|
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los jueces GILDA MATA CARIACO (ponente), GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ y GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA, en fecha 9 de diciembre de 2013, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por las representantes del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, extensión Puerto Ordaz, el 6 de diciembre de 2012, mediante la cual, en el procedimiento por admisión de los hechos, condenó al acusado LUIS ÉDGAR SOJO SÁNCHEZ, venezolano, con cédula de identidad número 4.871.148, a la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; ambas leyes vigentes para el momento de los hechos.
Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, interpusieron recurso de casación las abogadas MARISELA DE ABREU RODRÍGUEZ, ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y OMAIRA CALDERÓN SALAZAR, en su condición de Fiscales Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y ampliada para actuar en todas las fases del proceso (las dos primeras) y Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz y Competencia en Materia Contra las Drogas, respectivamente.
Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. El 5 de marzo de 2014, se recibió el expediente y el día 12 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ.
Posteriormente, el 16 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103, único aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 3 de febrero de 2015, esta Sala de Casación Penal declaró admisible el recurso de casación propuesto por la representación del Ministerio Público y convocó la correspondiente audiencia oral y pública, conforme con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 11 de febrero de 2015, en Reunión Ordinaria de la Sala Plena, fue elegida tanto la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia como de las restantes Salas de este Máximo Tribunal. En dicha sesión fue elegido como Presidente de la Sala de Casación Penal el Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez y como Vicepresidente la Magistrada Doctora Francia Coello González. En consecuencia, en la misma fecha se procedió a la instalación y constitución de dicha Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, Presidente; la Magistrada Doctora Francia Coello González, Vicepresidenta; y las Magistradas y el Magistrado, Doctora Deyanira Nieves Bastidas, Doctor Héctor Manuel Coronado Flores y la Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno. Asimismo, se designó como Secretaria (E) a la Doctora Ana Yakeline Concepción de García y como Alguacil, al ciudadano Giovanni Fernández Urbina.
El 17 de marzo de 2015, tuvo lugar la correspondiente audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
Los hechos por los cuales las Fiscales Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (Encargada) y Provisoria Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz y Competencia en Materia contra las Drogas, abogadas ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y OMAIRA CALDERÓN SALAZAR, presentaron acusación formal en contra del ciudadano LUIS EDGAR SOJO SÁNCHEZ, y admitidos por el mencionado ciudadano en la audiencia preliminar, son los siguientes:
“… en fecha 12 de julio de 2010, siendo aproximadamente las 9:00 horas de la mañana, encontrándose los funcionarios (…) adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, Distrito Capital, realizando investigaciones de campo en el Sector de Matanzas de Puerto Ordaz, estado Bolívar, con la finalidad de erradicar el flagelo de las drogas que azota esa población y todo el territorio nacional, fueron informados por una persona que se identificó como Felipe Méndez, quien no aportó otros datos (…), que en la Zona Industrial Los Pinos, existe una empresa denominada MAGRAN ubicada en la parcela 8 de la Manzana 12, la cual se dedica a la fabricación de topes de granito, lo que es utilizado (sic) como fachada, ya que en los bloques de gran tamaño de granito que son introducidos en ese galpón, para supuestamente hacer los referidos topes, son preparados para transportar drogas hacia la ciudad de Puerto Ordaz y posteriormente ser trasladados vía marítima hacia el continente europeo; asimismo indicó que los encargados de preparar estos bloques son dos personas que responden a los nombres de CÉSAR PÉREZ y RICARDO LEÓN, quienes se desplazan a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo épica, color Blanco, cuya matrícula termina en 91R, siendo que estos dos ciudadanos están a las órdenes de una persona de acento andino que responde al nombre de Nilson Ruiz, a quien estas dos personas le notifican sobre la culminación de la preparación de los bloques de granito y éste traslada la droga de un galpón que está ubicado en esa misma zona industrial adyacente a la empresa VENOCO AUTOMOTRIZ PIAR hacia el galpón que está ubicado en la parcela 8 y allí es introducida en los bloques de granito.
En vista de ello, por tratarse del posible tráfico internacional de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, los funcionarios policiales se trasladaron hacia el referido sector, a fin de verificar la veracidad de dicha información y, luego de efectuar diversos recorridos por esa zona industrial, observaron que en la transversal TN-02 se desplazaba un vehículo con las mismas características aportadas, haciéndole un seguimiento, percatándose de que dicho vehículo se introdujo en uno de los galpones de esa transversal; motivo por el cual y en vista de que pudiera tratarse del objetivo de la comisión, proceden a darle la voz de alto antes de cerrar las puertas de dicho galpón, previa identificación como efectivos e inmediatamente identifican a la persona que se encontraba a bordo del mismo como LEÓN ROJAS RICARDO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 08.180.051; a quien de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicó una revisión corporal, localizándole en su poder un manojo de llaves, indicando éste ciudadano que las mismas pertenecen a los candados de un galpón que está ubicado al lado de la empresa ‘AUTOMOTRIZ PIAR CA. VENEOCO’, situado en esa misma Zona Industrial.
Acto seguido, la comisión policial, en presencia de dos testigos identificados como JOSÉ PINTO Y VICENTE PINTO procedieron de conformidad con lo establecido en numeral 1° del artículo 210 eiusdem, a la revisión del galpón.
A la par de ello, los funcionarios ILICH ESTÉVEZ; JOSÉ CADIZ; ALBERTO PAREDES JOSÉ SÁNCHEZ, se trasladaron hasta el galpón ubicado adyacente a la empresa ‘AUTOMOTRIZ PIAR VENOCO’ con el objeto de practicar procedimiento similar.
Así las cosas, los efectivos ingresaron al inmueble y una vez dentro se pudo apreciar el fondo de dicho galpón varias planchas de Zinc, así como a una persona de sexo masculino, a quien previa identificación como funcionarios de esa Institución quedó identificado como PÉREZ URIBE CÉSAR ALEXIS, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.777.984, a quien de conformidad con el artículo 205 del citado texto adjetivo, se le efectuó revisión corporal, no localizándole adherido a su cuerpo o vestimenta objetos de interés criminalístico, no obstante a ello, de la inspección del sitio se localizó sobre un bloque de granito con dimensiones de un metro cuarenta (1,40 mts.) de alto, por tres metros quince (3,15 mts.) de largo y dos metros cinco (2,05 mts.) de ancho, presentando la cantidad de ochenta y cuatro (84) perforaciones de aproximadamente, un metro veinte (1,20 mts.) de profundidad y de diez y siete (17) centímetros de diámetros, la cantidad de CUARENTA Y SIETE (47) ENVOLTORIOS de forma circular, confeccionados en cinta adhesiva traslúcida y material sintético color negro tipo hule y al abrir uno de estos se pudo apreciar una sustancia compacta, color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga.
Adyacente a este bloque se ubicó otro con iguales características y sobre este la cantidad de DIEZ (10) ENVOLTORIOS con iguales características a los antes mencionados, contentivos de una sustancia color blanco en forma compacta de presunta droga; tomando de manera aleatoria unos de estos envoltorios con el objeto de practicarle prueba de orientación con el reactivo Scott, arrojando como resultado una coloración azul, indicativo de la presencia de alcaloides a base de Clorhidrato de Cocaína, motivo por el cual siendo las 02: 50 horas de la tarde fueron impuestos de sus derechos como imputados de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continuando con la revisión, en esa misma área, se localizó la cantidad de seis (6) bloques con similares características y otro bloque de granito con varias perforaciones en el cual estaban instalados dos taladros de perforación industrial marca Cardi seriales 0861747 y 0861744, cada uno con su respectivo compresor marca Gast, sin serial aparente y diversidad de maquinaria industrial.
(…)
En ese momento, el ciudadano LEÓN ROJAS RICARDO ANTONIO, manifestó de manera espontánea a la comisión policial que el propietario o encargado del inmueble objeto del procedimiento indicando, era una persona que responde al nombre de LUIS SOJO (…)
Prosiguiendo con la investigación, el funcionario...se trasladaron (sic) hasta un Galpón ubicado en la Avenida Principal de la Zona industrial Los Pinos, Galpón 280902, donde se presume la existencia de cierta cantidad de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, haciéndose acompañar por dos testigos, quienes quedaron identificados como YERSON PORTILLO Y MIGUEL HERNÁNDEZ...una vez en el lugar procedieron a abrir la puerta principal de dicho galpón y a realizar una minuciosa búsqueda en las instalaciones del mismos (…) logrando ubicar en el baño de obreros la cantidad de dieciséis (16) rollos de plomo industrial y nueve (09) mechas cilíndricas industriales, en el área común un Monta Carga Industrial, Marca... y al lado de este sesenta (60) rollos de plomo industrial, en el baño de la oficina se ubicaron CUATRO (4) BOLSAS DE COLOR GRIS, CONTENTIVAS CADA UNA CON VEINTIÚN (21) PANELAS CIRCULARES, contentivas en su interior de una sustancia color blanca compacta, de olor fuerte y penetrante, de presunta droga, y en presencia de los testigos se realizó la prueba de orientación Scott, el cual arrojó una coloración azul, indicativo que se está en presencia de alcaloide; se ubicó un plano de DISTRIBUCIÓN EN CORTE DE PERFORACIONES DE 6 PULGADAS.
Siendo aproximadamente las 2:30 horas de la tarde de ese mismo día (12-07-2010), la funcionaria Agente Wendy Padilla, credencial 30.166, se trasladó a bordo de vehículos particulares, en compañía de los funcionarios...donde reside un ciudadano de nombre RUIZ NILSON, quien se presume guarda relación con el hecho que se investiga, una vez en el lugar, lograron avistar la vivienda antes descrita, en cuya entrada principal se encontraba un ciudadano de tez clara, como de 38 años de edad, de contextura media gruesa, vistiendo para ese momento...quien al notar la presencia de la comisión policial tomó actitud nerviosa y esquiva; en vista de lo cual y con base en las informaciones obtenidas con anterioridad, decidieron ingresar a la residencia amparados en la excepción contenida en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose asistir por dos ciudadanos para que sirvieran como testigos, quedando identificados como JESÚS DELGADO Y JAIRO GARCÍA...en compañía de estos proceden a ingresar al inmueble, informándole al ciudadano que habitaba en el lugar el motivo de la visita, manifestando no tener inconveniente en permitir la revisión (…) LOGRANDO UBICAR EN LA HABITACIÓN PRINCIPAL, ESPECÍFICAMENTE EN LA PRIMERA GAVETA DEL CLOSET UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR AZUL Y BLANCO, EN LA (sic) SE LEE OVEJITA, CONTENTIVA DE DOS EMPAQUES EN FORMA CILÍNDRICA, DE APROXIMADAMENTE UN (1) KILOGRAMO CADA UNO, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO Y LÁTEX COLOR NEGRO, EN CUYO INTERIOR SE OBSERVA UNA SUSTANCIA COMPACTA, COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA CLORHIDRATO DE COCAÍNA; EN LA SIGUIENTE HABITACIÓN SE LOGRÓ UBICAR EN EL CLOSET, DENTRO DE UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, EN LA QUE SE LEE ENTRE OTRAS COSAS GALAXY CELL C.A., OTRO ENVOLTORIO SIMILAR A LOS ANTES DESCRITOS, seguidamente en la última habitación se ubicó (sic) sobre una silla elaborada en madera de color marrón, dos celulares, el primero marca Nokia, modelo 2720A-2B...documentos varios relacionados con el ciudadano JOSÉ LUÍS SOTO, así como documentos varios relacionados con la empresa MARGRAN C.A., así como otros documentos colectados para su análisis posterior; una caja de regular tamaño, contentiva de puntas diamantadas, de las utilizadas en trabajos de perforación, un pasaporte a nombre del ciudadano RUIZ HERNÁNDEZ NILSON ALBERTO, con su respectiva cédula de identidad, ambos distinguidos con el número 94.406.102, emanados por la República de Colombia, así como tres (3) plantillas elaboradas en cartón donde se lee “GO”, Gobuim 0123567 y 5892. Se dejó constancia que se aplicó el método de orientación, utilizando el reactivo Scott, el cual al entrar en contacto con la sustancia descrita tomó una coloración azul indicativo de la presencia de alcaloides elaborados a base de clorhidrato de cocaína, identificando al ocupante del lugar como RUIZ HERNÁNDEZ NILSON ALBERTO, natural de Espinal, departamento Tolima, Colombia...residenciado en este mismo inmueble en carácter de inquilino.
Ahora bien, el prenombrado ciudadano, manifestó de manera espontánea a la comisión policial y en presencia de los testigos, que en las habitaciones donde se incautaron los envoltorios contentivos de la sustancia ilícita (cocaína) residen los ciudadanos JOSÉ LUÍS SOJO Y ROGELIO MARULANDA, que él no tiene acceso a las mismas.
(…)
Posteriormente, le fue practicada Experticia Química, a la sustancia incautada en fecha 14-07-2010, por los expertos...las cuales quedaron registradas bajo los números 9700-133-1059. 9700-133-1060 y 9700-133-1061, a través de las cuales se deja constancia que la sustancia resultó ser: CLORHIDRATO DE COCAÍNA CON UN PESO DE NOVENTA Y UN (91) KILOS CON QUINIENTOS SESENTA (560) GRAMOS; CLORHIDRATO DE COCAÍNA CON UN PESO DE SESENTA Y DOS (62) KILOS CON CIENTO TREINTA (130) GRAMOS Y CLORHIDRATO DE COCAÍNA CON UN PESO DE TRES (3) KILOS CON DOSCIENTOS SESENTA (270) GRAMOS, RESPECTIVAMENTE, PARA UN TOTAL DE CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) KILOS CON NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS...”. (Folio 88, pieza N°10)…”.
DEL RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
Con apoyo en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, las impugnantes alegan la infracción de los artículos 88 y 375 eiusdem, por errónea aplicación. A los efectos de fundamentar su denuncia las representantes del Ministerio Público, expresan lo siguiente:
“… quienes aquí accionan consideran que la aludida sentencia vulneró lo establecido en los artículos 88 del Código Penal y 375 del Código Penal, que recogen el procedimiento a seguir ante la presencia de delitos concurrentes y la institución de admisión de los hechos, respectivamente (…).
En efecto, el Juez de Control aplicó erróneamente las normas anteriormente transcritas, al momento de calcular el quantum de la pena, error éste que se trasladó hasta la publicación de la sentencia condenatoria (…).
Ciudadanos Magistrados en el presente caso, el acusado se acogió al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos y según lo prevé el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitido por el acusado los hechos objeto del proceso deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, sin embargo, si se trata de delitos previstos en la ley que rige en materia de drogas, y la pena del tipo penal a imponer excede en su límite máximo de ocho (8) años de prisión, solo (sic) podrá rebajar el Juez la pena aplicable hasta un tercio y no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo.
Es necesario resaltar ciudadanos Magistrados que en la sentencia que nos ocupa, en la cual se decide sobre un delito establecido en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y en Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos), como lo es el delito de TRAFICO, el cual establece una pena de OCHO A DIEZ años de prisión (sic), el ciudadano Juez, se limitó a sumar todas las penas correspondientes a los delitos, para posteriormente proceder a la rebaja por la admisión de los hechos, sin tomar en cuenta la prohibición expresa en el cuarto y quinto aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
En este caso en particular tratándose de delitos pluriofensivos como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual en su límite máximo excede de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que en el caso en específico en que nos encontramos NO se puede aplicar sencillamente el procedimiento de sumatoria de las penas, para posteriormente aplicar la rebaja concebida por (sic) institución de Admisión de los hechos, sino que debe hacerse tal rebaja de manera individual a cada uno de los delitos, es decir para la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, para ulteriormente analizar la sumatoria total, porque debemos notar lo siguiente, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tiene dos circunstancias, la primera de ellas es que posee un límite máximo superior a OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que solo (sic) se le puede rebajar por la admisión de hechos un tercio de la pena y en segundo lugar es que existe la prohibición de bajar del límite inferior, esta última circunstancia condiciona aun (sic) más la rebaja que por admisión de los hechos, ya que pudiese aplicársele a este delito (TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS) que a manera de ejemplo utilizaremos, ya que prevé una pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y como máximo la rebaja del tercio de la pena, (SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES) por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para una pena a imponer de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, existiendo una concurrencia de delitos que en este caso es de DOS TIPOS PENALES, como lo son el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LA ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, por lo que se pregunta estas Representación del Ministerio Público: ¿Qué paso con la pena correspondiente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR? Ya que solo (sic) para el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, le corresponden OCHO (08) AÑOS, quedando impune la actividad desplegada por estas personas que se unen con la finalidad de causar un daño a toda la sociedad venezolana, mas (sic) aun (sic) admitiendo la comisión del hecho punible por los cuales fueron aprehendidos.
(…)
En este orden de ideas, establece el artículo 375, de la norma penal adjetiva, que en cierto tipo de delitos como en los que haya existido violencia contra las personas, en los cometidos contra el Patrimonio Público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy en día Ley Orgánica de Drogas, cuya pena exceda de OCHO (08) AÑOS en su límite máximo, el juez solo (sic) podrá rebajar la pena correspondiente hasta un tercio, pero nunca podrá rebajar el límite inferior de la pena aplicable en el momento de hacer esta rebaja, infiriéndose de allí que el espíritu del legislador es asegurar la imposición de una pena adecuada y equitativa a estos tipos penales cuya magnitud y gravedad lo ameriten, limitando para esta categoría de delitos la discrecionalidad del órgano jurisdiccional al establecer en la norma adjetiva con relación a la Admisión de los Hechos, que al momento de realizar la rebaja de las penas esta solo (sic) deberá alcanzar hasta un tercio y de ninguna forma se podrá en atención a lo anterior, el Juez no podrá rebajar la pena del límite inferior que corresponda al delito en cuestión.
Estos argumentos, sugieren que las penas aplicables deben ser proporcionales con la entidad del delito y por supuesto con la magnitud del daño causado, al momento de realizar la rebaja la cual no fue ajustada a derecho conforme lo prevé el legislador, en virtud que esta, realizó la sumatoria general de las penas y luego aplicó la rebaja del tercio, por el procedimiento de admisión de los hechos, sin tomar en cuenta la prohibición de bajar del límite mínimo, en los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Juez de Control contrariamente a los fundamentos antes expresados y a lo establecido en la norma adjetiva, sumo (sic) y rebajó un terció al total, lo cual redujo la pena en concreto a ONCE (11) AÑOS y CUATRO (04) AÑOS (sic) DE PRISIÓN, aun y cuando la Juez, no tenía que rebajar el tercio de la pena, al que se refiere el segundo aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el legislador utiliza la preposición ‘hasta’, lo que no trae consigo la obligación para que el Juzgador imperativamente haga la rebaja de un tercio, por el contrario esta preposición, lo que hace es establecer un límite y concede al Juez la discrecionalidad de rebajar la pena desde un extremo hasta un tercio. Pero aunado a ello, tenía la prohibición expresa, del quinto aparte, de que no puede imponer una pena inferior al límite mínimo, que en el caso que nos ocupa era de QUINCE (15) años de prisión.
(…)
De tal manera, que el Juzgador pudo haber utilizado su facultad discrecional que le concede el legislador en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando utiliza la preposición ‘hasta’, para rebaja la pena aplicable, pero también la prohibición de bajar del límite inferior para estos tipos penales (el límite inferior establecido en el artículo 31 de la a Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que es de OCHO (08) a DIEZ (10) años de prisión (sic), y de esta manera evitar violar lo dispuesto en el artículo 375 de la norma adjetiva que prohíbe en este tipo de delitos rebasar la barrera del límite inferior, tomando en consideración además que en la presente causa nos encontramos frente a un delito grave, cuyo bien jurídico tutelado va mas (sic) allá de la individualidad de una persona por encontrarse en juego la salubridad pública, razones más que suficientes para que la Juez realizara un ajuste de la pena aplicable proporcional a la entidad del delito cometido y la magnitud del daño social causado. Así pues, consideran estos Representantes Fiscales, que la Juez de Juicio (sic) realizó una errónea interpretación de la norma y de las jurisprudencias reiteradas, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a modo de ejemplo mencionamos algunas: N” (sic) 565, de fecha 22/04/05; N” (sic) 1648 y 1654 del 13/07/05 y 2550 y 2550 del 05/08/05, N° 34 del 20/01/06; N” (sic) 1551 de fecha 08/08/06….”.
Solicitando las representantes del Ministerio Público que: “… de conformidad con lo establecido en el Segundo aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal RECTIFIQUE la pena impuesta por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Bolívar-Extensión Puerto Ordaz y confirmada por la Sala Única de Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, dictando una decisión propia…”.
La Sala, para decidir, observa:
Alegan las impugnantes la infracción de los artículos 88 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, al estimar que: “…el Juzgado de Control aplicó erróneamente las normas anteriormente transcritas, al momento de calcular el quantum de la pena (…) sumo (sic) y rebajó un terció al total, lo cual redujo la pena en concreto a ONCE (11) AÑOS y CUATRO (04) AÑOS (sic) DE PRISIÓN, aun y cuando la Juez, no tenía que rebajar el tercio de la pena, al que se refiere el segundo aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (…) el Juzgador pudo haber utilizado su facultad discrecional que le concede el legislador en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando utiliza la preposición ‘hasta’, para rebaja la pena aplicable, pero también la prohibición de bajar del límite inferior para estos tipos penales (…) y de esta manera evitar violar lo dispuesto en el artículo 375 de la norma adjetiva que prohíbe en este tipo de delitos rebasar la barrera del límite inferior…”.
A los efectos de verificar las infracciones denunciadas por el Ministerio Público, la Sala revisó la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, y constató que en la sentencia del 6 de diciembre de 2012, calculó la pena a aplicar de la forma siguiente:
“…Vista la manifestación a viva voz del imputado de admitir los hechos, por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionado en el primer Aparte (sic) del Artículo 31 de la Derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de Quince (15) a Veinte (20) Años de Prisión; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de ocurrir los hechos, el cual prevé una pena de: Cuatro (04) a seis (6) Años de Prisión, este Tribunal procede a imponer la pena correspondiente en los términos siguientes: Por cuanto el acusado cometió dos delitos, se aplica Concurso Real de Delitos, y en virtud que ambos delitos prevén penas de prisión se aplica la norma contenida en el artículo 88 del Código Penal, imponiéndose la pena del delito más grave, el cual es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, partiendo del límite inferior de la pena, tomándose en consideración la buena conducta predelictual del hoy imputado, en virtud quien aquí decide observa la buena conducta predelictual del hoy imputado, en virtud quien aquí decide observa que a los autos no se encuentra desvirtuada la misma, en consecuencia se aplica la atenuante genérica o indefinida contemplada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, siendo discrecional para los jueces su aplicación; lo cual no rebaja especial de pena (sic), sino simplemente permite aplicar la pena mínima que establece el delito por el cual está siendo acusado el imputado.
Al respecto existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, una de ellas es la Sentencia 458 de fecha 02-08-2007 bajo la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual entre otras cosas dice: ‘el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables’, en consecuencia no existiendo agravantes en el presente caso a los fines de hacer una ponderación con la atenuante existente, este jurisdicente observando la libre voluntad de la admisión de los hechos del imputado y su buena conducta predelictual aplica el límite inferior, siendo este QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.
Ahora bien, como existe concurso real de delitos con penas homogéneas de prisión, debe aplicarse la norma contenida en el artículo 88 del Código Penal, aumentándose la mitad de la pena del otro delito de: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tomándose igualmente el límite inferior, es decir CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, que al rebajarse la mitad de conformidad con el artículo 88 del Código Penal, queda en: DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, que hacer (sic) sumado a la pena en principio aplicable de: QUINCE (15) AÑOS, resulta una pena en principio aplicable de: DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, por cuanto el imputado admitió los hechos, conforme el artículo 375 de la Vigencia Anticipada del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar la rebaja correspondiente, del tercio de la pena, el cual es: Cinco (5) Años y Ocho (8) Meses, que al ser rebajados de la pena en principio aplicable de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, resulta en definitiva una pena de: ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN….”.
Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, al conocer el recurso de apelación propuesto por las representantes del Ministerio Público, por la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó:
“… así las cosas, como se desprende del fallo objetado, el juzgador aplica la penalidad impuesta haciendo un concurso de delitos, y en virtud de que ambos delitos prevén penas de prisión, aplicó el artículo 88 del Código Penal imponiendo la pena del delito más grave la cual es la de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, partiendo del límite inferir de la pena, considerando la buena conducta predelictual del imputado así aplicando el artículo 74 en su ordinal 4° del Código Penal, no haciendo una rebaja de pena sino aplicando la pena mínima; asimismo tomando igual el límite inferior del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR siendo de CUATRO (4) AÑOS que al rebajarle la mitad de conformidad con el artículo 88 de Código Penal que en (sic) DOS (02) AÑOS, que sumando las dos penas da un total de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, y siendo que el ciudadano Admitió los hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la juez procedió a realizar la rebaja correspondiente la cual es un tercio de la pena que prevee (sic) Cinco (05) años y Ocho (08) meses, que al ser rebajados da en definitiva una pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, no viendo esa Alzada violación alguna o una errónea aplicación de la norma como manifiestan los recurrentes.
En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido….”.
Las representantes fiscales, recurrentes en casación, alegan que el cómputo de la pena impuesta al acusado no es correcto, puesto que el Tribunal de Control, omitiendo lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, lo sancionó con una pena menor del límite mínimo previsto para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por las recurrentes, establece que:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
La referida disposición no establece la prohibición de imponer una pena inferior al límite mínimo de la establecida en la ley para aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo.
Tal prohibición, a la cual parecen referirse las impugnantes, estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinaria de fecha 4 de septiembre de 2009), el cual establecía que:
“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitió los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. (Resaltado añadido).
Esta disposición legal, si bien estaba vigente para el momento de la comisión del delito (12 de julio de 2010), no lo estaba para la fecha de la imposición de la pena por parte del Juzgado de Control, pues ya regía el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, cuyo artículo 375 (arriba transcrito) eliminó la referida prohibición.
Dicha reforma a la norma procesal era aplicable de inmediato al caso concreto y tenía efectos retroactivos por favorecer al procesado, tal como lo prevé el artículo 24 de la Constitución:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. (Resaltado añadido).
De manera, pues, que el Juez de Control sí podía aplicar al acusado una pena menor del límite mínimo previsto para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que para la fecha en la cual dictó sentencia estaba vigente el artículo 375 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012), una norma de procedimiento que por resultar más favorable al acusado, tenía aplicación inmediata.
Otro de los alegatos de las recurrentes está referido a que la Juez Cuarta de Control erró al efectuar el cálculo de la pena que ha de imponer al acusado, pues, en su consideración “… no tenía que rebajar el tercio de la pena [pues] pudo haber utilizado su facultad discrecional que le concede el legislador en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando utiliza la preposición ‘hasta’…”.
El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al juzgador la discrecionalidad de rebajar la pena al acusado que ha admitido los hechos “desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse”; e igualmente, “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: (…) tráfico de drogas de mayor cuantía (…), el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
Tal facultad discrecional le viene dada al juez por el término “podrá” empleado por el legislador en la norma, entendiéndose, entonces, que queda a la libre apreciación y soberanía del juzgador el rebajar la pena al acusado que admitió los hechos, estableciéndose para el caso de los delitos no violentos un límite mínimo y uno máximo (“desde un tercio a la mitad”); y en el supuesto de los delitos violentos o aquellos específicamente referidos en la norma, dentro de los cuales se encuentra el tráfico de drogas de mayor cuantía, sólo un límite máximo (“hasta un tercio”).
Con relación a la discrecionalidad que el legislador le da al juez para efectuar la rebaja de pena que corresponda por la admisión de los hechos, esta Sala de Casación Penal, con relación al artículo 376 el Código Orgánico Procesal Penal reformado, expresó lo siguiente:
“… No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena…”. (Subrayado propio del fallo) (Sent. N° 70 del 26-02-2003).
De manera, pues, que es del orden discrecional del juez la aplicación de la rebaja de pena por la admisión de los hechos, debiendo el juzgador aplicar dicha rebaja dentro de los límites establecidos en la norma, “desde un tercio a la mitad”, en el caso de los delitos no violentos, y “hasta un tercio”, en el supuesto de los delitos violentos o aquellos específicamente referidos en la norma, dentro de los cuales se encuentra el tráfico de drogas de mayor cuantía.
Observando la Sala que, en el presente caso, efectivamente la juzgadora de Control utilizó la facultad discrecional que le otorga el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para efectuar la rebaja de pena que correspondía al acusado por la admisión de los hechos, disminuyendo la pena que hubo de imponer al acusado en un tercio.
No obstante lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, pasa a revisar la pena impuesta al acusado, a los efectos de verificar si la misma es la que corresponde y, a tal efecto, observa:
El Ministerio Público formuló acusación contra el acusado LUIS ÉDGAR SOJO SÁNCHEZ por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, tipificados en los artículos 31 (primer aparte) de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; ambas leyes vigentes para el momento de los hechos. Siendo admitida dicha acusación por el Juzgado de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, acto en el cual el acusado admitió los hechos conforme al procedimiento establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
El delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicable ratione temporis, tenía establecida una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo su término medio, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, diecisiete (17) años y seis (6) meses.
Esta pena fue reducida a su límite mínimo (15 años) por el Tribunal de Control, luego de estimar la buena conducta predelictual del acusado y aplicar el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal. Manteniéndose el criterio empleado por el juzgador, por ser de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia la aplicación de la atenuante genérica establecida en la referida norma, es decir, su aplicación es de orden discrecional, tal como lo ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal.
Adicionalmente, el acusado también fue condenado por la perpetración del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, aplicable ratione temporis, el cual establecía una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión. Siendo su término medio, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, cinco (5) años.
En este caso, igualmente, el Juzgado de Control, atenuó la pena aplicable hasta llevarla a su límite mínimo (4 años), por aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código penal, por presentar el acusado buena conducta predelictual.
Vista la existencia de un concurso real de delitos, dada la multiplicidad de actos ejecutados por el acusado, en este caso en concreto: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Asociación para Delinquir, se debe hacer el cómputo de la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que expresa que: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.
Debiendo aplicarse al acusado, dado el concurso real de delitos, la pena correspondiente al delito más grave, esta es, quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero con el aumento de la mitad de la otra pena que corresponde por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, es decir, dos (2) años de prisión, resultando un total de diecisiete (17) años de prisión.
En virtud de haberse acogido el acusado al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (cuya aplicación procedía de inmediato por ser una norma de procedimiento), el juzgador sólo podía rebajar hasta un tercio de la pena aplicable, siendo este, cinco (5) años y ocho (8) meses. Termino medio que fue aplicado por el juzgador según su libre apreciación y soberanía.
Quedando en definitiva la pena a cumplir por el acusado en once (11) años y cuatro (4) meses de prisión. Siendo esta la pena que impuso el juzgador de la primera instancia, cabe concluir que el mismo no incurrió en error al efectuar el cálculo de la sanción a imponer. Así se decide.
De ahí que, luego de establecer los procedimientos que siguieron tanto el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar como la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, a los fines de calcular la cantidad de la pena aplicable, y habiendo quedado demostrado que el mencionado Juzgado de Control aplicó correctamente el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala considera que el recurso de casación debe declararse sin lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por las abogadas MARISELA DE ABREU RODRÍGUEZ, ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y OMAIRA CALDERÓN SALAZAR, en su condición de Fiscales Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y ampliada para actuar en todas las fases del proceso (las dos primeras) y Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz y Competencia en Materia Contra las Drogas, respectivamente.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los diez ( 10 ) días del mes de julio de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
Maikel José Moreno Pérez
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,
Francia Coello González Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Manuel Coronado Flores Elsa Janeth Gómez Moreno
Ponente
La Secretaria (E),
Ana Yakeline Concepción de García
HMCF/jc
Exp. Nº 2014-59