MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES.

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los jueces ROBERTO QUINTERO VALENCIA (PONENTE), NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, JACQUELINA FERNÁNDEZ, en fecha 13 de julio de 2012, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación, propuesto por el Abogado ALIRIO JOSÉ GARCÍA CHIRINO, en su condición de defensor privado del ciudadano, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal,  en fecha 29 de febrero de 2012, mediante la cual condenó al ciudadano DANNY SMIY CABEZA CANALES, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO y RESPONSABLE de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

Contra dicho fallo ejerció recurso de casación el abogado ALIRIO JOSÉ GARCÍA CHIRINO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DANNY SMIY CABEZA CANALES.

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

Recibido el expediente, el día 23 de octubre de 2012, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora Blanco Rosa Mármol de León.

 

En fecha 16 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo

 

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o desestimación del recurso, lo cual hace en los términos siguientes:

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos mencionados por el Tribunal de Primera Instancia son los siguientes:

           

“El día 28 de Agosto de 2009, siendo aproximadamente las once (11:00) horas de la mañana, el niño (IDENTIDAD OMITIDA), de 08 años de edad, se encontraba en su residencia familiar ubicada en el Barrio Sierra Maestra, avenida 06, Calle 21, casa N° 06-54, Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco del Estado Zulia, cuando es convidado a jugar en la casa de un amiguito de nombre V.D.G, de 12 años de edad, quien al notar la presencia del niño en cuestión lo ingresa en una de las habitaciones de su residencia ubicada en la casa N° 06-34, de la mencionada localidad, juntos con los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) de 09 y 04 años de edad; respectivamente; lugar en el cual se encontraba descansando el ciudadano DANY SMY CABEZA CANALES, momentos más tarde el adolescente V.D.G procede a someter al niño (IDENTIDAD OMITIDA) en presencia de los demás niños, quienes al notar la situación le indican a viva voz que no le fuera hacer groserías a su compañero de juegos, y en ese sentido el ciudadano DANY SMY CABEZAS CANALES se percata de las intenciones de su sobrino V.D.G y es cuando se dispone a cerrar la puerta de la habitación y al ejercer control sobre los niños presentes, a los fines de no entorpecer la voluntad del adolescente en cuestión, quien aprovechándose de la confianza y del control ejercido sobre el niño(IDENTIDAD OMITIDA), procede a despojarlo de sus prendas de vestir, entre ellas sus pantalones, para después introducir su miembro (pene) en el ano del niño en referencia, quien inmediatamente mostró dolor por el coito sexual infringido, y en razón de esto el ciudadano DANNY SMY CABEZA CANALES procede a introducir una prenda de vestir (calcetín) en la boca del niño víctima, para de esta forma impedir que el mismo gritara mientras se producía el abuso sexual desplegado por el adolescente V.D.G, así como el adulto en cuestión observó con detenimiento cuando el referido adolescente saciaba sus deseos sexuales, en detrimento de la integridad física y emocional del niño (IDENTIDAD OMITIDA), posteriormente la ciudadana EMILY MAYTTE ROMERO, al notar la ausencia de su hijo, comienza a efectuar llamados por el sector para ubicar a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), y en vista de que el mismo no contestaba dichos llamados, pues decide dirigirse a la residencia donde habitaba su compañero de juegos V.D.G, lugar en el cual realizo varios llamados a su hijo, siendo imposible su ubicación, por lo que le solicita a la ciudadana ANGELSIS RIOS la colaboración para ubicar a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), y es cuando la ciudadana observa que el niño en referencia se encontraba en el interior de una de las habitaciones de la residencia junto con otros niños, el adolescente V.D.G, y el ciudadano DANY SMY CABEZA CANALES, los cuales al notar la presencia de la ciudadana evitaron su ingreso a la habitación, para evitar que la misma observara lo que ocurría en su interior, conducta que alimento aún más la sospecha en la progenitora del niño víctima, y en vista de su resistencia y continuos llamados, los ocupantes de la habitación desalojan la misma guardando silencio, para de esta forma no levantar sospecha sobre los hechos ocurridos, seguidamente al salir el niño (IDENTIDAD OMITIDA), su progenitora lo traslada hasta su residencia para castigarlo por su ausencia, y en ese momento es cuando el niño rompe en llanto y comienza a informarle que cuando se encontraba acompañado del adolescente V.D.G, este le había bajado su pantalón y le había introducido el pene en el ano, mientras que el ciudadano DANY SMY CABEZA CANALES le introducía una media en la boca para que no se escucharan los gritos y observa todas las acciones ejecutadas por el adolescente antes mencionado, situación que alarmo a la ciudadana EMILY MAYTTE ROMERO, dirigiéndose a la sede del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Francisco, a los fines de interponer la correspondiente denuncia en compañía de sus hijo (IDENTIDAD OMITIDA), de 08 años de edad.

 

DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

 

“Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, Denuncio la violación de la Ley por Falta de Aplicación de los artículos 173, en concordancia con el artículo 441, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las Normas Constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 ordinal 1 del Texto fundamental. Esto es, la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA dictada por el Tribunal recurrido…

…En este sentido agrega que el fallo impugnado, copia un extracto del contenido de la decisión de juicio, pero no analizó, comparó y concatenó todos y cada uno de los alegatos de la víctima, vale decir, no analizo la participación del acusado en los hechos acreditados.

En este sentido, los miembros de Alzada, incurren en el mismo error que la sentencia emanada del tribunal de juicio, toda vez, que en el presunto análisis que le hacen a la sentencia sometida a su revisión, se limitan a manifestar que el a quo construyó un fallo cumpliendo con la motivación debida…En este sentido agrega que el fallo impugnado, copia un extracto del contenido de la decisión del Tribunal de Juicio, pero no analizó, comparó y concatenó todas y cada uno de los alegatos de la víctima, vale decir, no analizó la participación del acusado en los hechos acreditados.” (sic).

 

La Sala, para decidir, observa:

 

No obstante que el recurrente denuncia la infracción de los artículos 173 (hoy 157) y 364 (hoy 346), numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la inmotivación de la sentencia, y el artículo 441 (hoy 432) eiusdem, que señala la competencia que tienen los tribunales que conocen un recurso, específicamente en cuanto a los puntos de la decisión que fue objeto de la impugnación, sin embargo la Sala observa que el fundamento planteado en la presente denuncia hace referencia es a la apreciación y valoración de las pruebas, en concreto a cada uno de los alegatos de la víctima, relacionados con la responsabilidad del acusado en los hechos acreditados.

 

Del estudio de la denuncia, constata la Sala, que el recurrente no estuvo de acuerdo con el fallo condenatorio y ejerció el recurso de apelación, ni con la decisión dictada por la segunda instancia, por lo que planteó el recurso de casación, denunciando el mismo vicio referido a la apreciación de las pruebas.

 

El formalizante, pretende atribuirle a la Corte de Apelaciones el vicio de apreciación de las pruebas, lo cual es propio del Tribunal de Juicio, con lo que demuestra una total confusión por parte del impugnante de las funciones propias de la Corte de Apelaciones.

 

Es doctrina de la Sala que el recurso de casación es para revisar la existencia de errores de derecho cometidos por las Cortes de Apelaciones al resolver el recurso de apelación y no para plantear los mismos alegatos del recurso de apelación.

 

Expresamente, ha dicho la Sala, lo siguiente:

“…la Corte de Apelaciones no conoce los hechos y las pruebas de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida…”. (Sentencia Nº 103 del 20 de abril de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).

 

En el presente caso, si bien el formalizante alega que la recurrida carece de la debida motivación, del planteamiento expuesto se evidencia que el vicio alegado es otro, la errónea valoración de las pruebas, vicio que, como ya se dijo, no puede ser atribuido a la Corte de Apelaciones.

 

Por consiguiente, la Sala encuentra procedente desestimar, por manifiestamente infundada, la presente denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

 

En consecuencia, lo procedente es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por el defensor público del ciudadano acusado DANNY SMIY CABEZA CANALES, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así de decide.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara desestimado por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto por casación el abogado ALIRIO JOSÉ GARCÍA CHIRINO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DANNY SMIY CABEZA CANALES.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada,  firmada  y  sellada  en  el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los   tres  ( 3     ) días del mes de          julio          del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación

 

La Magistrada Presidenta

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

El Magistrado,                                                                                     El Magistrado

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                                                   Paúl José Aponte Rueda

Ponente

 

 

La Magistrada                                                                           La Magistrada

 

 

Yanina Beatriz Karabin de Díaz                                        Úrsula María Mujica Colmenarez

 

 

La Secretaria,

 

 

                                   Gladys Hernández González                     

 

 

HMCF/cm

Exp. Nº 2012-334

 

 

 

 

 

 

VOTO SALVADO

 

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, yo Úrsula María Mujica Colmenarez, Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes: 

 

La mayoría de esta Sala de Casación Penal, DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del acusado, ciudadano DANNY SMIY CABEZA CANALES, porque:

“… la Sala observa que el fundamento planteado en la presente denuncia hace referencia es a la apreciación y valoración de las pruebas…

(…)

 …el recurrente no estuvo de acuerdo con el fallo condenatorio… por lo que planteó el recurso de casación, denunciando el mismo vicio referido a la apreciación de las pruebas.

El formalizante, pretende atribuirle a la Corte de Apelaciones el vicio de apreciación de las pruebas, lo cual es propio del Tribunal de Juicio…

Es doctrina de la Sala que el recurso de casación es para revisar la existencia de errores de derecho cometidos por las Cortes de Apelaciones al resolver el recurso de apelación y no para plantear los mismos alegatos del recurso de apelación…”.

 

La Defensa planteó una única denuncia en estos términos:

“…Con fundamento en el artículo 460 del  Código Orgánico Procesal Penal, Denuncio la Violación de la Ley por Falta de Aplicación de los artículos 173, en concordancia con el artículo 441, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las normas Constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 Ordinal 1 del Texto Fundamental. Esto es, la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA dictada por el Tribunal recurrido, que obliga a los jueces que conocen de las apelaciones a decidir motivadamente cada uno de los puntos que han sido impugnados, En la oportunidad de recurrir en apelación, denuncié la falta de motivación de la sentencia de juicio, basado en el ordinal 2° del artículo 452 eiusdem, pues, dicho fallo infringió lo dispuesto en los ordinales 3° y 4° del artículo 364 ebidem, por no realizar… un análisis detallado de las pruebas documentales debatidas en el juicio oral, así como tampoco, efectuó la debida confrontación en estas pruebas documentales con las deposiciones de los distintos testigos que comparecieron al debate oral y que a criterio de quien aquí exponen la Alzada debió realizar, bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable.

En este sentido, los miembros de la Alzada, incurren en el mismo error que la sentencia emanada del tribunal de juicio, toda vez, que el presunto análisis que le hacen a la sentencia sometida a su revisión, se limita a manifestar que el a quo construyó un fallo cumpliendo con la motivación debida… En este sentido agrega que el fallo impugnado, copia un extracto del contenido de la decisión del Tribunal de juicio, pero no analizó, comparó y concatenó todos y cada uno de los alegatos de la víctima, vale decir, no analizó la participación del acusado en los hechos acreditados.

Al respecto se omiten circunstancias denunciadas por quien aquí expone y no expresa de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo en ratificar la sentencia del Tribunal sin ningún sustento jurídico y tal omisión trae como consecuencia el desconocimiento del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la tutela judicial efectiva.

(…)

Igualmente denuncio que la sentencia incumplió con su obligación de expresar en forma clara y precisa. La razón jurídica por la cual emite su pronunciamiento, con una mayor responsabilidad que el juez de juicio, en virtud de que… deben detectar de inmediato los vicios existentes en las sentencias definitivas sometidas a su conocimiento.

La instancia superior, incurre en la omisión de pronunciamiento sobre el error cometido por el tribunal de juicio, al no discriminar cada uno de los elementos de pruebas documentales y realizar la debida comparación, confrontación y decantación con los testimonios de los testigos escuchados durante el juicio oral, obviando igualmente decir si la valoración de las pruebas por parte del juez a quo, cumple con el contenido en los numerales y   del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 315 y 316, Pza. 2-2).

 

De la transcripción anterior se evidencia que la Defensa denunció la  falta de motivación del fallo dictado por la Corte de Apelaciones, señalando que en la recurrida no se analizó, comparó ni concatenó los alegatos de la víctima, no se analizó la participación del acusado en los hechos acreditados. Sin embargo, la mayoría estimó que el recurso de casación era manifiestamente infundado porque planteó los mismos alegatos del recurso de apelación, es decir, el recurrente insiste en que el fallo es inmotivado.

El Recurso de Casación tienen un carácter extraordinario, el cual es corregir los errores de Derecho así como los posibles vicios cometidos durante el desarrollo del proceso; sin embargo, cuando la Corte de Apelaciones no da respuesta de los errores cometidos por el tribunal de primera instancia, para el recurrente aún continúa la violación a la tutela judicial efectiva y por ende subsiste su interés en recurrir,  en este caso considero que se puede plantear nuevamente los alegatos expuestos en el recurso de apelación, porque esta falta de resolución de los puntos planteados, ya de por sí, configuran el vicio de inmotivación de la recurrida.

 

El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “… las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…” esto es así, por el derecho que tienen las partes de obtener una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, por lo que la Corte de Apelaciones al no cumplir con su obligación de resolver sobre todos los puntos impugnados a través del recurso de apelación, convalida las infracciones o errores procesales comedidos, permitiendo nuevamente su impugnación a través del Recurso de Casación. El acceso a la justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consiste, en enervar la función jurisdiccional hasta obtener la decisión correspondiente, a fin de obtener en definitiva la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses.

Tomando en consideración la denuncia de la Defensa, no comparto el criterio establecido por el resto de mis compañeros Magistrados, por cuanto tal posición contraría el derecho  constitucional a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en cuanto a que toda persona “tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos” y que el Estado le garantizará una justicia accesible sin formalismos.

 

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 454, relativo a la interposición del Recurso de Casación establece que el mismo “… se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados… expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente…”, de la norma no se evidencia el cumplimiento de otras formalidades para la fundamentación. Dicha norma es cónsona con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales.

 

La propia Sala ha interpretado los artículos relativos a la admisibilidad del Recurso de Casación, expresando los requisitos para la fundamentación y presentación del escrito y la legitimidad para la interposición del mismo, tal y como lo expresó en el fallo N° 122 de fecha 9 de Abril de 2013, donde estableció:

“… El artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable de manera inmediata para el caso bajo análisis en virtud del artículo 24 constitucional, contempla los requisitos de modo, forma y tiempo en que debe ser presentado el recurso de casación.  Es decir, mediante un escrito fundado ante la Corte de Apelaciones, y dentro de un plazo de quince (15) días después de publicada la sentencia, a excepción que el acusado se encuentre privado de libertad, caso en el cual comenzará a correr a partir de la notificación personal, previo traslado.

 De igual forma, el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal contiene la legitimación como requisito de admisibilidad de todo recurso, donde se incluye al de casación.  Por ende, sólo podrán recurrir contra las decisiones judiciales las partes a quienes la ley le reconozca expresamente este derecho…” (Resaltado de la disidente).

 

Visto lo anterior no concibo la tendencia de esta Sala de Casación Penal, de exigir para la admisión del Recurso de Casación una técnica recursiva, excesivamente formalista, que deriva en detrimento de los justiciables, porque cada vez se restringe más el acceso a la justicia con el cumplimiento de requisitos que no estaban en la concepción del Código Orgánico Procesal Penal, que siempre tuvo como finalidad un modelo desformalizado de justicia.

Sin embargo la Sala Constitucional, en sentencia N° 366 de fecha 1° de Marzo de 2007, estableció lo siguiente:

“… En efecto, la misión fundamental de la Sala de Casación Penal es la de conocer y resolver los recursos de casación que se interpongan, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y a la propia doctrina de dicha Sala. No obstante, la Sala de Casación Penal está obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ella, conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución…”.

 

Como podemos observar, la Sala Constitucional ha establecido como criterio jurisprudencial la misión fundamental de la Sala de Casación Penal, en el sentido de que aún cuando se exija el cumplimiento de ciertos requisitos formales para la fundamentación del Recurso de Casación, debe evitar que subsista alguna causal de nulidad absoluta, lo que implicaría, a mi parecer, que deberá admitirse el Recurso de Casación cuando el impugnante insista con el vicio que no ha sido resuelto por la Corte de Apelaciones.

 

Es por lo que en el presente caso, reitero lo ya sostenido en anteriores votos, lo cual no es otra cosa que reafirmar que la admisibilidad formal del recurso de casación equivale a la procedencia formal del medio impugnativo, tal como lo explica  el autor Oscar R. Pandolfi, en su obra “Recurso de Casación Penal”. Ediciones La Rocca. Buenos Aires-Argentina, 2001, págs. 87 y siguientes; mientras que la procedencia (a secas) o “fundabilidad”, se equipara o significa procedencia sustancial o de fondo. Por tanto, conforme a la opinión del mismo autor, la desestimación por manifiestamente infundada en los términos expuestos, no es más que  la sanción procesal que impide que el órgano requerido se avoque al tratamiento del recurso de casación interpuesto, por el déficit ritual en su articulación.

 

 En consecuencia, es claro que existen dos momentos procesales en el recurso de casación; el primero se refiere al control de los requisitos formales y el segundo al control casacional sobre el juicio de hecho y de Derecho, contenido en la motivación de la sentencia, por lo que es evidente que el primero radica en una evaluación de estricta formalidad y el segundo estriba en la realización del examen al acierto o desacierto del juez de instancia en la cuestión de hecho y probatoria, o en los reclamos del juicio de derecho, según sea el contexto en que haya sido interpuesta la inconformidad del recurrente.

 

Por consiguiente, sobre la base teórica expuesta, esta postura disidente defiende el criterio de que el recurso de marras no debió ser DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, puesto que cumple con los requisitos formales, además la denuncia formulada se circunscribe en el vicio de falta de motivación, es decir, que pide que la casación examine, lo que Enrique Bacigalupo Zapater en su libro: “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”,  Primera Edición, AD-HOC SRL. Buenos Aires-Argentina, 1994, pág. 29-30, denomina segundo nivel de la valoración de la prueba, es decir la infraestructura racional de la motivación de la sentencia, cuya opinión doctrinaria ha venido citando en reiteradas oportunidades esta Sala de Casación Penal. En otras palabras, el  recurrente  atacó los yerros, que según consideró adolece la recurrida, y al ser palmario que no conculcó los requisitos de procedencia (principio de taxatividad), esta Sala ha debido admitir y proceder al segundo tratamiento del recurso de casación, es decir a la ejecución del control casacional, a objeto de verificar la transcendencia del yerro denunciado y tomar la decisión que hubiere a lugar.

 

Quedan así expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha up supra.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

El Magistrado Vicepresidente,           El Magistrado,

 

Héctor Coronado Flores                      Paúl José Aponte Rueda

 

La Magistrada,                                      La Magistrada  Disidente,

 

Yanina Beatriz Karabín de Díaz      Úrsula María Mujica Colmenarez

 

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

 

UMMC/hnq.

VS. Exp. N°  12-334 (HMCF)