano negligencia e incumplimiento de reglamentos, cuando señaló en su escrito que la acusada debía estar en la capacidad de distinguir la medicina utilizada, que debió cumplir con los 5 correctos para administrar un medicamento, así como leer las instrucciones del medicamento, que no son otra cosa que la negligencia manifestada por Mariluz Pinto y el haber incumplido con los manuales y reglamentos”.
Igualmente manifestó:
“Resultaría por demás injusto que la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, vaya a juicio por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL (…) siendo que efectivamente los elementos de convicción débiles como están, en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria solo la declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio Público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal señalado”.
Resalta de todo lo anteriormente transcrito, que el tribunal de control procedió al examen, análisis y valoración de algunos de los elementos probatorios descritos en la acusación fiscal, a fin de cambiar la calificación jurídica por el delito de Homicidio Culposo, como si se tratase de pruebas producidas y formadas en juicio, subrogándose en las facultades propias del juez de juicio y en clara contravención de los principios de contradicción e inmediación con los que se vulnera el debido proceso penal y el derecho a una tutela judicial efectiva que consagran los artículos 49 (numeral 1) y 26 de nuestro Texto Fundamental.
En efecto, dicho Juzgado extrajo deducciones propias de algunas de las entrevistas realizadas durante la investigación y procedió a desechar el contenido del resto de los elementos de convicción, considerando que con ellos no se demostraba el delito descrito en la acusación fiscal, siendo esto contradictorio con la admisión de la totalidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, así como con el pronunciamiento efectuado por el Tribunal de Control al admitir parcialmente la acusación, cuando a pesar de ello indicó que el resto de los elementos probatorios solo conduciría a la absolución.
En este orden, es necesario indicar, que las entrevistas constituyen actos de investigación realizados bajo la supervisión del Ministerio Público con las cuales se sustenta la acusación y se prepara el juicio oral, pero estos no se han formado en presencia de las partes. Contrariamente a los actos de prueba que se realizan en el juicio oral (a excepción de la prueba anticipada), dando intervención a todas las partes en su realización de manera de garantizar el contradictorio y es solo sobre tales actos de prueba que puede llegarse a la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hecho formuladas conforme al principio de inmediación, donde el juez tiene una relación directa con la prueba.
En efecto, consecuencia del principio acusatorio es que la actividad documentada por el Ministerio Público, carece per se de valor probatorio a menos que se incorporen y ratifiquen en el debate probatorio del juicio oral, oportunidad en que esos medios de prueba pueden ser controlados por las partes, de acuerdo al principio de contradicción, por lo que las probanzas de las partes deben formarse dentro del juicio.
A juicio de la Sala de Casación Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas (Vid. sentencia nro. 353 del veintiséis -26- de junio de 2007).
Y bajo un aspecto subjetivo, el principio de inmediación permite que el sentenciador en el caso de la prueba testifical conozca no solo el contenido de la declaración, sino la actitud o actos realizados por el testigo durante su intervención, los cuales pudieran tener influencia en la conclusión que adopte el juzgador acerca de la credibilidad o no de su dicho, circunstancias estas que indudablemente se verifican en el desarrollo del juicio oral.
Resaltándose que la prueba como acto procesal, constituye una garantía para las partes de hacer efectivos los principios fundamentales de la publicidad, la contradicción, la igualdad de oportunidades, la imparcialidad del juez, así como la prohibición de aplicar el conocimiento privado del funcionario; formalidades que representan requisitos procesales de estricto orden público.
Precisado lo anterior, esta Sala debe advertir, como lo hizo en la sentencia nro. 26 del siete (7) de febrero de 2011, que el artículo 313 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al juez o jueza a que, una vez finalizada la audiencia preliminar, puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. Incluso, es posible dilucidar sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, pero ello no debe ser entendido como una facultad para juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral, como en el caso particular, valorando el mérito probatorio de los testimonios, el cual solo sería susceptible de apreciarse bajo un sistema procesal penal inquisitivo.
En efecto, el juez en funciones de control debe examinar los elementos de convicción obtenidos durante la fase inicial de investigación y determinar si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal, ya que de acuerdo al principio de legalidad no debe tener duda que el hecho imputado por el Ministerio Público constituye un delito y si con los medios de prueba se evidencia la acción típica y antijurídica, además de considerar sin son suficientes para atribuirle tales hechos al justiciable. Sin embargo, no puede apreciar como se indicó, el mérito probatorio de unos elementos que solo constan en las actuaciones de manera documentada, tomando parte de su contenido, valorando algunos, desechando otros, cotejándolos y contrastándolos entre sí, por cuanto esta labor corresponde al juez en funciones de juicio ante quien deberá formarse la prueba.
Al respecto, nuestro texto adjetivo penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez solo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable, tal como se expresó en la sentencia nro. 513 dictada el dos (2) de diciembre de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, la sentencia de la Sala de Casación Penal, nro.26 del siete (7) de febrero de 2011, ya citada, estableció que:
“La facultad conferida al juez o jueza de control, reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento en una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero no puede ser apreciada como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal (…) De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, garantizando una verdadera seguridad jurídica y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad”.
En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira al resolver el recurso de apelación, se limitó a expresar que la decisión del tribunal en funciones de control no podía ser considerada como un exceso de las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal, aduciendo que dicha instancia procedió a analizar los elementos de convicción presentados en el acto conclusivo, a los efectos de determinar que no existía dudas en cuanto a los hechos investigados y efectuar un cambio de la calificación jurídica, sin que para ello manifestara la razón jurídica que sustentara su resolución, a través del estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido.
En consecuencia, no resolvió motivadamente los argumentos expuestos por los recurrentes a través del recurso de apelación, entendida dicha exigencia como una garantía de que la resolución que se dicte sea producto de la aplicación de la ley, que permita a las partes conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo y de esta forma comprobarse que el mismo es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento jurídico que escapa de lo arbitrario.
En mérito de lo expuesto, se considera que lo ajustado a derecho es, declarar CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la abogada KHARINA HERNÁNDEZ CANDIALES, en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En consecuencia, se ANULA la decisión dictada el dieciséis (16) de junio de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se ANULA la decisión dictada el veintidós (22) de noviembre de 2013 y publicada el seis (6) de diciembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal y se REPONE la causa al estado que un Juzgado de Control de ese Circuito Judicial Penal, distinto al que conoció en la presente causa, realice una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios advertidos en el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la abogada KHARINA HERNÁNDEZ CANDIALES, en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: ANULA la decisión dictada el dieciséis (16) de junio de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.
TERCERO: ANULA la decisión dictada el veintidós (22) de noviembre de 2013 y publicada el seis (6) de diciembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.
CUARTO: REPONE la causa al estado que un Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, distinto al que conoció en la presente causa, realice una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios advertidos en el presente fallo.
Publíquese, regístrese, bájese el expediente y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los tres (3) días del mes julio del año dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Secretaria (E),
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN de GARCÍA
Exp. No. 2014-351
MJMP