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MAGISTRADA PONENTE DOCTORA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
El 29 de marzo de 2017, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por los abogados Ángel Zerpa Aponte y Yuseine Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.883 y 195.247, respectivamente, actuando como defensores privados del ciudadano JORGE EMILIO SÁNCHEZ PESTANA, de nacionalidad venezolana, identificado en el expediente con la cédula de identidad número V- 8.753.551, con relación a la causa que se le sigue ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 322 y 319, respectivamente del Código Penal.
El 27 de marzo de 2017 se dio cuenta en Sala de la solicitud de avocamiento propuesta y el 29 del mismo mes y año se designó ponente a la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
DE LOS HECHOS
Los hechos descritos por el solicitante, son los siguientes:
“…En fecha 19 de mayo de 2014, inicia la investigación penal a raíz de la denuncia rendida ante la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de
Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano Manuel Aguilar García en su condición de apoderado del ciudadano Alberto Baumeister
Toledo titular de la cédula de identidad V-1.852.568 en virtud de que su apoderado actualmente mediante sucesión familiar, es propietario de la hacienda Santa Cruz o la Paz, ubicado (sic) en la Avenida Principal de la Hacienda Santa Cruz, jurisdicción del Municipio Zamora del Estado Miranda, la cual consta de más de 500 hectáreas de terrenos y es el caso que existe un grupo de personas que hace mucho tiempo trabajaron para él y posteriormente han realizado la venta fraudulenta de múltiples lotes de terreno.
El ciudadano ALBERTO JOSÉ BAUMEISTER TOLEDO, una de las víctimas en el presente caso, manifiesta que la negociación fraudulenta, se viene realizando desde el año 2004, los cuales se han detectado a través de ventas fraudulentos (sic) descritas de la siguiente manera: Cinco (5) hectáreas vendidos (sic) por el ciudadano JORGE EMILIO SÁNCHEZ PESTANA a los ciudadanos Aldo y Mario Ruggero, que se encuentran (sic) la parte superior trasera del estacionamiento Turmerito, (sic) 2) venta de seis (6) hectáreas vendidas por Jorge Pestana al ciudadano Ricardo Tufi, que ocupa actualmente el estacionamiento Turmerito, (sic) 3) La venta de 6000 metros cuadrados vendidas supuestamente por el ciudadano de nombre Angel (sic) Guillen (sic) al ciudadano de nombre Iván Jesús Altuna Rodríguez, ubicado en la Avenida Principal de la Casona, (sic) 4) La Venta (sic) de un lote de aproximadamente de cinco hectáreas vendidos por Jorge Pestana a ciudadanos de nacionalidad Colombiana y 5) La venta de tres hectáreas de terrenos a una empresa constructora de nombre Canaca, a través de un crédito bancario, todos estos terrenos se ubican dentro de uno de mayor extensión todos pertenecientes al ciudadano Alberto José Baumeister Toledo.
En el desarrollo de la investigación se puede constatar que el ciudadano ANGEL (sic) GUILLEN (sic) denuncio (sic) ante la Subdelegación De (sic) Guarenas (sic) Del (sic) Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas, que personas desconocidas lograron falsificar su firma y usurpar su identidad, en un documento donde consta la venta de uno de los terrenos pertenecientes al ciudadano ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO, siendo notariado tal documento en guatire en fecha 09 de junio de 2004 y, siendo protocolizado ante el registro el día 17 de noviembre de 2009 en el Registro De (sic) Guatire Estado Miranda, en dicho documento aparece como comprador el ciudadano IVAN (sic) JESÚS ALTUNA RODRIGUEZ (sic). TAL DENUNCIA REPOSA BAJO LA INVESTIGACIÓN…Se tomo (sic) prueba manuscrita de la firma del ciudadano ANGEL (sic) GUILLEN (sic), siendo la misma sometida a estudio ante la División De (sic) Documentología (sic) Del (sic) Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en su informe se concluyo (sic) que las firmas y restantes escrituras manuscritas presentes en la copia certificada del documento de compra venta, no evidenciaron en su recorrido gráfico características individualizadas de escrituras indubitadas, es decir dicha escrituras NO HAN SIDO REALIZADAS por el ciudadano ANGEL (sic) GUILLEN (sic) GUERRA. Configurándose el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto en el artículo 319 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. Asimismo se puede constatar que el testimonio rendido por el ciudadano RICARDO HADDAD quien se desempeñó como un comprador de buena fe, que el ciudadano JORGE EMILIO SANCHEZ (sic) PESTANA utilizando un poder amplio y suficiente otorgado a su persona de parte de los ciudadanos IVAN (sic) JESUS (sic) GONZALEZ (sic) DE RODRIGUEZ (sic), titular de la cédula de identidad V-3.405.750 y GLADYS LUCRECIA GONZALEZ (sic) DE (sic) RODRIGUEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad V-3.513.404 le alquilo (sic) un terreno de cuarenta y nueve mil setecientos ochenta metros cuadrados (49,780 mts), ubicado en avenida principal de valle arriba con avenida Adolfo Gutiérrez , lote I del sector las planadas, Guatire estado Miranda, (sic).. En el mes de octubre del año 2011 suscriben un contrato de arrendamiento, posteriormente el señor JORGE EMILIO SANCHEZ (sic) PESTANA, le propone la venta del inmueble en cuestión, a lo que este (sic) le respondió no tener el capital suficiente para tal inversión, razón por la cual acordaron suscribir un contrato de compra venta con pagos fraccionados, siendo el monto de la cuota inicial de quinientos mil (500.000,00 Bs) y el monto total del terreno de doce mil (sic) bolívares (12.000.000.00 Bs), adicionalmente el ciudadano RICARDO HADDAD le ha hecho entrega al señor JORGE EMILIO SANCHEZ (sic) PESTANA, de un total de treinta cuotas mensuales por medio de cheques. Dicho documento se legalizo (sic) en la Notaría Cuadragésima Primera Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, configurándose para ello el delito de USO DE DOCUMENTOS PUBLICOS (sic) FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 322 concatenado con el artículo 319 de (sic) El (sic) Código Penal Vigente.
De los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO Y USO DE DOCUMENTO FALSO O ALTERADOS, se evidencia que el imputado en autos JORGE EMILIO SANCHEZ (sic) PESTANA, se encuentra incurso en la comisión de los mismos, toda vez que el ciudadano antes mencionado se aprovecho (sic) de la condición de mandatario que poseía otorgado por el ciudadano ALBERTO BAUMEISTER, con conocimiento que a sabiendas de que los antes mencionados son copropietarios de terrenos urbanos en parte rústicos y sin servicios, como a su vez algunos urbanizados, ubicados en lo que fuera la antigua hacienda santa cruz o la paz y muñoz (sic) todas ubicadas en la población de Guatire, Jurisdicción Del Municipio Zamora Del (sic) Estado Bolivariano De (sic) Miranda, haciendas debidamente catastradas por ante la oficina del I.N.T.I, como parte de la oficina de Catastro Municipal Del (sic) Mismo (sic) Municipio, no obstante el hoy imputado resolvió descaradamente y sin autorización alguna, realizar por sí y por intermedios de terceros tales como los ciudadanos IVAN (sic) JESUS (sic) ALTUNA RODRIGUEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad V-3.405.750 y GLADYS LUCRECIA (sic) ventas de uno de los terrenos pertenecientes al ciudadano Alberto Baumeister Toledo titular de la cédula de identidad V-1.852.568, del cual hace mucho tiempo fue administrador de varios terrenos del ciudadano en mención, dicho documento fue realizado en el año 2009.
Dicha denuncia, sirve como fundamento de la presente Acusación, toda vez que en la misma se dejo (sic) constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, donde ocurrieron los hechos en los cuales figura como víctima el ciudadano ANGEL (sic) GUILLEN (sic).
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
“Nosotros, ANGEL (sic) ZERPA APONTE y YUSEINE BERMUDEZ (sic), Abogados en ejercicio Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.883 y 195.247 respectivamente, y titulares de las cédulas de identidad números V-6.525.457 y V-19.634.804, respectivamente, con domicilio procesal en: Centro Comercial Ciudad Plaza Mayor, Nivel C2, Escritorio Jurídico Isturiz & Asociados, Guarenas, Estado Bolivariano de Miranda…actuando en este acto en nuestro carácter de DEFENSORES PRIVADOS del ciudadano: JORGE EMILIO SANCHEZ (sic) PESTANA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad № V-8.753.551 a quien se le sigue causa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento, por acusación que le interpuso el Ministerio Público por los delitos de: USO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, Artículo 322 concatenado con el 319 del Código Penal, y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, Articulo 319 eiusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, presentamos formalmente SOLICITUD DE AVOCAMIENTO de la referida causa, de conformidad con las previsiones del Numeral 1 del Artículo 31, y los Artículos del 106 al 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO I
DE LA INTERPOSICIÓN, LEGITIMIDAD Y OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LA PRESENTE SOLICITUD DE AVOCAMIENTO. -
A) Fundamento normativo y jurisprudencial.
Como lo ha establecido la jurisprudencia de este Alto Tribunal el avocamiento es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente para atraer una causa que se está litigando en un tribunal inferior, constituyendo una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. Como se afirma en variados fallos de esta Sala de Casación Penal, a través de esta institución dicha Sala puede cumplir con su misión supervisora y orientadora ante una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes, como lo consagra el Numeral 1 del Artículo 31, y los Artículos del 106 al 109, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
La naturaleza procesal del avocamiento como institución exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia conduce a que la Sala avocada en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias, ya que la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso penal. Esas características compadecen con la noción de máxima instancia judicial y encuentran su razón de ser y su pertinencia, en la necesidad de sanear y depurar el proceso, cada vez que sea menester, para evitar que durante el curso del mismo, subsistan las deficiencias, violaciones y vulneraciones, que causan daños y frustraciones, que se precipitan y gravitan sobre las partes, sobre la imagen del Poder Judicial y en desmedro del respeto a las garantías y derechos constitucionales.
Como lo han dicho fallos de este Máximo Tribunal, el avocamiento obedece, pues, a la voluntad jurisdiccional de hacer realidad la verdadera idea del Estado de justicia, que se nos exige, además del Estado de derecho, para la administración de las causas penales; todo esto, en el modelo de Estado que propugna la Carta Magna, en su artículo 2. En la Sentencia 366 del 1-3-07, la Sala Constitucional de este Tribunal precisaba en sentencia vinculante que...
"...la Sala de Casación Penal está obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ella, conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución...las causales de nulidad absoluta no pueden ser saneadas y/o convalidadas, por lo que si la Sala de Casación Penal observa que existe en un proceso determinado la existencia de una nulidad absoluta...dicha Sala está obligada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables, previsto en el artículo 26 del Texto Fundamental, y por imperativo del... Código Orgánico Procesal Penal, a pasar a resolver...si realmente debe anular”...
Igualmente refiere la Sala Constitucional, sobre esta singular institución, en su Sentencia 117 del 31-1-07, que justifica...
"...el ejercicio del AVOCAMIENTO ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento...que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo...".
Por su parte, esta Sala de Casación Penal, en su Sentencia 369 del 23-7-02, resalta la figura del avocamiento como...
"...una institución jurídica...que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver...y...el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte...para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...".
Fundamentalmente, con el avocamiento se protege el debido proceso, conforme el criterio de la Sentencia 160 del 20-4-09, de esta Sala Casacional ya que...
"...la sujeción del juez es...con la Constitución, siendo pues, lo debido hablar de una recta impartición de justicia...tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo...los funcionarios judiciales abandonan su papel de boca de ley, para convertirse en hombres de pensamiento que aportan con sus decisiones los valores propugnados por el Estado...”
Normativamente el Tribunal Supremo de Justicia está facultado para avocarse al conocimiento de una causa, de conformidad con las previsiones del Numeral 1 del Artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala de Casación Penal, mediante su Sentencia 378, del 7-8-06 expresó...
"...la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigiría que la materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia...por las partes, aunado a los anteriores requisitos, debe presentar la solicitud acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no"...
El avocamiento tiene tradición en nuestro ámbito. Recordemos las palabras de los proyectistas de la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el traer al más Alto Tribunal de la República...
"..cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes (Acuerdo de la Sala Político Administrativa del 10.08.82) (resaltado propio),..
Observamos que en todos los fallos en los que esta Sala de Casación Penal ha admitido la Solicitud de Avocamiento, se ha cumplido con la respectiva exigencia del expediente de la causa cuyo desorden procesal se mantiene ostensible. Los ejemplos jurisprudenciales son muchos. Se remontan a fallos tales como el 369 del 23-7-02...
"...La Sala ha decidido solicitar el expediente, en lo que constituye una especie de preavocamiento, porque los hechos se relacionan con una situación delicada…es un deber esencial de la Sala Penal el hacer Justicia y restablecer el orden jurídico en el caso concreto...tales hechos fueron no sólo evidentes sino de suma gravedad y ameritan ser investigados para clarificar...la Sala de Casación Penal se avoca al conocimiento de la presente causa para reordenar: anula el fallo dictado...por el Tribunal...de Primera Instancia en Función de...del Circuito Judicial Penal del...(sic)..”.
Como se dijo, el artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden a este Máximo Tribunal. Concretamente su Numeral 1, prevé la competencia para conocer a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo. En virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse sobre la misma, de conformidad con el artículo 106 de la referida Ley...
"...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia...podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal...”(Resaltado propio), (sic) y de acuerdo al 107 eiusdem, el avocamiento será ejercido "...en caso de graves desórdenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial"...; precisando el 108 de la Ley de este Tribunal, que la Sala avocada examinará la causa independiente "...de la etapa o fase procesal en que se encuentre"...para lo que se “...requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida...”(Resaltado propio)
Muchos son los fallos de esta Sala Casacional en donde se ha requerido el expediente de la causa, inclusive cuando la causa se encuentre en pleno desarrollo del juicio oral y público, como se desprende de, entre muchísimas otras, en las sentencias 80, del 3-4-13; 110, del 3-4-14; y 546, del 4-8-15. Veamos la primera de las citadas...
La razón de ello se hace patente en sentencias tales como la 45 del 28-4-11, de esta Sala de Casación Penal (...)
Específicamente, esta Sala de Casación Penal ha declarado procedente solicitudes de avocamiento por causas como la que nos ocupa, en donde se ha incurrido en ingentes problemas probatorios. En efecto, en su Sentencia 425 del 2-12-03, se percibe la declaratoria Con Lugar del Avocamiento por asuntos de ese índole ya que...
"...cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad "...(sic)
Recordemos que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto. Así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en la 1303/02 (...)
B) Legitimidad para interponer la Solicitud de Avocamiento.-
Es por todo lo anterior que la defensa interpone la presente Solicitud de Avocamiento por ser parte legitimada, de común acuerdo con nuestro defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 31.1 y 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los Artículo 424 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el referido 31.1 de la Ley de este Tribunal le confiere a la parte en proceso judicial el...
"...Solicitar...algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley "... (sic)
lo que reitera el 106 eiusdem.
La condición de "parte" de un acusado en causa penal, como a quien defendemos, se muestra evidente conforme al Primer Aparte del Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal...
"...Con la admisión de la acusación, el imputado o imputada adquiere la condición de acusado"...(sic)
De allí que conforme al Artículo 424 del Código Orgánico Procesal penal...
Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor"...(sic)
Por su parte, el 427 eiusdem, establece expresamente que...
"Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado o imputada podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. "(Resaltado propio).
En los autos de la causa consta nuestra condición de defensores, aceptantes y juramentados, lo cual se consigna en copia certificada (ANEXO 1). Ahora bien, como se lee en esta Solicitud, en la causa que nos ocupa se evidencia un desorden procesal que devino finalmente a una decisión que admitió extemporáneamente una prueba contra nuestro defendido, decisión ésta que no quiso ser anulada por el tribunal de juicio que conoce actualmente la causa, desfavoreciendo en situación extrema de indefensión a la parte acusada, violándose el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en la causa cuyo avocamiento se pide, se lesionaron disposiciones constitucionales y legales a través de un acto legitimidad activa a esta Solicitud de Avocamiento, conforme a toda la normativa anteriormente citada tanto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como del propio Código Orgánico Procesal Penal, como se expondrá de seguida.
C) DESCRIPCIÓN DE LA ÚLTIMA ACTUACIÓN EN LA CAUSA QUE CONDUCE ACUDIR A ESTA EXTRAORDINARIA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO. -
El 179 de la ley adjetiva penal venezolana le concede la posibilidad a las partes en causa penal, de solicitar la nulidad de actos decisorios que vulneren garantías constitucionales y/o legales. En efecto, señala el Encabezado de dicha norma que parcialmente se transcribe...
"Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte"...(sic)
De allí que solicitada en su oportunidad la nulidad del acto decisorio por medio de la cual se admitió una prueba presentada por el Ministerio Público de forma extemporánea, en pleno juicio oral y público, dicha nulidad fue denegada por la hoy recurrida. Por ello, conforme al In Fine del 180 eiusdem, dicha negativa a anular tiene apelación, por expresa disposición de Ley, aunado a la circunstancia que conforme al 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal...
"Decisiones. Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
(...)
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código"....
De allí que la parte acusada, como se describirá en esta Solicitud también interpuso Recurso de Apelación de Auto, conforme a los Artículos 180 In Fine y 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Sala 2 a. de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, sin que hasta ahora exista pronunciamiento alguno al respecto, con la agravante que, ante tal omisión, continua la causa ante el mencionado Tribunal de Juicio de la referida Extensión, habiéndose incorporado en la comunidad probatoria de la causa una prueba que por extemporánea es inconstitucional e ilegal (Subrayado de la Sala)
Honorable Magistrados: Esta defensa ha agotado todos los recursos viables para evitar la continuidad del actual estado de desorden procesal en la causa, razón por la cual nos obliga a acudir a esta especialísima Solicitud de Avocamiento. En efecto, como se mencionó, la decisión impugnada por el último recurso descrito y sin pronunciamiento alguno, es una decisión en la que negó la solicitud de nulidad de una decisión que admitió extemporáneamente una prueba, lo que evidentemente le causa un gravamen irreparable al acusado, decisión esa que por norma alguna del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser considerada inimpugnable, porque, antes bien, conforme al citado 180 In Fine (sic), es permitido tal recurso. Y a pesar de lo anterior no hay pronunciamiento alguno al respecto y antes bien, se prosigue con una causa con tal caudal de prueba ilícita en su seno. El carácter de "gravamen irreparable" del último fallo en la causa de la que se solicita su avocamiento, se manifiesta patente en él, ya que...
a) Le causa "gravamen" personal al acusado porque pretende incorporar a la comunidad probatoria una prueba francamente extemporánea en su inclusión, cuando ya se estaba a punto de ' culminar el juicio oral y público en contra de nuestro defendió. Y,
b) El carácter "irreparable" de dicho gravamen es ostensible. Preguntémonos, ¿De qué manera podría a futuro repararse tal inconstitucional admisión, si se está a punto de producirse la declaración de sujetos de prueba, los expertos que dizque concluyeron en experticia inoportunamente presentada?. El impedir tal desatino inconstitucional e ilegal conduce a reafirmar la necesidad de que a través de esta Solicitud de Avocamiento se puede impedir la validación de un desafuero procesal que atenta contra el ejercicio oportuno del acto probatorio tal como lo exige el 49.1 de la Constitución.
Ciudadanos Magistrados: El carácter imperioso de la resolución de esta Solicitud de Avocamiento deviene por el hecho que el sumun de todo el estado de desorden procesal en la causa se expresa en una decisión en la causa que se negó a anular un previo pronunciamiento en la que se admitió una prueba que por ser extemporánea es inconstitucional e ilícita. Nótese que no fue la Declaratoria Sin Lugar de una Excepción opuesta en Fase de Juicio. Ello porque si hubiésemos opuesto una Excepción, ciertamente conforme al In Fine del 32 del Código Orgánico Procesal Penal, "El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva". Pero ese no es el caso que nos ocupa: En su oportunidad no se opuso una Excepción, sino una Solicitud de Nulidad, la que al ser Declarada Sin Lugar, contaba con su apelación inmediata por parte de la defensa, por expresa previsión del 180 In Fine y el 439.5, eiusdem. Y ejercida la misma, ninguna decisión se ha emitido al respecto, por lo que estamos acudiendo en consecuencia hasta esta Honorable Sala de Casación Penal para que se avoque en consecuencia. Por otra parte, tampoco estamos en presencia de causal alguna para la inadmisibilidad del recurso que se interpuso, causales éstas expresas en el 428 de la ley adjetiva penal venezolana, ya que el acusado y/o su defensa ostentan legitimación para hacerlo, por lo sustentado arriba; pero a. su vez el Recurso se interpuso temporáneamente, conforme al 440 del Código Orgánico Procesal Penal; y la decisión recurrida si es, tanto impugnable como recurrible, por expresa disposición de los citados y transcritos 180 In Fine y 439.5 eiusdem. Razón por la cual, conforme al In Fine del 428 de la ley adjetiva penal venezolano, frente a nuestro recurso la corte de apelaciones debió haber entrado "...a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda", pero nada de ello ha ocurrido y, antes bien, prosigue el juicio en la causa siendo inminente la declaración en el mismo de sujetos de prueba que al haber sido extemporáneos en su ofrecimiento, se repite, son inconstitucionales e ilegales.
CAPITULO II
DE LOS HECHOS CONFIGURATIVOS DEL DESORDEN PROCESAL EN LA CAUSA, QUE CONDUCEN A LA PRESENTE SOLICITUD DE AVOCAMIENTO. -
Conforme al Anexo 2, se evidencia que el 13 de Marzo de 2017 se interpuso el hasta ahora no resuelto Recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, en la audiencia de Continuación de Juicio celebrada el 6 de Marzo de 2017, en la que se declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa de conformidad con el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Admisión como prueba complementaria de la Experticia Documentológica 9700-030 del 22 de Abril de 2015 suscrita por los expertos Ana Aguilar y Raiza Materano adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
En efecto, el pronunciamiento denegatorio realizado por el Tribunal de la Recurrida -y que aún no ha sido resuelto-, durante la Continuación de Juicio Oral y Público, el 6 de marzo de 2017, causó lesión a los derechos constitucionales y legales de nuestro representado, ya que se trata de una decisión tomada en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Vigente y la Constitución de la República de Venezuela; amen que dicha decisión no tuvo motivación alguna como se desprende del Anexo 3, la Copia Certificada del Acta de la Sesión del Juicio, en la que se pronunció la recurrida, y cuyo recurso aún no ha sido resuelto.
Honorables Magistrados: El sumun del desorden procesal en la presente causa se patentiza en el hecho que, en la Sesión anterior a la que fue recurrida sin decisión alguna aun, dicho Tribunal admitió una Prueba como "COMPLEMENTARIA" (sic). Ahora bien, como se evidencia en autos, con el Anexo 4, consistente en copia*, certificada de la mencionada Experticia, dicha prueba fue conocida con anterioridad por el Ministerio Público y jamás pretéritamente fue considerada como prueba a ser ofertada por la Representación Fiscal. Y al no ser debidamente promovida por el titular de la acción penal por delito de acción pública, la Fiscalía General de la República, conforme al artículo 285.3 y 4 de la Constitución, y 11 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco ser admitida en la oportunidad procesal correspondiente, se impone el carácter preclusivo de dicho ofrecimiento probatorio. Tal admisión y su posterior negativa a anularla, por previsión constitucional y legal, le causó un Gravamen Irreparable a nuestro representado por cuanto se actuó en detrimento de todos sus derechos y de las garantías constitucionales que le asisten. En síntesis: Existió de parte del Juzgado de la causa solicitada en avocamiento, una Violación al Debido Proceso, ni más ni menos…
Está viciada de NULIDAD ABSOLUTA la decisión del Juzgado Segundo de Juicio de la mencionada Extensión y Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en nuestra norma adjetiva penal; aunado al hecho que la misma evidencia una FALTA DE MOTIVACIÓN, ensanchando entonces su desatino, lo cual pasamos a fundamentar en los siguientes términos:
A) LA EVIDENCIA DEL DESORDEN PROCESAL EN LA CAUSA QUE OBLIGA A SU AVOCAMIENTO. -
a) La ausencia del cumplimiento de la notificación efectiva de los elementos de imputación como circunstancia que conduce al necesario avocamiento.
El 28 de Julio de 2015 nuestro representado Jorge Emilio Sánchez Pestaña fue IMPUTADO por ante la Fiscalía 48° Nacional del Ministerio Publico (sic) con Competencia Plena, como se evidencia del ANEXO 5. En dicha oportunidad la representación fiscal le imputo (sic) los delitos de USO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, 322 concatenado con el 319, ambos del Código Penal; y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, 319 del Código Penal. Como se lee en el Acta del Acto de Imputación, cuya copia certificada se anexa, para dicha imputación el Ministerio Publico (sic) tomo (sic) como fundamentos de la imputación los siguientes elementos de convicción (…)
Honorables Magistrados: Tal cual, sin más ni menos, los anteriores fueron los únicos elementos que a decir del Ministerio Público, entonces, le dieron convicción a la Fiscalía para imputar al ahora acusado, nuestro defendido. Nótese que conforme a los artículo 133 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, de haber tenido el Ministerio Público algún elemento de convicción que obrare en contra del sindicado para imputarlo, esa era la oportunidad para hacerlo, en la denominada "Instructiva de Cargos", en Sede Fiscal, para el momento de imputar al sindicado. Conforme al 133 eiusdem que parcialmente se transcribe, al que fuere imputado en Sede Fiscal (...)
b) De la continuidad del desorden procesal en la presente causa: Sobre la eventual prueba conocida por el Ministerio Público pero jamás presentada como tal en el desarrollo de la causa.
No conforme con lo anterior, el 30 de Septiembre de 2015 la Fiscalía 48° Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público acusó a nuestro defendido por los delitos antes referidos y bajo acápite alguno de dicha acusación, ni tanto en el Capítulo de los Elementos de Convicción ni en el Capítulo de las Pruebas Ofrecidas se incorporó como elemento de convicción o como prueba fiscal la citada Experticia de Abril de 2015- En efecto, en la acusación antes dicha se lee -la que se consigna en copia certificada como ANEXO 6-, como elementos de convicción y/ o pruebas, las siguientes: (…)
Ante tal ausencia de mención siquiera de la ahora intempestivamente presentada Experticia de Abril de 2015, en la acusación fiscal, debe entenderse entonces que ella no le concedía ningún tipo de convencimiento, o idoneidad, o licitud, o pertinencia, o necesidad al Ministerio Público con respecto a la causa que instauró penalmente en contra de nuestro defendido. El 1 de Abril de 2016 se celebró la AUDIENCIA PRELIMINAR en esta causa, por ante el Tribunal 4 de Control de la referida Extensión y Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Como se lee del Acta de la misma, que se consigna en Copia Certificada como Anexo 6, durante esa audiencia preliminar la Fiscalía acusadora ratificó el contenido del escrito acusatorio y esbozó que todas las pruebas allí promovidas cumplían con requisitos de licitud y libertad de pruebas, y que estas luego de su evacuación darían por demostrado que efectivamente ocurrió el hecho punible; solicitó la admisión de dichos medios de prueba contenidos en el escrito acusatorio, siendo que el mencionado Tribunal emitió pronunciamiento ADMITIENDO las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico a excepción de dos denuncias comunes las cuales no resultaban ser auténticos medios de prueba. Asimismo admitió las pruebas promovidas por la defensa y ratificadas en ese acto (dos pruebas documentales: Instrumento poder concedido a nuestro defendido y documento de reconocimiento de derechos). Todo ello quedo (sic) evidenciado en el respectivo Auto de Apertura a Juicio que se consigna en Copia Certificada como Anexo 7.
c) De las oportunidades de ofrecimiento probatorio en el Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados: Ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal concede dos (2) oportunidades procesales posteriores a la presentación de la acusación fiscal para que el Ministerio Público o las otras partes en el proceso puedan ofertar pruebas, como "facultades y cargas de las partes". Ello se deriva de la letra del parcialmente transcrito 311.8 eiusdem...
"Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(...)
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal"...(omissis). (Resaltado propio).
Es lo que se conoce como "nuevas pruebas", en el argot procesal penal. Pero es de una claridad meridiana su previsión normativa: la incorporación fiscal de esta prueba es solo si se enteró de ella con posterioridad a la presentación de la acusación. Con lo cual, en el caso que nos ocupa, una experticia conocida por el Ministerio Público en Abril de 2015, dicho conocimiento acaeció cinco (5) meses antes de la presentación de su acusación, con lo cual jamás podría catalogarse la misma de novedosa, porque hasta el supuesto resultado de lo peritado estaba en conocimiento fiscal con antelación. También la ley procesal penal venezolana concede a las partes otra ulterior oportunidad de ofrecimiento probatorio, la llamada "prueba complementaria" descrita en el 326 del Código Orgánico Procesal Penal...
"Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar" (Resaltado propio).”
A las claras resulta de la anterior redacción normativa: el oferente de dicha "prueba complementaria" presentará tal prueba si la noción de su existencia devino con posterioridad al dictado del Auto de Apertura a Juicio, como decisión corolario de la Fase Intermedia del Proceso Penal. Nótese que si hubiese pretendido el Ministerio Público incorporar la tantas veces citada Experticia de Abril de 2015, dizque por ser "prueba nueva", en ocasión de la Audiencia Preliminar, la defensa pudo haber tenido a su favor, la interposición del Recurso de Apelación de Autos contra una eventual admisión de la misma por parte del tribunal de control, en conformidad con el In Fine del 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello porque de haber sido así, evidentemente tendríamos una situación de "prueba ilegal admitida", ya que como "prueba nueva" no pudo haberse admitido una Experticia de Abril de 2015 que el Ministerio Público conocía desde mucho antes de presentar su acusación en Septiembre de 2015. Al no haber ocurrido así, la defensa, aun cuestionando el pase a juicio que entonces se operó frente a una acusación contra la que se excepcionó pero cuya excepción fue declarada sin lugar, se aprestaba a asumir una labor defensiva en pleno juicio para demostrar la ausencia absoluta de responsabilidad penal de nuestro defendido en la causa en la que se le acusó.
Aunado a lo anterior, ninguna otra impugnación frente a la referida Experticia de Abril de 2015 pudo haber hecho la defensa frente a la eventual incorporación de ella en la expresa oportunidad procesal que regula el Código Orgánico Procesal Penal para la ya citada "prueba complementaria", descrita en su 326. Ello, porque como fue transcrito arriba, el conocimiento de este tipo de prueba ha de ser posterior al dictado del Auto de Apertura a Juicio, y sería un anacronismo que afecta la lógica procesal, tan estimada por el 22 eiusdem, entender que Abril de 2015 es posterior a 2016, que fue cuando se realizó la Audiencia Preliminar en la causa, razón por la cual ninguna iniciativa impugnatoria contra esa "prueba", podía haberse realizado con anterioridad a este momento.
d) De cómo en las Sesiones del hasta ahora Juicio Oral y Público se evidencia una continuidad del desorden procesal operado en la presente causa. -
De allí que ante el mencionado juzgado de la causa, el 25 de Julio de 2016 se APERTURO (sic) EL JUICIO ORAL y PUBLICO.(sic). Como se lee en el acta correspondiente a esa Sesión del Juicio, la cual se consigna en Copia Certificada como Anexo 8, en esa oportunidad la Fiscalía acusadora una vez más, en nada se refirió a la citada Experticia de Abril de 2015, ya que entonces se limitó a ratificar el contenido del escrito acusatorio, en el que, como se dijo antes, jamás se incorporó tal supuesta "prueba".
El 3 de Agosto de 2016 se realizó CONTINUACIÓN DE JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic). En dicha oportunidad se incorporó una prueba documental y el Tribunal realizó un planteamiento a las partes respecto a la discrepancia que existía entre las pruebas admitidas en la audiencia preliminar y el contenido del auto de apertura a Juicio, señalando el Tribunal expresamente, lo cual consta en el Acta de esa Sesión, la que se consigna en Copia Certificada como Anexo 9, en la que se lee...
...“El Tribunal es del Criterio que serán evacuados los órganos de prueba admitidos en la audiencia preliminar ya que esta se encuentra debidamente avalada por la firma de las partes...(sic)
En tal sentido, cabe destacar HONORABLES MAGISTRADOS que en dicha diligencia el Ministerio Publico (sic) hace alusión única y exclusivamente a la precitada experticia del 16 de Julio de 2014, la cual si fue promovida en el escrito de acusación Fiscal y admitida por el Tribunal de Control. Jamás se hace mención a ninguna otra. Continuaron las diferentes sesiones del juicio y en ninguna de ellas acudió sujeto de prueba alguna ofertado por el Ministerio Público. Así ocurrió el 12 de Diciembre de 2016; el 5 y 18 de Enero de 2017; y el 6 de Febrero de 2017.
Pero en la Sesión del 20 de Febrero de 2017, como se lee del Acta de la Sesión cuya copia certificada se consigna como Anexo 10, la Fiscalía acusadora expuso:
"...el acusado...fue acusado por dos delitos, si bien es cierto en su acusación se promovió experticia correspondiente, mas no la experticia que demostrara la responsabilidad.Ya cursaba experticia en el expediente en la pieza tres folio 127 que actuando de buena fe ya que las partes teníamos conocimiento y control de dicha experticia solicito (sic) que se le dé carácter de prueba complementaria y sea así valorada por usted ".
En su oportunidad, como se evidencia en el acta, la defensa se opuso sobre la base de los mismos argumentos esgrimidos ahora en este escrito, pero sorpresiva e inexplicablemente, el Tribunal de la causa se pronunció con una evidente falta de motivación, sobre lo siguiente:
" Este tribunal admite como prueba complementaria la experticia realizada en Abril inserta al folio 127, 128 y 129 de la pieza número M en búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda como nueva prueba".
B) DEL SUSTENTO JURÍDICO DE ESTA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO. –
El comportamiento del Tribunal de la causa debe considerarse como incumplimiento a las normas que rigen la materia ya que el Juzgado debe emitir su pronunciamiento en sala en relación a los procedimientos y oportunidades de Ley. Todo pronunciamiento jurisdiccional que cause trascendencia aflictiva a las partes en el proceso, es decir, todo pronunciamiento que no sea un auto de mero trámite o de mera sustanciación, tiene que estar motivado, conforme al Artículo 157 del Código orgánico Procesal Penal...
"...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
(...)
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente." (resaltado propio), lo cual no hace más que instrumentalizar lo exigido en el artículo 26 de la Constitución, ya que la tutela judicial efectiva la tiene que otorgar los órganos jurisdiccionales en fallos que a decir de dicho artículo supremo, deben ser idóneos y transparente. Es decir, motivados. Esa necesaria motivación ha sido instruida por la Casación Penal Venezolana, en sentencias tales como la 20 del 27-1-11, ratificando la 422 del 10-8-09 (...)
Resumiendo, la experticia sobrevenida es de TRES MESES ANTES DE LA IMPUTACION; CINCO MESES ANTES DE LA ACUSACION; y de UN AÑO ANTES DE LA PRELIMINAR
Todo lo anterior conduce a afirmar que la admisión hecha el 20 de Febrero de 2017 de la experticia 9700-030 del 22 de Abril de 2017, que no fue motivada, ni debidamente razonada, está revestida de Nulidad Absoluta…
A lo largo de este escrito hemos insistido que la muestra palpable de desorden procesal en la causa que nos ocupa es la extemporánea incorporación dizque de "pruebas" en este proceso, mal entendiéndose que en lugar de un sistema de libertad probatoria, conforme al 182 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía y el Juzgado de la causa han entendido que lo que hay es un "libertinaje probatorio", si se nos permite en venia la expresión. Pero es que además, el tema de la ausencia de motivación de los fallos en la causa cuando se intentó la nulidad de tal incorporación probatoria, incrementa el desorden de este procedimiento. Frente a este tema, mucho ha sido el criterio emanado de esta Sala de Casación Penal que ha hecho conducir a avocamientos. Por ejemplo, en la Sentencia 571 del 18-12-06, la Sala manifestó “(…)". Así, Magistrados de la Sala de Casación Penal, en esta causa, además de contravenirse el artículo 26 de la Constitución y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no motivarse los fallos que decidían sobre nulidades solicitadas, fundamentalmente se percibe en este proceso que, al haberse incorporado a la comunidad probatoria, una prueba fuera de los lapsos procesales que rigen las oportunidades de ofrecimiento probatorio en el proceso penal venezolano, se violó el Debido Proceso, por franca contradicción a lo instruido por el artículo 49.1 de la Constitución, todo ello en perjuicio del Acusado, quien no tuvo la oportunidad legal de conocer ni en su imputación, ni en su acusación, ni en la Audiencia Preliminar, ni en la oportunidad procesal para la prueba complementaria, ni al comienzo del juicio oral y público, ni en el devenir del mismo, una prueba que ahora, después de seis (6) sesiones infructuosas del juicio oral y público sin que el Ministerio Público presentare prueba alguna, intempestivamente se presenta, siendo conocida por dicha Vindicta Pública desde hacía casi dos (2) años, y ASI LO DENUNCIAMOS.
Si bien es cierto que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es contraria a las formas rituales en el proceso, mal podría afirmarse que el cumplimiento de los lapsos, plazos y términos son ambages rituales absolutamente prescindibles, y que se puede condenar a un procesado a trocha y mocha, dejándose de lado el cumplimiento de precisos términos de caducidad frente al quehacer probatorio…
Generalmente se tiene una falsa concepción de la interpretación de este artículo en la creencia que las hipótesis de ilicitud probatoria son ilicitudes policiales, o investigativas, es decir, de ilicitudes no procesales. Y más bien las hipótesis contenidas en el 181, aluden a ilicitudes procesales, a ilicitudes en el conocimiento jurisdiccional de la causa. Ejemplo claro de ellos son las ilicitudes probatorias, al ser incorporadas al proceso pruebas por procedimientos ilícitos, como sería la de introducir como una prueba complementaria o una prueba nueva, a elementos que de novedoso no tienen nada ya que fueron conocidos por el ente fiscal desde meses antes de la imputación inicial de la causa…
La experticia 9700-030 del 22 de Abril de 2015, admitida por el juzgado de la causa, es una prueba ILICITA, siendo está definida en nuestra doctrina como aquella que se obtiene violando los derechos de la persona y la ley. Por su parte, la doctrina ha sostenido que sólo tendrán valor las pruebas obtenidas con el respeto de los derechos humanos y de las disposiciones legales vigentes. La violación de tales normas produce una indefensión material, además de la arbitrariedad que comporta y ASI LO DENUNCIAMOS. Por otra parte, la ausencia de motivación del pronunciamiento en que se niega la nulidad de la citada admisión, e inclusive la misma incorporación documental de la tantas veces citada prueba, contraviene también el 321 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone que (...)
El 6 de Marzo de 2017 se continuó el JUICIO ORAL Y PÚBLICO, y ahí la defensa expuso su respectiva solicitud de nulidad contra la admisión acordada, conforme al 179 del Código Orgánico Procesal Penal, exposición verbal ésta que quedo recogida el Acta respectiva -la cual se consigna como Anexo 11- de la forma siguiente...
Al respecto el Fiscal 48 del Ministerio Público expuso y solicito lo siguiente:
"En virtud de lo planteado por la Defensa solicito que sea declarada sin lugar la nulidad absoluta de conformidad con los art. 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que hubo una inobservancia en el escrito de acusación si bien es cierto ya la experticia constaba en autos siempre hubo un control material por la defensa, uno de los elementos para la imputación fue la experticia, estamos aquí en la búsqueda de la verdad, nosotros no hemos violado ningún derecho constitucional ni procesal, siempre hubo un control material y judicial de las partes por lo antes expuesto solicito sea declarado sin lugar la solicitud de la defensa". (NEGRITAS Y SUBRAYADO DE LA DEFENSA.)
Inmediatamente el Tribunal se pronunció de la siguiente manera:
"Este Tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la no admisión de la prueba admitida en fecha 20 de febrero".
Inmediatamente la defensa solicito la palabra y expuso:
"El Ministerio Publico (sic) no consideraba esta prueba como fundamento serio ya que no fue promovida, sin embargo solicito su pronunciamiento en el lapso de ley a los fines de realizar respectivo recurso, siendo que aun cuando el 177 establece que no podrá anularse actuaciones que se verifiquen en fase preparatoria lo que se pide acá es la NULIDAD DE LA ADMISION DE LA EXPERTICIA referida toda vez que su conocimiento fiscal fue anterior a la acusación "...(sic)
Cabe resaltar Honorables Magistrados que el Tribunal de la causa, no emitió pronunciamiento en forma inmediata y ordenada respeto a la solicitud de Nulidad realizada por la Defensa, procediendo con evidente DESORDEN PROCESAL y falta de coherencia y uniformidad, necesarios para el correcto y sano desenvolvimiento del debate, que deviene en seguridad jurídica para las partes. Tal y como consta en copia certificada del acta de continuación de juicio que se consigna, alli fue que procedió el Tribunal a emitir el siguiente pronunciamiento:
"Este Tribunal Declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa por cuanto la misma debió (sic) desde el inicio del juicio oral y público…".
PETITORIO FINAL.-
Así, la defensa del, y el mismo ciudadano JORGE EMILIO SÁNCHEZ PESTANA, V- 8.753.551, a quien se le sigue causa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por acusación que le interpuso el Ministerio Público por los delitos de: USO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, Artículo 322 concatenado con el 319 del Código Penal, y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, Articulo 31 eiusdem, SOLICITAMOS ANTE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EL AVOCAMIENTO de la referida causa, de conformidad con las previsiones del Numeral 1 del Artículo 31, y los Artículos del 106 al 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad también del Fallo del 7-3-02 de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en donde se fijó la sistematicidad en causales para el avocamiento, ratificado en jurisprudencia de esa Sala, del 11-5-00 y 20-2-01; aunado a los artículos 1, 12, 14, 19 174, 175, 179 del Código orgánico Procesal Penal, así como artículos 2, 21, 26, 49.1, 253, 257 y 285. 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se explayó en este Escrito.
Finalmente, muy respetuosamente, se solicita a esta Sala, solicite al juzgado de la causa las actuaciones originales de la causa a los fines del requerido avocamiento. Es todo, a la fecha de su presentación.
COMPETENCIA DE LA SALA
El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este Máximo Tribunal, y concretamente el numeral 1, prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo si lo estima pertinente. Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre dicho proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 eiusdem.
“Articulo 31. Competencias comunes de las Salas
Es de la competencia común de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley ”.
Artículo 106. Competencia
“Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.”
FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Respecto a la regulación legal de la figura jurídica bajo análisis, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen lo siguiente:
“Procedencia
“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Procedimiento
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Sentencia
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”
Por ello, se han establecido formas y condiciones concurrentes para su admisibilidad, de acuerdo con las cuales éste sólo será admisible en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la institucionalidad democrática venezolana, o cuando no se hayan atendido o estuvieren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios que buscan restituir la situación jurídica infringida, ejercidos por los interesados.
De lo antes señalado, la Sala pasa a verificar las condiciones para la procedencia del avocamiento, las cuales deben ser concurrentes, por cuanto la ausencia de una de ellas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del mismo. En tal sentido esta Sala mediante sentencia N° 173 de fecha 2 de mayo de 2017, estableció lo siguiente:
“En consonancia con las normativas transcritas, el avocamiento será ejercido sólo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, además, de la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:
1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.
2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.
3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado”.
Con relación al primer requisito la presente solicitud fue interpuesta y suscrita por los abogados Ángel Zerpa Aponte y Yuseine Bermúdez, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano JORGE EMILIO SÁNCHEZ PESTANA, en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 322 y 319, respectivamente del Código Penal, tal y como consta de las copias de las correspondientes actas de nombramiento y juramentación insertas en los folios 44, 45, 46 y 47 que forman parte del “Anexo 1” consignado en el expediente. Quedando de esta forma demostrada, la legitimidad de los mencionados abogados, para actuar en la presente causa.
De igual manera, la Sala de Casación Penal, constata que la presente solicitud se trata de una causa penal que cursa actualmente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento.
Aunado a lo anterior, debe precisarse que como lo disponen las normas relativas a los requisitos concurrentes exigidos para la admisibilidad del avocamiento, la Sala verifica que la solicitud presentada no es contraria a derecho, por cuanto tiene como objeto, que la Sala de Casación Penal se avoque en un proceso penal en el que presuntamente y de acuerdo a lo expresado por los solicitantes, se han cometido irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Jorge Emilio Sánchez Pestana.
Finalmente, de acuerdo al criterio expresado en la citada sentencia, como último requisito, se requiere que las irregularidades que se aleguen en la solicitud de avocamiento hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia correspondiente.
En tal sentido, la Sala ha sido reiterada al establecer, que la figura del avocamiento “…no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico…” (Sent N° 185 de fecha 4 de mayo de 2006).
Del análisis efectuado a la solicitud presentada se constata, que los solicitantes acuden a la vía del avocamiento, para que la Sala revise el proceso penal que se le sigue al ciudadano JORGE EMILIO SÁNCHEZ PESTANA, que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, proceso en el cual, según advierten, se han violentado derechos y garantías constitucionales relativos al debido proceso y al derecho a la defensa, atribuidos al Ministerio Público y al órgano de administración de justicia.
En este sentido, los solicitantes alegan que en dicho proceso penal, se subvirtió el orden procesal, por cuanto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, admitió una prueba promovida extemporáneamente (experticia documentológica N° 9700-030), suscrita por los expertos Ana Aguilar y Raiza Materano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas de fecha 22 de abril de 2015, cuya nulidad fue solicitada por la defensa y denegada por el referido Tribunal de Juicio, infringiendo de esta forma garantías de orden constitucional contenidas en los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aducen, que sí el representante del Ministerio Público consideraba que existían serios elementos de convicción para el enjuiciamiento del imputado, debió incluir en la acusación cualquier resultado de la investigación lo cual tuviera conocimiento previo al momento de la interposición de la misma, o posterior a ésta, bajo la figura de “nuevas pruebas” prevista en el numeral 8 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual según añaden, no era aplicable en este caso, por cuanto éste último, tenía conocimiento de dicha experticia cinco (5) meses antes a la presentación del acto conclusivo. Agregan, que posterior a este acto pudo haberla incorporado a través de dicha figura solo si su existencia devino luego del auto de apertura a juicio.
Continúan expresando los solicitantes, que no fue sino hasta el 20 de febrero de 2017 (copia certificada del acta que se consigna como Anexo 10), que el Ministerio Público promovió la citada experticia, la cual fue admitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, mediante una decisión totalmente inmotivada, oportunidad en la cual la defensa se opuso con los mismos argumentos planteados en la presente solicitud, no obteniendo resultados.
Aducen, que con fundamento en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron la nulidad absoluta de la admisión de la referida prueba, al considerar que el Ministerio Público no la promovió en ninguna de las oportunidades procesales que prevé la ley, siendo presentada de forma sorpresiva en pleno desarrollo del juicio oral y público.
Señalan, que en fecha 13 de marzo de 2017, interpusieron recurso de apelación conforme a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 180 y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión que negó la solicitud de nulidad propuesta por la defensa, en la audiencia de continuación del juicio oral y público de fecha 20 de febrero de 2017, en la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, admitió como “prueba complementaria” la experticia de fecha 22 de abril de 2015, promovida por el Ministerio Público fuera del lapso de ley, recurso que hasta el momento de la consignación de la presente solicitud no había sido resuelto.
De igual forma, exponen que en el presente caso la defensa ha agotado todos los recursos, sin obtener resultados en la instancia correspondiente, lo cual le ha causado un gravamen irreparable a su defendido, con la agravante ante tal omisión, que la causa continúa desarrollándose ante el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento.
Para concluir, los peticionantes señalan que la actuación del tribunal de juicio, incumplió con las normas que rigen la materia ya que todo pronunciamiento que no sea de mero trámite o sustanciación, debe estar motivado conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observa la Sala que, de acuerdo al análisis de la solicitud de avocamiento presentada y sus anexos, la pretensión va dirigida a que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa seguida al ciudadano JORGE SÁNCHEZ PESTANA, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento en la cual según expresan, se ha incurrido en un desorden procesal, cuyo origen reside específicamente, en la admisión por parte de dicho tribunal de juicio de una experticia presentada de forma extemporánea por el Ministerio Público, lo que a decir de los solicitantes, le ha causado un gravamen irreparable a su defendido, así como la violación de derechos y garantías constitucionales previstas en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De dicha revisión, la Sala constata que en efecto, al referido ciudadano se le sigue proceso penal por los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto en el artículo 322, en relación con el artículo 319 del Código Penal y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto en el artículo 319 eiusdem, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, el cual en la audiencia realizada con ocasión a la continuación del juicio oral y público (20 de febrero de 2017), admitió, bajo el principio contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, de una prueba practicada al acusado ciudadano Jorge Sánchez Pestana, de cuya existencia tenía conocimiento el Ministerio Público, pero que no fue sino hasta una fecha posterior a la realización de la audiencia preliminar que obtuvo sus resultados.
Así, en el presente caso, se observa tal y como lo expresan los defensores privados del ciudadano Jorge Sánchez Pestana (cuya copia consignan anexo N° 2) presentaron recurso de apelación (auto), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa.
Con respecto a la figura del avocamiento, la Sala ha establecido, que:
“…institución jurídica de carácter excepcional, que no puede ser una tercera vía para pretender impugnar los fallos que las diferentes instancias dicten en proceso penal ordinario y que las partes no estén conformes con éstos…” (Sent. N° 172 de fecha 21 de mayo de 2012).
De igual forma ha reiterado la Sala, que:
“…el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente…” (Sent. N° 61 de fecha 27-02-2013).
De tal manera, vale la oportunidad para ratificar que el avocamiento por su carácter excepcional no representa un medio de revisión procesal sobre situaciones que pueden y deben ser resueltas a través de los tribunales de instancia, pues, comporta un requisito de admisibilidad, que se hayan agotado todos los medios ordinarios de impugnación procesal previstos en la ley.
Por lo tanto, la Sala de Casación Penal advierte, que el caso bajo análisis se encuentra en la etapa del juicio oral y público (el cual no ha concluido), oportunidad procesal por excelencia, en la cual las partes podrán exponer si así lo consideran, los alegatos y argumentos que a bien tuvieren, para la mejor y mayor defensa de sus derechos e intereses, recayendo la presente solicitud de avocamiento, sobre una incidencia surgida en el curso del mismo, con ocasión a la solicitud de nulidad propuesta por la defensa ante Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, contra la admisión de una prueba promovida por el Ministerio Público de forma extemporánea y admitida por dicho tribunal como prueba complementaria.
Ahora bien, siendo que contra dicha decisión se encuentra pendiente la resolución de dicho recurso de apelación, por parte de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, la Sala considera que no concurren los requisitos para la procedencia de la presente solicitud de avocamiento, en virtud de lo cual lo ajustado a derecho, es declararlo inadmisible. Así se decide.
En consecuencia, al no cumplirse con las condiciones concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, la Sala de Casación Penal, se encuentra obligada a declarar INADMISIBLE la solicitud interpuesta y suscrita por los abogados Ángel Zerpa Aponte y Yuseine Bermúdez, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano JORGE SÁNCHEZ PESTANA, en la causa penal que cursa actualmente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de AVOCAMIENTO propuesta y suscrita por los abogados Ángel Zerpa Aponte y Yuseine Bermúdez, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano JORGE SÁNCHEZ PESTANA, en la causa penal que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiocho ( 28 ) días del mes de julio de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidenta,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El Magistrado,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
La Magistrada ponente,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
YBKD
Exp. Nº 2017-115