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Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO.
En fecha 28 de febrero de 2014, el abogado Robert Ramón Herrera Jaramillo, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, presentó formal acusación contra el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, por considerarlo responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
En fecha 20 de junio de 2014, se celebró la audiencia preliminar ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, siendo publicada la sentencia condenatoria el 25 de junio de 2014, en virtud de la ejecución del procedimiento abreviado de admisión de los hechos, de la cual se desprenden los siguientes pronunciamientos:
“… COMO PUNTO PREVIO: en cuanto a la nulidad invocada por la defensa en relación a la supuesta violación del derecho de su patrocinado al momento de ser realizada la inspección de personas, una vez que el mismo es presuntamente reconocido por la víctima a pocos momentos de haber sido objeto del robo de su teléfono celular; considera quien aquí juzga, que los funcionarios actuantes lo hicieron bajo el amparo del encabezado del referido artículo 191 del COPP, donde se establece que la policía podrá inspeccionar a una persona siempre qua haya un motivo suficiente para presumir que bajo su ropa o pertenencias hay objetos relacionados con un hecho punible, por lo que se considera quien juzga (sic) que no hubo violación y se declara dicha nulidad invocada sin lugar. En relación al avalúo prudencial al que hace referencia la defensa consignado con el escrito acusatorio, de la revisión de las actas consignadas por la representación fiscal se evidencia que se trata de un avalúo real y siendo que de los elementos de convicción presentado se hace referencia a un avalúo real y no prudencial y que la valoración del mismo corresponde al tribunal de juicio quien juzga se considera incompetente a emitir algún pronunciamiento en cuanto al referido avalúo y así se decide. …”.
El defensor privado del ciudadano Gabriel Alejandro Ortega Betancourth, en la audiencia preliminar, celebrada el 20 de junio de 2014, ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, solicitó un cambio de calificación, alegando lo siguiente:
“… me opongo a la calificación jurídica que hace el Ministerio Público relacionada con el Robo Agravado, en virtud de que lo usado es un facsímil que de la misma experticia de reconocimiento se determina que es un juguete por lo cual no se dan los supuestos previstos en el 458 y solicito ante el tribunal un cambio de calificación jurídica al delito de robo genérico previsto en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, por otra parte debo hacer referencia a que durante el procedimiento se violentó el ultimo aparte del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la inspección de testigos (sic) de la inspección de personas, en la que deben estar presente dos testigos siendo que hay jurisprudencias de la necesidad de los testigos para darle valor a este acto procesal de investigación, por otra parte me opongo al avaluó prudencial pues como su nombre lo indica es una experticia que se hace sobre un bien que no ha sido recuperado lo acorde (sic) debió haberle realizado un avalúo real para determinar el precio en el mercado del bien sustraído, solicito, una vez se decida con relación a lo requerido por la defensa, se imponga nuevamente a mi patrocinado de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Es todo. …”.
El Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, San Felipe, en el capítulo denominado “Consideraciones para Decidir”, dejó establecido los siguientes hechos:
“… Observa este Juzgador que la acusación presentada por el Ministerio Público identifica plenamente al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, a su defensa y a la víctima, relaciona los hechos, estableciendo las circunstancias de tiempo al establecer que ocurren, en fecha 14-01-2014 siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, los funcionarios Isidro Figueroa y Jhonny Colmenárez adscritos al Centro de Coordinación Policial J.J. Maya, estación policial Marín del estado Yaracuy, aprehenden en flagrancia al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, vista la denuncia del ciudadano Otilio quien se presenta en la sede de la estación policial, quien manifiesta que fue sometido por un ciudadano con arma de fuego, específicamente en el puente Marín, Municipio San Felipe, siendo despojado de su teléfono celular marca Nokia, color negro con azul, razón por la cual se conforma comisión policial en compañía de la víctima a realizar recorrido en las adyacencias de la zona, siendo éste avistado y reconocido dándole la voz de alto, identificándose como funcionarios activos policiales y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), realizan la inspección de persona siendo que le incautan a la altura de la cintura un objeto tipo facsímil cromado con empuñadura envuelta con cintas de goma color negro así como un teléfono celular marca Nokia color negro con su respectiva batería sin sim siendo objeto reconocido por la víctima como de su propiedad del cual fue despojado minutos antes, así como la evidencia con la cual fue sometido, razón por la cual es aprehendido en flagrancia y trasladado a la estación policial …”.
Concluyendo este Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con lo siguiente:
“ … El Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del acusado de autos y se mantenga la medida privativa de libertad. Siendo que quien aquí juzga considera que de los hechos narrados por la representación Fiscal en su escrito acusatorio no se subsumen en el tipo penal empleado por la Fiscalía…. referente al delito de ROBO AGRAVADO… Considerando quien juzga que el delito no se configura, toda vez que de los hechos no se desprende que haya existido amenaza a la vida de la persona quien funge como víctima en el hecho, así mismo, el referido artículo hace referencia a que el delito debe ser cometido a mano armada a través de armas de fuego; siendo que en el presente caso estamos en presencia del uso de un facsímil, considerando quien juzga que los hechos narrados por la representación Fiscal pueden ser encuadrados perfectamente en el delito de Robo Genérico. …”.
…
“… Admita la acusación en los términos antes expuestos por el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el Juez instruyó al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, respecto de las formulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndolo la palabra al acusado quien manifestó que admitía los hechos.
III
PENALIDAD
Por haber admitido los hechos de manera libre y voluntaria el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, este Tribunal de Control N° 6 lo declara culpable de la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Otilio Petit, y por ser ésta la oportunidad procesal, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a imponerle inmediatamente la pena de los términos siguientes: El artículo 37 del Código Penal establece que la pena normalmente aplicable es la resulta de la sumatoria de los dos límites tomando la mitad, siendo que el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, contempla una pena de 6 a 12 años de prisión, quedando el término medio en 09 años de prisión, y por haber admitido los hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el juez puede rebajar la pena aplicable al delito hasta un tercio, es por lo que este Tribunal tomando dichas consideraciones procede a rebajar el tercio de la pena a imponer quedando en seis (06) años, de igual forma considera este juzgador las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 74 ordinal 1° y 4° del Código Penal, toda vez que el imputado es menor de 21 años en el momento en que ocurren los hechos así como que de la revisión del mismo a través del Sistema JURIS se evidenció que no posee otras causas por otros tribunales de este Circuito Penal, por lo que procede a rebajar un (01) año y en consecuencia, este Tribunal de Control N° 6 condena con la pena definitiva a imponer al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, en CINCO (05) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley, la cual cumplirán en las condiciones que establezca el Tribunal de Ejecución competente. Se de la constancia que no condena en costas al acusado, ni se devuelven objetos.
En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, por este Tribunal de Control, considera este Juzgador que las circunstancias que dieron origen a su decreto han variado en el transcurso del proceso, por lo que al ser condenado a una pena inferior a 5 años considera este Juzgador ajustado a derecho procede a sustituirle la medida privativa de libertad por una menos gravosa, como la de presentación periódica cada OCHO (08) DÍAS, por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, conforme los artículos 250 y 242, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
Por último considera este Juzgador inoficioso pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas y el resto de las solicitudes de las partes realizadas durante la audiencia, en virtud de haber admitido los hechos el acusado de autos y haberse dictado una sentencia condenatoria …”.
El 30 de junio de 2014, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, ejerció recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, alegando lo siguiente:
“… En este orden de ideas, de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlo al caso en marras, se desprende de la revisión de la causa principal que al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH ya identificado, le fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la misma no podían cesar en el presente caso por cuanto por tratarse de un delito grave y pluriofensivo cuya pena oscila entre 10 y 17 años, por cuanto se trató de hechos imputables al acusado quien usando un facsímil de un arma de fuego robó a un ciudadano logrando despojarlo de su pertenencia en la vía pública en horas de la noche, por cuanto el Juez no apreció las verdaderas circunstancias y hechos ocurridos durante el proceso que no permitían que la privación judicial preventiva de libertad cesara, por lo que no existe ninguna razón justificada ni motivación alguna por parte del tribunal de control 6 que justifique tal decisión de cambiar la calificación jurídica a el delito de robo genérico para otorgar la libertad al acusado de autos y a su vez violentó el debido proceso al violar el artículo 458 del CP y aplicar indebidamente el 455 CP.
PETITORIO
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy por las razones de hecho y de derecho antes expuestas solicito PRIMERO: sea admitida y declarado con lugar la apelación ejercida. SEGUNDO: Se ANULE la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial de fecha 20/06/2014 en el asunto principal N° UP01-P-2014-000167, seguido al acusado GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH por el delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano OTILIO RAFAEL PETIT TOVAR y por vía de consecuencia se revoque la libertad acordada por el tribunal…”.
El Recurso de Apelación fue contestado por el defensor privado del ciudadano Gabriel Alejandro Ortega Betancourth, de forma oral en la audiencia respectiva.
El 9 de septiembre de 2014, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, constituida por los jueces Darcy Lorena Sánchez Nieto (Presidenta), Jholeesky del Valle Villegas Espina, Wladimir Di Zacomo (Ponente) y como Secretaria la ciudadana Beila Karolina García, emitió los siguientes pronunciamientos:
“… Ahora bien, la a quo en la sentencia apelada establece que: ‘…Considerando quien juzga que el delito no se configura toda vez que de los hechos no se desprende que haya existido amenaza a la vida de la persona quien funge como víctima en el hecho, así mismo el referido artículo hace referencia a que el delito debe ser cometido a mano armada a través de armas de fuego; siendo que en el presente caso estamos en presencia del uso de un facsímil…’; lo que permite a esta concluir que efectivamente, en el presente caso, la a quo en su proceso de subsunción de los hechos en el derecho, no tomó en cuenta el criterio asentado de manera reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que no se requiere que el arma empuñada durante la comisión del delito de Robo sea real, para que se configure la circunstancia agravante prevista en el artículo 458 del Código Penal, pudiendo ser dicha arma real o falsa.
En tal sentido la a quo aplicó erróneamente el contenido del artículo 455 del Código Penal e inobservó el contenido del artículo 458 ejusdem, al no aplicar la agravante especifica, cuando el delito de Robo es cometido a mano armada, por lo que esta Corte de Apelaciones considera que se debe declarar con lugar esta Denuncia y así se decide.
En virtud de que el motivo por el cual se declara con lugar el presente recurso de apelación de sentencia es el contemplado en el numeral 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte debe dictar una sentencia propia sobre el asunto en base a los hechos acreditados por el a quo considerando además que el acusado de autos GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, admitió los hechos en la audiencia preliminar celebrada el día 20 de junio de 2014, por lo que esta Corte de Apelaciones pasa a dictar una sentencia propia en los términos siguientes:
De los hechos acreditados por el a quo, se observa que deja constancia que la víctima le manifiesta en la sede de la Estación Policial del Centro de Coordinación Policial J.J. Maya, que fue sometido por un ciudadano con un arma de fuego, en el Puente Marín, municipio San Felipe, siendo despojado de su teléfono celular marca Nokia, color negro con azul, así como que se conforma ‘…comisión policial en compañía de la víctima a realizar recorrido en las adyacencias de la zona, siendo éste avistado y reconocido dándole la voz de alto, identificándose como funcionarios activos policiales y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizan la inspección de persona siendo que le incautan a la altura de la cintura un objeto tipo facsímil con empuñadura envuelta con cintas de goma color negro, así como un teléfono celular marca Nokia color negro con su respectiva batería sin sim siendo el objeto reconocido por la víctima como de su propiedad del cual fue despojado minutos antes, así como la evidencia con la cual fue sometido, razón por la cual es aprehendido en flagrancia y traslado a la estación policial…’.
De lo anterior se desprende que si bien, el objeto utilizado por el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, era un arma falsa, la victima consideró que se trataba de un arma de fuego, siendo despojado de un teléfono móvil celular, configurándose los supuestos del delito de robo, como lo son el uso del arma, aun cuando posteriormente se determinó que era falsa, lo que lo coaccionó de tal modo que toleró que fuera despojado de un teléfono celular, marca Nokia, color negro, así como considera esta Corte que al quedar acreditado en los hechos que el acusado GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, hizo uso de un arma falsa, se subsumen los hechos en la circunstancia agravante especifica de cometer el delito de Robo a Mano Armada, previsto en el artículo 458 del Código Penal y así se decide.
Siendo que el acusado se acogió al procedimiento de admisión de los hechos previsto en el artículo 375 de la norma Adjetiva Penal, siendo que este procedimiento ha sido definido como un mecanismo de autocomposición procesal que posibilita al acusado por un lado obtener una rebaja sustancial de la pena y por otra, propende a la economía procesal en cuanto no hay recepción de las pruebas admitidas en el auto de apertura a juicio, ya que con la admisión de los hechos, el Juez o Jueza deberá dictar una sentencia de condena que pone fin al proceso penal que se ha instaurado en su contra, una vez cobre firmeza dicha sentencia.
Así, al haber admitido los hechos el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, esta Corte de Apelaciones declara culpable de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como, se procede a imponer la pena en los términos siguiente: El artículo 37 del Código Penal establece que la pena normalmente aplicable es la resultante de la sumatoria de los dos limites tomando la mitad en este caso concreto el delito de Robo Agravado tiene signada una pena de 10 a 17 años de prisión, quedando la mitad en 13 años y 6 meses, siendo que el a quo estableció en su sentencia que quedaron acreditados las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 74, numerales 1 y 4 del Código Penal, por ser el acusado menor de 21 años de edad y mayor de 18 años y de la revisión de la causa se constató que no posee conducta predelictual negativa, por lo que se le rebaja la pena al límite inferior, quedando la pena que debió componerse en 10 años de prisión y por haber admitido los hechos el acusado GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a rebajarle la pena en un tercio, por lo que se condena al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, plenamente identificado en autos a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (8) meses de prisión, más las penas accesorias de ley y así se decide.
Se acuerda que una vez firme la presente decisión sea el tribunal de ejecución que establezca forma y cumplimiento de pena, por lo que se mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad que actualmente goza el hoy condenado, en virtud de que la pena impuesta por esta Corte, no supera los diez años, por lo cual no se presume el peligro de fuga y ni de obstaculización que establece el artículo 237 y 238 de la norma adjetiva penal y así se decide…”.
El día 06 de Octubre de 2014, el defensor privado del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH presentó recurso de casación contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy.
El representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de casación; y la Corte de Apelaciones remitió el expediente a la Sala de Casación Penal.
En fecha 2 de diciembre de 2014, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del Recurso de Casación interpuesto por el abogado Omar Antonio González Pérez a favor del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH.
En fecha 3 de diciembre del mismo año, se dio cuenta en Sala del expediente a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora Úrsula María Mujica Colmenárez.
En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en Sesión Extraordinaria, realizó la designación de Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia, nombramiento éste publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165, Extraordinario.
En fecha 29 de diciembre de 2014, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas, Presidenta de la Sala; Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno, Doctor Maikel José Moreno Pérez y Doctora Francia Coello González. A cargo de la Secretaría, la Doctora Gladys Hernández González y como Alguacil el ciudadano Giovanni Fernández.
En consecuencia, asumió la ponencia la Magistrada DOCTORA ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Ahora bien, el 11 de febrero de 2015, la Sala Plena procedió a la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia para el período 2015-2017, quedando constituida la Sala de Casación Penal de la siguiente forma: Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, Presidente de la Sala; Magistrada Doctora Francia Coello González, Vicepresidenta; Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas; Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores y Magistrada Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno. En la Secretaría, la Doctora Ana Yakeline Concepción de García, como encargada y como Alguacil el ciudadano Giovanni Fernández Urbina.
En fecha 29 de mayo de 2015, revisada la fundamentación del Recurso de Casación, la Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 370, ADMITIÓ la segunda y cuarta denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la defensa y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 14 de julio de 2015, se celebró la Audiencia Pública, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.
En la audiencia pública, el Defensor ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, alegó la violación de la ley por la falta de aplicación del artículo 74, numeral 1, del Código Penal en la primera denuncia; y en la cuarta denuncia la violación de la ley por la indebida aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando a la Sala que ambas denuncias sean declaradas sin lugar.
Por su parte, el Fiscal ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, consideró que la Corte de Apelaciones dejó en claro que le aplicó el numeral 1 y 4, del artículo 74, del Código Penal, al momento de realizar el cálculo exacto de la pena, razón por la cual considera que la segunda denuncia debe ser declarada sin lugar. En cuanto a la cuarta denuncia referida a la supuesta violación de la ley por indebida aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró el Fiscal que la Corte de Apelaciones, apoyándose en la función revisora establecida en el artículo 449, en sus numerales 3 y 4, ejusdem, hizo bien al subsumir los hechos acreditados por el tribunal de control y a su vez realizar el cambio de calificación, es por ello que solicitó que la cuarta denuncia fuera declarada sin lugar.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y de acuerdo con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
El recurrente planteó cuatro denuncias en el recurso de casación, y en su oportunidad fueron admitidas por esta Sala, la segunda y cuarta denuncias, las cuales se resolverán en los términos siguientes:
SEGUNDA DENUNCIA:
Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 74, numeral 1, del Código Penal, expresando que:
“… pues al hacer el análisis de la sentencia dictada por la Corte del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, las juezas o jueces superiores de la Corte de Apelaciones ignoraron que mi patrocinado tiene 18 años de edad y no le fue aplicada al cálculo realizado la atenuante específica y de carácter obligatorio, según sentencias reiteradas por la Sala Penal. Ciudadanas Magistradas y ciudadanos Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, la presente denuncia debe ser declarada con lugar, en consecuencia anular la sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, declarar el recurso de apelación sin lugar por no cumplir los requisitos legales exigidos por la normativa procesal y declarar firme la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy…”.
La Sala para decidir, observa:
Respecto a la segunda denuncia, el recurrente alegó la falta de aplicación del artículo 74, numeral 1, del Código Penal, por parte de la Alzada, pero lo hace de manera errónea, debido a que se puede constatar que dicha violación no fue cometida por la Corte de Apelaciones, ya que del contenido de la sentencia impugnada se puede ver que sí se le aplicó la rebaja de la pena por ser el acusado menor de veintiuno (21) años y mayor de dieciocho (18) años de edad, así como también se le reconoció que no poseía conducta predelictual negativa, lo cual hizo que se le rebajara la pena al límite inferior, quedando de la siguiente manera:
“… esta Corte de Apelaciones lo declara culpable de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como se procede a imponer la pena en los términos siguientes: el artículo 37 del Código Penal establece que la pena normalmente aplicable es la resultante de la sumatoria de los dos límites tomando la mitad, en este caso concreto el delito de Robo Agravado tiene asignada una pena de 10 a 17 años de prisión, quedando la mitad en 13 años y 6 meses, siendo que el a quo estableció en su sentencia que quedaron acreditadas las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 74, numerales 1 y 4 del Código Penal por ser el acusado menor de 21 años de edad y mayor de 18 años y de la revisión de la causa se constató que no posee conducta predelictual negativa, por lo que se le rebaja la pena al límite inferior, quedando la pena que debió imponerse en 10 años de prisión y por haber admitido los hechos el acusado GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a rebajarle la pena a un tercio, por lo que se condena al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, plenamente identificado en autos, a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias de ley y así se decide . …”.
De lo anteriormente señalado, se puede constatar que no le asiste la razón al recurrente, ya que es evidente del cálculo de la dosimetría penal realizado por la Alzada, la aplicación del numeral 1, del artículo 74, del Código Penal, lo que hizo al acusado GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH acreedor de la rebaja de la pena en su límite inferior, y en razón de esta pena (10 años), se aplicó la rebaja por admisión de los hechos, quedando en definitiva la pena a imponer al acusado de autos, en seis (6) años y ocho (8) meses de prisión.
En consecuencia y por las razones antes expuestas, la Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el abogado Omar Antonio González Pérez, defensor privado del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, todo de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
CUARTA DENUNCIA:
Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa denunció la violación de la ley por indebida aplicación del artículo 375 eiusdem, alegando que:
“… mi patrocinado una vez admitida la acusación parcialmente, admitió el hecho en virtud del cambio de calificación realizada, es por ello que se vulnera el derecho a la defensa, al modificar el delito objeto de admisión y no darle la oportunidad de admitir o no los hechos bajo el consejo y asistencia de sus abogados defensores, además de no haber sido impuesto de esta modificación. Ciudadanas Magistradas y ciudadanos magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, la presente denuncia debe ser declarada con lugar, en consecuencia anular la sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, declarar el recurso de apelación sin lugar por no cumplir los requisitos legales exigidos por la normativa procesal y declarar firme la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy…”.
La Sala para decidir, observa:
En la presente denuncia, alega el recurrente la indebida aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, por considerar que su defendido admitió los hechos “… en virtud del cambio de calificación realizada. …”, por el tribunal de control, y el hecho de que la alzada hiciera un nuevo cambio, acogiendo la calificación jurídica por la cual acusó el Ministerio Público “… vulnera el derecho a la defensa, al modificar el delito objeto de admisión y no darle la oportunidad de admitir o no los hechos bajo el consejo y asistencia de sus abogados defensores. …”.
Evidencia la Sala, que el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2014, estableció que los hechos denunciados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio no podían ser subsumidos en el tipo penal de Robo Agravado, es por ello que realizó el cambio de calificación de Robo Agravado a Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, instruyendo al acusado respecto a las formulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra al mismo, quien manifestó que admitía los hechos.
Ante esta decisión, el Fiscal del Ministerio Público ejerció recurso de apelación y la Corte de Apelaciones anuló la decisión de primera instancia y dictó decisión propia donde condenó al ciudadano Gabriel Alejandro Ortega Betancourth por el delito de Robo Agravado, realizando el cambio de calificación, que precisamente es denunciado por el recurrente en el mencionado recurso de apelación.
Ahora bien, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, a pesar de no estar incluido dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función, las cuales tienen como objeto poner fin al proceso.
Este procedimiento especial es una institución que la doctrina ubica en el plea guilty americano (declaración de culpabilidad) y en la conformidad española.
Las oportunidades procesales para que el acusado pueda o no admitir los hechos son: en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación y hasta antes de la recepción de pruebas en juicio, conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso, que el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia preliminar, actúa como director del proceso, por lo que puede purificar o decantar el escrito de acusación Fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es a este órgano jurisdiccional a quien corresponde ejercer el control efectivo de la determinada acusación, razón por la cual es el garante de que la misma se perfeccione, respetando siempre el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, lo cual sólo se alcanza a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la parte acusadora, determinando si su pedimento se sostiene en elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, por ello le está permitido cambiar la calificación jurídica a la que se contrae el escrito de acusación, lo cual no hace al azar, sino como producto del examen de los elementos de investigación recabados en la fase preparatoria.
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.106, de fecha 23 de mayo de 2006, que: “… ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados. …”.
De igual forma, dicha sentencia determinó que cuando el acusado “… accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo. …”.
Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó una conducta determinada con un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de esos hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por la representación Fiscal, conforme a las reglas pautadas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo efecto procesal es una disminución de la pena correspondiente a imponer.
En el presente caso, el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, admitió los hechos durante la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad procesal en la que el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, consideró que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, no se subsumían en la calificación jurídica planteada por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por lo que consideró el cambio de calificación a ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 455 eiusdem, imponiendo una pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN.
Siendo evidente, que el acusado de autos decidió admitir los hechos, una vez que el Juez de Control le informó del cambio de calificación jurídica y de los beneficios que tal institución procesal le procuraría, en cuanto a la pena a imponer, por lo que bajo estas circunstancias, el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH reconoció su participación y su culpabilidad en el hecho por el cual fue acusado.
Es por ello, que el cambio de calificación jurídica, que hizo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, afectó el derecho a la defensa del acusado de autos, ya que no le dio la oportunidad de defenderse de una sentencia que lo perjudicó.
Ha sostenido la Sala de Casación Penal, en sentencia número 469, de fecha 2 de agosto de 2007, que: “… Sorprender al acusado con una nueva calificación jurídica por un hecho en el cual el accedió a reconocer su culpabilidad es arbitrario y limita el derecho a la defensa, por cuanto no le da oportunidad de defenderse de una sentencia que lo perjudica, cuando la intención del legislador al crear la figura de la admisión de los hechos no es otra que procurar un beneficio para ambas partes, para el Estado, celeridad y economía procesal y para el acusado, una rebaja sustancial de la pena que se le ha de imponer por ese hecho punible reconocido. …”.
En el presente caso, la acusación Fiscal fue admitida, lo que significa que el Estado logró su pretensión, ya que al admitir los hechos el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, obtuvo con ello una sentencia condenatoria, que le dio la oportunidad de una rebaja de pena bajo, para que luego con ese reconocimiento de culpabilidad, éste se viera perjudicado con la imposición de una pena más alta a la ya determinada, en razón de la presentación de un recurso de apelación por parte de quien en principio satisfizo su pretensión.
En efecto, de la información suministrada por el Juez al acusado durante la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación o antes de la recepción de pruebas -si fuera el caso-, a fin de imponerlo de la institución procesal de la admisión de los hechos, el indicarle al acusado que su reconocimiento de culpabilidad será por un hecho punible subsumido en una norma jurídica determinada por la cual resultaría condenado, y no por otro, es lo que le confiere seguridad jurídica, ya que de lo contrario, para el mismo, sería más beneficioso ir a un juicio oral y público en el cual pueda ejercer efectivamente su derecho a la defensa y donde pudiere resultar, en el mejor de los casos, absuelto.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, es evidente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, al haber dictado una sentencia condenatoria propia con fundamento en un cambio de calificación por la comisión de un delito que prevé una pena de mayor entidad a la impuesta por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, producto de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, afectó el derecho a la defensa del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, incurriendo así en la violación del artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación, por lo que estima la Sala, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa del acusado de autos, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa privada del acusado, y asimismo, anular la sentencia dictada por la alzada, ordenándose que otra Sala de la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Judicial Penal dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios aquí advertidos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: declara SIN LUGAR, la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el abogado Omar Antonio González Pérez, defensor privado del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH, todo de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: declara CON LUGAR, la cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto por el abogado Omar Antonio González Pérez, defensor privado del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO ORTEGA BETANCOURTH; y en consecuencia, ANULA la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2014, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, y ordena que otra Sala de la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Judicial Penal dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios aquí advertidos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado, La Magistrada Ponente,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Secretaria (E),
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
EJGM/
Exp. N° AA30-P-2014-000477
El Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, no firmó por motivo justificado.