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Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
El 29 de marzo de 2017, se recibió en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente signado con el número 4638-2016 (de la nomenclatura de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), contentivo del proceso penal seguido contra el ciudadano HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO, titular de la cédula de identidad N° V-3.937.001, por la comisión del delito de estafa agravada, tipificado en el único aparte del artículo 462 del Código Penal.
El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón de los recursos de casación ejercidos, el 6 de febrero de 2017, por el abogado Armando Blanco Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.452, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina (víctima en el proceso penal y Presidente de la empresa “DORAVILLE MANAGEMENT II, CORP”), y el 8 de marzo de 2017, por los Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, contra la sentencia dictada, el 13 de enero de 2017, por la referida Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por el referido apoderado judicial y por los representantes fiscales, contra el fallo publicado, el 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, que decretó el sobreseimiento de la causa penal seguida contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo “(…) de conformidad con lo dispuesto en el [artículo] 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 del mencionado Código, en conexión con el aparte in fine del artículo 300 ejusdem (sic) (…)”.
El 29 de marzo de 2017, se dio cuenta en Sala de Casación Penal de haberse recibido el expediente y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
I
ANTECEDENTES DEL CASO
El 3 de julio de 2013, el abogado Armando Blanco Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina, Presidente de la empresa “DORAVILLE MANAGEMENT II, CORP”, presentó denuncia ante la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los términos siguientes:
“(…) Vengo (…) con la finalidad de consignar escrito de denuncia de fecha 03 de junio de 2013, con todos sus soportes en copias, en el cual se expone claramente los hechos donde mi representada fue objeto de una estafa por parte del representante de la empresa Inversora INDB C.A., por cuanto ofreció la sección de un título de deuda pública, la cual resultó totalmente falso, tal situación se desprende de la documentación que acompaña el escrito de denuncia y se ratifica mediante la comunicación emanada de la Notaría Décima del Municipio Libertador, quien da Fe Pública de la falsedad de la presunta inspección ocular con que se ejecutó el presunto delito (…)”.
El 8 de julio de 2013, la Fiscal Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la investigación penal correspondiente.
El 12 de noviembre de 2013, el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, se presentó, previa boleta de citación, ante la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, oportunidad en la cual el referido ciudadano fue aprehendido y puesto a la orden de la fiscalía de guardia en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público.
El 14 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se llevó a cabo la audiencia de presentación como imputado del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, oportunidad en la cual el referido Juzgado de Control dictó los pronunciamientos siguientes:
“(…) Se decreta la Nulidad de la Aprehensión y en atención a la decisión de la Sala Constitucional (…) queda subsanado en este acto cualquier vicio inconstitucional en lo que a la imputación y aprehensión del mismo se refiere, por cuanto de actas se desprende la perpetración de un hecho punible de acción pública y cursa en autos suficientes elementos de convicción que relacionan a este ciudadano con el presente hecho, además el ut supra ciudadano se encuentra representado por un Abogado y en presencia tanto del Ministerio Público y ante un Juez de Control. Continuando con los pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario (…). SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, ADMITE PARCIALMENTE la calificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal (sic) 1 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que están llenos los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículos 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano D’ARTHENAY BRAVO HÉCTOR DOMINGO (…)” [Subrayado, mayúsculas y negrillas del Juzgado Séptimo en Funciones de Control].
El 21 de noviembre de 2013, los abogados Nerio José Martínez y José Manuel Poleo Cabrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.572 y 88.486, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, ejercieron recurso de apelación de autos contra la anterior decisión, el cual fue admitido por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de diciembre de 2013.
El 27 de diciembre de 2013, la Fiscal Auxiliar Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas presentó escrito de acusación contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, por la presunta comisión de los delitos de “(…) ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 462 del Código Penal venezolano, y (…) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada [y Financiamiento al Terrorismo] (…)”.
El 13 de enero de 2014, los abogados Armando Blanco Rodríguez y Carlos David González Filot, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.452 y 52.055, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Donald Ramírez Molina, presentaron escrito de adhesión a la acusación interpuesta por la representante del Ministerio Público.
El 21 de enero de 2014, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los términos siguientes:
“(…) declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NERIO JOSÉ MARTÍNEZ y JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA (…) actuando en su carácter de defensores privados del CIUDADANO HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de noviembre de 2013, con ocasión a la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal (sic) 1° del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; con las modificaciones realizadas por esta Sala referidas a la DESESTIMACIÓN de la imputación realizada por el Ministerio Público al mencionado ciudadano en lo que respecta a la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por los motivos arriba explicados, y el cambio de calificación jurídica del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal (sic) 1° del Código Penal acogido por el Tribunal A quo, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 único aparte del Código Penal por las razones arriba explicadas.
Se CONFIRMA la decisión apelada con las MODIFICACIONES realizadas (…)” [Mayúsculas y negrillas de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones].
El 18 de febrero de 2014, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual impuso al acusado la medida cautelar sustitutiva consistente en la presentación periódica cada ocho días.
El 20 de marzo de 2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se llevó a cabo la audiencia preliminar, acto en el cual el señalado Juzgado de Control dictó los pronunciamiento siguientes:
“(…) este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE dicho escrito acusatorio apartándose de la calificación fiscal y admitiéndolo solo por el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462 en su único aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Donald Estefan Ramírez, por considerar que los hechos se subsumen dentro del mencionado tipo penal. SEGUNDO: Se admiten TODOS los medios probatorios promovidos por el Ministerio Público. Así mismo se admiten todos los medios de pruebas por el Defensor Privado ABOG. JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ PALMA (…) TERCERO: Se acuerda el correspondiente pase a juicio y en consecuencia se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente (…) CUARTO: Se mantienen la medida cautelar al ciudadano HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO (…)” [Resaltado, mayúsculas y negrillas del Juzgado Séptimo en Funciones de Control].
En esta misma oportunidad, el referido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control dictó el correspondiente auto de apertura al juicio oral y público.
El 14 de julio de 2015, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondió conocer del presente asunto, dio inicio al juicio oral y público en el proceso seguido contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo y el 4 de agosto de 2015, dictó decisión mediante la cual emitió los pronunciamientos siguientes:
“(…) PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20-05(sic)-2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y de los demás actos consecutivos que deriven de ella, a excepción de la presente decisión, en consecuencia se Repone la causa al estado en que se convoque a las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar (…).
SEGUNDO: En virtud del pronunciamiento anteriormente emitido, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a conocer de las peticiones realizadas en la apertura del presente juicio por el apoderado de la víctima y la defensa privada del acusado (…)” [Resaltado, mayúsculas y negrillas del Juzgado Duodécimo en Funciones de Juicio].
El 7 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se llevó a cabo nuevamente la audiencia preliminar, acto en el cual el señalado Juzgado de Control decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal.
El 14 de septiembre de 2015, tanto el abogado Armando Blanco, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina (antes identificado), como el Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejercieron recurso de apelación contra la aludida decisión.
El 2 de noviembre de 2015, Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió los recursos de apelación interpuestos por el abogado Armando Blanco Rodríguez y por el representante del Ministerio Público.
El 22 de febrero de 2016, la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró: “(…) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el (…) Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Segundo (152°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (…) se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de la Audiencia Preliminar, de fecha 7 de septiembre de 2015, así como los actos subsiguientes a citada audiencia, retrotrayendo el proceso al estado en que se realice nueva Audiencia Preliminar por un Juez distinto al Cuadragésimo (40°) de Control de este Circuito Judicial Penal (…). Vista la nulidad decretada por esta Sala, y la reposición de la misma al estado en que se encontraba antes de la realización de la audiencia preliminar, resulta inoficioso para este órgano Colegiado, entrar a conocer sobre los demás alegatos de impugnación efectuados en la presente causa, así como del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano profesional del derecho Dr. ARMANDO J. BLANCO R (…)” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
El 23 de mayo de 2016, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se llevó a cabo la audiencia preliminar, acto en el cual el señalado Juzgado de Control decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo “(…) de conformidad con lo dispuesto en el [artículo] 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 del mencionado Código, en conexión con el aparte in fine del artículo 300 ejusdem (sic) (…)”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó texto íntegro de la decisión.
El 7 de junio de 2016, la Fiscal Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, interpuso recurso de apelación contra el aludido fallo. En esa misma oportunidad, el abogado Armando Blanco, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina, ejerció recurso de apelación.
El 21 de noviembre de 2016, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admitió los recursos de apelación interpuestos y el 13 de enero de 2017, los declaró sin lugar confirmando en todas sus partes la sentencia apelada.
El 6 de febrero de 2017, el abogado Armando Blanco, apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina (víctima), se dio por notificado de la decisión anteriormente aludida y, en esta misma oportunidad, ejerció recurso de casación
El 7 de febrero de 2017, la Fiscal Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, se dio por notificada del fallo dictado el 13 de enero de 2017, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En esta misma fecha (7 de febrero de 2017), la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas notificó al defensor privado del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, de la referida decisión.
El 8 de marzo de 2017, los Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, ejercieron recurso de casación contra la decisión dictada el 13 de enero de 2017, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El 23 de marzo de 2017, los abogados Marianela D’Arthenay y Vicente Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.006 y 42.795, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, dieron contestación al recurso de casación ejercido por el abogado Armando Blanco.
El 27 de marzo de 2017, la abogada Marianela D’Arthenay, actuando en su carácter de defensa privada del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, dio contestación al recurso de casación interpuesto por los representantes del Ministerio Público.
En esta oportunidad (27 de marzo de 2017), vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
II
DE LOS HECHOS
El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 23 de mayo de 2016, dejó establecido como hechos objeto del proceso los acreditados por el Ministerio Público en el escrito de acusación, indicando lo siguiente:
“(…) el Fiscal 152° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. JOSUÉ ZERPA, ratificó en contra del ciudadano Hedor (sic) Domingo D’Arthenay Bravo, acusación en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 03 de julio de 2013, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano Armando Blanco, en representación de la empresa Doraville Management II Corp., denuncia ésta que presentó mediante un escrito donde afirmó que su representada había sido víctima de una Estafa cometida por el representante de la empresa Inversora INDB C.A al ofrecerle [la] cesión [de] un título de la deuda pública, la cual resultó falsa. En tal sentido aclaró, que posteriormente a un proceso de negociación que se inició en el mes de junio de 2011, su representada Doraville Management II Corp. a través de su Presidente Donald Ramírez Molina, conjuntamente con la empresa Inversora INDB C.A, representada por el ciudadano Hedor (sic) Domingo D’Arthenay Bravo, suscribieron un contrato donde el último nombrado se comprometió a cederle al primero, un Bono Global de su propiedad, emitido por el Banco Central de Venezuela identificado en el numero ISIN USP17625AA59, por la cantidad de dos mil millones de dólares ($2.000.000.000,00) con vencimiento al 7 de mayo de 2032. El mencionado contrato de cesión fue suscrito en fecha 23 de junio de 2011, y en le (sic) se estableció que el cedente (inversora INDB C.A) se encargaría de realizar todos los trámites legales pertinentes ante las autoridades y organismos financieros tanto en Venezuela como en el exterior, para lograr que el bono estuviese disponible a favor del cesionario (Doraville Management II CORP), el cual utilizaría para gestionar la tramitación y obtención de un crédito para la ejecución de un proyecto. Por esta gestión la empresa Inversora INDB C.A, cobraría por concepto de costos operativos, la cantidad de seiscientos mil dólares americanos ($600.000,00) negociación que regularon con la firma de un segundo contrato que denominaron Contrato de Servicios Financieros, el cual en efecto suscribieron en fecha 27 de junio de 2011, su representada Doraville Management Corp. II, ahora con el ciudadano Luis Rafael Godoy Aguilera, titular de la cédula de identidad N 8.475.978, quien había fungido como intermediario en esa negociación conjuntamente con otro ciudadano de nombre Ricardo José Chuecos titular de la cédula de identidad N° 0.161.857 (sic). Por lo cual, una vez visto el cúmulo de elementos que conforman la presente causa, estima este Representación Fiscal que efectivamente la acción desplegada por el imputado de autos constituye los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal (sic) 1° del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al haber sido ejecutado como coautor de dicho tipo penal (…)” [Mayúsculas del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control].
III
COMPETENCIA DE LA SALA
Previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, al efecto, observa:
El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación (…)”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece las atribuciones de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a esta Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley especial, establece:
“(…) Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.
Conforme la normativa precedentemente expuesta, corresponde a esta Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado Armando Blanco, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina (víctima), como los Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, ejercieron recurso de casación contra la sentencia dictada, el 13 de enero de 2017, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos contra el fallo publicado, el 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, que decretó el sobreseimiento de la causa penal seguida contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo “(…) de conformidad con lo dispuesto en el [artículo] 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 del mencionado Código, en conexión con el aparte in fine del artículo 300 ejusdem (sic) (…)”, en razón de lo cual esta Sala de Casación Penal declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.
IV
NULIDAD DE OFICIO
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación de los recursos de casación interpuestos por el apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina (víctima) y por los Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio, ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente constatando la existencia de un vicio de orden público que infringe el debido proceso y quebranta los derechos fundamentales de las partes, por ende, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley.
En efecto, consta en las actas del expediente que, el 20 de marzo de 2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se realizó la audiencia preliminar en el proceso penal seguido contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, en cuya acta levantada con ocasión a dicha celebración se dejó constancia de lo siguiente:
“(…) Verificada la presencia de las partes se procedió a dar inicio a la audiencia, y se le concede el derecho a (sic) palabra al representante fiscal, quien expone oralmente sus argumentos y entre otros particulares manifestó que esa representación fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta formal acusación en contra del ciudadano imputado HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO, narró y ratificó en forma oral los fundamentos en que basa su escrito de acusación de fecha 21-12-13 (…) por considerarlo incurso en el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Donald Estefan Ramírez (…). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, la representación del Ministerio Público ratificó el ofrecimiento de los medios de pruebas para ser incorporados en el respectivo juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en los artículos 337 y 338 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rielan a los folios 302 y 306 de la pieza Única, a saber: (…).
Atendiendo a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación del Ministerio Público procede a solicitar el enjuiciamiento del imputado HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO, como autor en el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de DONALD ESTEFAN RAMÍREZ, solicita se Admita totalmente la presente Acusación, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, decretando, en consecuencia, el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público, y se mantenga la MEDIDA CAUTELAR, en contra del ciudadano HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO, a la que actualmente se encuentra sujeto de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Juez le concede el derecho de palabra al ciudadano Armando Blanco, en su carácter de Apoderado de la víctima, quien manifiesta: En representación de mi cliente solicitamos y así dejamos constancia que nos adherimos en su totalidad al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, es todo. Acto seguido, la ciudadana Juez impone al imputado del precepto constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del contenido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal (…) y en relación a los hechos que [le] imputan expone: ‘no deseo declarar le cedo la palabra a mi defensa, es todo’. Se deja constancia que el imputado se acoge al precepto constitucional. Seguidamente se le concede la palabra al Defensor Privado, ABOG. JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ PALMA, quien expuso: (…) a) opongo al único, indivisible y respetable Ministerio Público, en este acto, la excepción prevista y señalada en el literal ‘e’, ordinal 4° del artículo 28 del código orgánico procesal penal (sic), acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción solicitamos sea declarada con lugar (…).
B) opongo ante su respetable autoridad, al único, indivisible y respetable Ministerio Público, en este acto, la excepción prevista y señalada en el literal ‘i’ del artículo 28 del código orgánico procesal penal (sic) en concordancia con lo señalado, entre otras cosas, en el artículo 308 ordinales 2°--- 3°--- 4°--- ejusdem (sic), solicitando sea decretada con lugar (…).
Una vez oídas las intervenciones en este acto por parte del Ministerio Público, Imputado de autos y Defensa Técnica, la ciudadana Juez del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamiento: PUNTO PREVIO: En relación a las excepciones opuestas por la defensa, mediante escrito de excepciones, este Tribunal DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, las mismas, solo en relación a las pruebas ofrecidas por la defensa técnica, ADMITIENDO TODAS LAS PRUEBAS PRESENTADAS, de igual manera en relación a la oposición presentada en cuanto al precepto jurídico aplicable. Seguidamente y continuando con los pronunciamientos. PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la sentencia de fecha 27-01-2014, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERIO JOSÉ MARTÍNEZ y JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA, pero modificando la imputación realizada por el Ministerio Público y desestima el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y efectúa el cambio en la calificación jurídica del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462 ordinal 1° (sic) del Código Penal, admitiéndolo por el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462 en su Único Aparte del Código Penal, este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE dicho escrito acusatorio apartándose de la calificación fiscal y admitiéndolo solo por el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462 en su único aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Donald Estefan Ramírez, por considerar que los hechos se subsumen dentro del mencionado tipo penal. SEGUNDO: Se admiten TODOS los medios probatorios promovidos por el Ministerio Público. Así mismo se admiten todos los medios de pruebas promovidos por el Defensor Privado ABOG. JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ PALMA (…). TERCERO: Se acuerda el correspondiente pase a juicio y en consecuencia se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente (…). CUARTO: Se mantienen la medida cautelar al ciudadano HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO (…)” [Resaltado, mayúsculas y negrillas del Juzgado Séptimo en Funciones de Control].
Igualmente, en esta misma oportunidad, el referido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control dictó auto de apertura al juicio oral y público.
También se observa que, el 14 de julio de 2015, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondió conocer del presente asunto, siendo el día y hora señalado para la audiencia de juicio, dio apertura al debate en el proceso penal seguido contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, en cuya acta se dejó constancia de:
“(…) LA CIUDADANA JUEZ CEDE EL DERECHO A (sic) PALABRA AL FISCAL 152° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ABOG. SANTIAGO CARO, quien expuso: ‘Esta Representación Fiscal, ratifica el escrito de acusación presentado ante el Juez de Control, en su debida oportunidad, contra el ciudadano HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO (…) por el delito de estafa agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 en su único aparte del Código Penal (…). ACTO SEGUIDO SE LE OTORGÓ LA PALABRA AL APODERADO JUDICIAL ABG. ARMANDO BLANCO QUIEN EXPONE: ‘En mi condición de apoderado de la víctima creo que es prudente mencionar que aparte del delito de estafa agravada, también se cometieron los delitos de asociación para delinquir, legitimación de capitales y falsificación de documento del Banco Central de Venezuela (…) mi persona ha aportado prueba, en la cual se identifica plenamente a los autores de la asociación y de los receptores de fondo (…). DE SEGUIDAS SE LE OTORGÓ LA PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO ABG. YONATHAN CHINCHILLA, QUIEN EXPONE (…) Esta defensa técnica solicita declare la nulidad absoluta en virtud de los incumplimientos de los literales C y F (sic) ordinal 4° (sic) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual debe existir el extremo de ley para constituirse víctima en el proceso en el cual el ciudadano Ramírez carece (…). ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL 152° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ABG. SANTIAGO CARO, QUIEN EXPUSO: ‘Los representantes del acusado solicitan se desestime la acusación ejerciendo las excepciones previstas en el artículo 28 ordinal 4° (sic) literales C y F (sic) (…)” [Mayúsculas y negrillas del Juzgado en Funciones de Juicio].
Finalmente, el referido Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez oídos la víctima y el acusado de autos, acordó: “(…) SUSPENDER el presente acto de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para su continuación el día cuatro (04) de agosto de dos mil quince (2015) a las nueve (09:00) horas de la mañana (…)”.
El 4 de agosto de 2015, siendo la oportunidad fijada para la continuación de la audiencia del juicio, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió a dictar decisión en los términos siguientes:
“(…) PRIMERO: Visto el pedimento realizado por el abogado ARMANDO BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la víctima, respecto a la promoción de nuevas pruebas, así como a las excepciones opuestas nuevamente ante este Juzgado, por la Defensa Privada del acusado HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY BRAVO, este Tribunal observa que de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa seguida al acusado HÉCTOR DOMINGO D’ARTHENAY PALMA (sic), se evidencia que en fecha 13-01-2014, los abogados ARMANDO JOSÉ BLANCO RODRÍGUEZ y CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DONALD STEFAN RAMÍREZ MOLINA, presentaron escrito donde se adherían a la acusación fiscal (…) así mismo se observa que en el acto de la Audiencia Preliminar, el abogado ARMANDO JOSÉ BLANCO RODRÍGUEZ, expone entre otras cosas ‘nos adherimos en su totalidad al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público’, respecto a lo cual el Juzgado 7° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no emitió pronunciamiento alguno (…) lo cual constituye una violación a los derechos consagrados en los artículos 26 y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, pues no deja claro la participación de la víctima en el presente proceso, lo cual no puede ser saneado por esta Juzgadora, ya que dicho pronunciamiento corresponde al Juez de Control en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, en consecuencia lo procedente es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20-05(sic)-2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y de los demás actos consecutivos que deriven de ella, a excepción de la presente decisión, en consecuencia se Repone la causa al estado en que se convoque a las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar (…) SEGUNDO: En virtud del pronunciamiento anteriormente emitido, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a conocer de las peticiones realizadas en la apertura del presente juicio por el apoderado de la víctima y la defensa privada del acusado (…)” [Resaltado, mayúsculas y negrillas del Juzgado Duodécimo en Funciones de Juicio].
De las actuaciones reseñadas, se evidencia en primer término, que el 20 de marzo de 2014, oportunidad en la cual se celebró ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el acto de la audiencia preliminar, el defensor privado del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, opuso las excepciones previstas en los literales “e” e “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron declaradas “PARCIALMENTE CON LUGAR”, por el referido Juzgado Séptimo en Funciones de Control, solo: “(…) en relación a las pruebas ofrecidas por la defensa técnica, ADMITIENDO TODAS LAS PRUEBAS PRESENTADAS, de igual manera en relación a la oposición presentada en cuanto al precepto jurídico aplicable (…)”.
También, se evidencia que en la audiencia de juicio, celebrada el 14 de julio de 2015, una vez que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio al debate, el defensor privado del ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, opuso las excepciones previstas en los literales “c” y “f” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, planteó unas excepciones distintas a las opuestas en el acto de la audiencia preliminar celebrado en el proceso penal seguido contra su defendido.
De igual modo, se advierte que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de continuación de juicio efectuada el 4 de agosto de 2015, sobre la base de que: “(…) en el acto de la Audiencia Preliminar, el abogado ARMANDO JOSÉ BLANCO RODRÍGUEZ, expone entre otras cosas ‘nos adherimos en su totalidad al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público’, respecto a lo cual el Juzgado 7° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no emitió pronunciamiento alguno (…)”, declaró la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 20 de marzo de 2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Siendo así, es evidente que en el presente caso, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en una subversión al orden procesal que se traduce en una violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que declaró la nulidad de la audiencia preliminar del 20 de marzo de 2014, con fundamento en unas excepciones planteadas por la defensa privada del acusado en la fase de juicio que no eran oponibles en dicha etapa procesal, siendo que lo procedente era verificar, en primer término, que las excepciones opuestas correspondían a aquellas establecidas en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal y, de considerarlas procedentes, emitir los pronunciamientos a que hubiere lugar.
Ello es así, toda vez que, conforme con lo establecido en el señalado artículo 32 del Código Orgánico Procesal, durante la fase de juicio las partes solo podrán oponer las excepciones referidas a: i) la incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia; ii) la extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, iii) las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar; ninguna de las cuales fue planteada por el defensa privada del acusado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, esta Sala de Casación Penal igualmente observa que el señalado Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, declaró la nulidad del acto de la audiencia preliminar realizada el 20 de marzo de 2014, por considerar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas omitió pronunciarse respecto al escrito de adhesión a la acusación fiscal presentado por el abogado Amando Blanco Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Donald Ramírez Molina (víctima), razón por la cual, a criterio del mencionado Juzgado de Juicio “(…) no deja claro la participación de la víctima en el presente proceso (…)”.
En este orden de ideas, esta Sala de Casación Penal estima conveniente hacer referencia al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” [Destacado de esta Sala de Casación Penal].
De manera que, el citado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo refiere al pronunciamiento que debe dictar el Juez o Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar respecto al escrito de acusación presentado por el Ministerio Público o a la acusación particular propia ejercida por la víctima querellante, sin hacer señalamiento alguno en cuanto al escrito de adhesión a la acusación fiscal planteado por la víctima.
En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española define a la acción de ‘adherir’, como ‘pegarse con otra (…), Convenir en un dictamen o partido y abrazarlo (…), sumarse al recurso formulado por otra parte’. Además, define a la ‘adhesión’ como: ‘Acción y efecto de adherir o adherirse, conviniendo en un dictamen o partido, o utilizando el recurso entablado por la parte contraria, (…) declaración pública de apoyo a alguien o algo’.
Las anteriores definiciones, aplicadas al proceso penal venezolano implican que cuando la víctima se adhiere a la acusación fiscal, ella no manifiesta una voluntad autónoma de acusar, sino por el contrario, expresa su voluntad de intervenir en el proceso valiéndose del acto conclusivo acusatorio del Ministerio Público, por ende, no comporta un escrito distinto al presentado por el citado Órgano Fiscal. Por lo que, a criterio de esta Sala de Casación Penal, no amerita un pronunciamiento por el Juez o Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar, de allí que la norma solo exija que se resuelva sobre: “(…) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante (…)”.
Siendo ello así, esta Sala de Casación Penal advierte otro vicio procesal de orden público que vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el fallo dictado el 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de que la referida decisión se dictó sobre la base de una exigencia que no se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo constituye la resolución por el Juez de Control sobre el escrito de adhesión a la acusación fiscal presentado por la víctima.
En consecuencia, a criterio de esta Sala de Casación Penal la omisión de pronunciamiento por el Juez de Control respecto al escrito de adhesión fiscal presentado por el apoderado judicial de la víctima, no constituye uno de los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, de manera alguna, vulnera la garantía a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de la víctima adherida, por el contrario, se reitera, tal adhesión solo expresa su voluntad de participar dentro del proceso penal a través del representante del Ministerio Público.
Sumado a lo anterior, esta Sala de Casación Penal también evidencia que el referido Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 4 de agosto de 2015, además de declarar la nulidad de la audiencia preliminar realizada el 20 de marzo de 2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la reposición de la causa: “(…) al estado en que se convoque a las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar (…)”, en franca contravención a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:
“(…) Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.” [Negrillas de esta Sala de Casación Penal].
De acuerdo con la disposición transcrita, se advierte que la aplicación de las nulidades debe ser restrictiva, siendo que el propio texto adjetivo penal aclara hasta cuál fase procesal es posible retrotraer el proceso en caso de declaratoria de nulidad, a los fines de que no se reponga la causa más allá de lo necesario. Ello así, los jueces deben valorar, antes de decretar una nulidad, la etapa en que se encuentre el proceso, las posibilidades de defensa que durante el proceso pueda tener el interesado para objetar el hecho que le afecta, como los posibles perjuicios para el imputado.
Sobre el particular, esta Sala de Casación Penal en el fallo N° 305, del 4 de agosto de 2011, estableció respecto al carácter excepcional y restrictivo de las nulidades absolutas lo siguiente:
“(…) en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.
Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08 (…)”.
Acorde con lo expuesto, se evidencia que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en una transgresión al ordenamiento jurídico que vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso, puesto que en la audiencia de continuación del juicio oral y público seguido contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, celebrada el 4 de agosto de 2015, ordenó retrotraer el proceso penal a la celebración de la audiencia preliminar, cuando tal pronunciamiento le estaba expresamente vedado de acuerdo con el texto adjetivo penal.
Finalmente, esta Sala de Casación Penal observa que, en el presente caso, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, también vulneró el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales que asegura que las decisiones acordadas dentro del proceso no sean alteradas o modificadas fuera de los límites legales establecidos para ello, error que, a su vez, tampoco fue verificado por las diferentes Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, a las cuales les ha correspondido conocer de los recursos de apelación interpuestos en el proceso penal seguido contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo.
En efecto, el referido Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en su decisión del 4 de agosto de 2015, revisó de oficio y anuló una decisión que había sido dictada por un tribunal de la misma instancia, esto es, el fallo dictado en la audiencia preliminar del 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual le estaba prohibido en atención a la estructura jerárquica de competencia por grado que atañe al Poder Judicial, y a las formalidades legales inherentes al proceso penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1251, del 30 de noviembre de 2010, indicó lo siguiente:
“(…) los tribunales no son competentes para conocer y, menos aún, revisar de oficio las sentencias dictadas por los tribunales de la misma instancia y jerarquía, pues ello transgrede y demuestra el desconocimiento evidente del régimen de distribución de la competencia por el grado, en atención a la categoría de cada tribunal, que sostiene la estructura jerárquica en la que funciona el Poder Judicial y en razón de la cual cada juez encuentra los límites en el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual debe desarrollar en aras de asegurar a los justiciables las garantías procesales durante la tramitación de las causas, so pena de incurrir en incompetencia y lesionar, por tal razón, el debido proceso y la tutela judicial efectiva (…)”.
En los mismos términos se pronunció esta Sala de Casación Penal en el fallo N° 350, del 10 de agosto de 2011, señalando lo siguiente:
“(…) efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el expediente, se constató que a lo largo del proceso, se produjeron decisiones en las cuales se decretaron nulidades absolutas de audiencias preliminares con evidente trasgresión a las garantías fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, se suscitaron conflictos de no conocer entre tribunales de la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción especial, en materia de delitos de violencia contra la mujer, vulnerándose el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, que asegura que las decisiones acordadas dentro del mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los límites legales establecidos para ello.
En efecto, el 15 de marzo de 2007, el Juzgado Sexto Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión de Puerto Ordaz, declaró la nulidad de la audiencia preliminar efectuada el 27 de agosto de 2004, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acta realizada con ocasión a dicha audiencia, no fue suscrita por las partes.
Y, el 14 de mayo de 2010, el Juzgado Primero en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esa misma Circunscripción Judicial y ordenó la reposición de la causa al estado de una nueva celebración de la audiencia preliminar, ante un Tribunal de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Bolívar.
En tales pronunciamientos, los referidos Juzgados revisaron de oficio y anularon las decisiones que habían sido dictadas por tribunales de la misma instancia y además, sujetas a los mecanismos legales de impugnación por las partes, lo cual les está vedado en atención a la estructura jerárquica de competencia por grado que atañe al Poder Judicial, y a las formalidades legales inherentes al proceso penal (…)”.
En sintonía con las decisiones citadas, se advierte que el Juez de Juicio no podrá decidir una nulidad absoluta si el vicio detectado, a solicitud de parte o de oficio, es atribuible al Juez de Control que conoció de la causa en las fases preparatoria e intermedia, razón por la cual resulta evidente que en el presente caso existe otro vicio procesal de orden público que conculcó el derecho al debido proceso y a la garantía de la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, constatado como ha sido las reiteradas infracciones a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal en atención a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas desde la audiencia de juicio celebrada el 14 de julio de 2015, ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes efectuadas en el presente proceso penal.
En consecuencia, en virtud de la nulidad que se decreta, se repone la causa al estado que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas distinto al que conoció del presente proceso penal, fije la celebración de la audiencia de juicio establecida en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, de acuerdo a los términos establecidos en el auto de apertura a juicio dictado el 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas en el proceso penal seguido contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, desde la audiencia de juicio celebrada el 14 de julio de 2015, ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes efectuadas en el presente proceso penal.
SEGUNDO: ORDENA reponer la causa al estado que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas distinto al que conoció del presente proceso penal, fije la celebración de la audiencia de juicio establecida en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra el ciudadano Héctor Domingo D’Arthenay Bravo, de acuerdo a los términos establecidos en el auto de apertura a juicio dictado el 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución correspondiente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidente,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El Magistrado,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
Ponente
La Magistrada,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
JLIV
Exp. AA30-P-2017-000119