Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, estableció como hechos acreditados, los siguientes:

“(...) En fecha 10-07-2011, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, se encontraban de servicio en el Punto de Control Fijo de Mucurubá, jurisdicción del municipio Rangel del estado Mérida, los efectivos actuantes en la presente causa, Sargento Mayor de 1°: Leal Rojo Edixón, Sargento Mayor de 2°: Silva Contreras José Luis, y el Sargento Primero: Rueda Hernández Erbyt Ely, todos adscritos al Destacamento No.16 de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando observaron la llegada de un (01) vehículo, marca Chevrolet, clase camioneta, tipo Pick-up, Modelo Cheyenne, Color Azul Oscuro, Placas 84L-LAA, en dirección Mérida-Mucuchíes, en el cual se desplazaban dos (02) ciudadanos, vale decir, conductor y copiloto, quienes al momento de llegar al Punto de Control, trataron de pasar de manera inadvertida o desapercibida por los efectivos de guardia sin detener la marcha del vehículo en los reductores de velocidad, por cuanto,  mantenían una conversación entre ambos, razón por la cual los efectivos accionaron el pito ordenándoles detenerse, y el Sargento Rueda Hernández, le solicitó al conductor de la camioneta que se estacionara a la izquierda de la alcabala y se bajara del mismo, siendo identificado como JAIRO MANUEL AVENDAÑO RUIZ, titular de la cédula de identidad No. V-7.898.289, seguidamente, el mismo efectivo les preguntó de manera separada sobre el lugar de origen y de destino, encontrando inconsistencia en las respuestas dadas por ambos ciudadanos, lo cual obligó a los efectivos a tomar la decisión de practicarles una inspección al Equipaje que llevaba dentro de la camioneta, de conformidad con lo  dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico seguidamente, el Sargento Mayor de Segunda Silva Contreras, procedió a revisar detalladamente de manera visual el señalado vehículo, notando que había una diferencia del tono del color entre la cabina y la tolva de carga, situación esta que les llamó la atención y decidieron pasar el vehículo a la Fosa de Revisión, no sin antes solicitar la colaboración de dos (02) personas para que actuaran como testigos presenciales del procedimiento, siendo identificados como: Omar Antonio Rosales y Luis Gonzaga Villareal Araujo, en presencia de los cuales le practicaran una inspección personal al conductor de la camioneta, ciudadano: Jairo Manuel Avendaño Ruiz, encontrando en su poder un (01) celular, marca ZTE, Color negro con  gris, sin modelo ni serial, con su respectiva batería marca ZTE, al igual que la cantidad de noventa y cuatro bolívares fuertes (Bsf. 94,00) representados en billetes de distintas denominaciones, asimismo, le practicaron una inspección personal al acompañante o copiloto de la camioneta, ciudadano: Elio Roberto Leal Pavón, encontrando en su poder un (01) celular, marca HUAWEI, color negro con azul, sin modelo, sin serial ni batería, al igual que la cantidad de sesenta y cuatro bolívares fuertes (Bsf. 64,00)  representados en billetes de distintas denominaciones y también la cantidad de trece mil pesos colombianos (13.000,00), en billetes de distintas denominaciones, seguidamente los efectivos procedieron a revisar por debajo de la tolva de la camioneta, observando que la misma presentaba muchos rastros de soldaduras en diferentes partes sin que esta hubiera sido chocada o reparada recientemente, por lo tanto, utilizaron un destornillador para raspar el centro de la plataforma quitando el barro que tenía pegado, notando que habían más marcas de soldadura y al tocar la misma se escuchaba un sonido agudo, como si se tratara de un doble fondo, lo cual hizo necesario utilizar un taladro pequeño, con el cual el Sargento Rueda Hernández realizó un pequeño agujero por debajo de la tolva y al momento de sacar y retirar el taladro, notaron que la mecha estaba impregnada de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante por lo que procedieron a quitar el llamado ‘duraliner’ observando resto de petróleo y asfalto protector anticorrosivo aparentemente viejo, de tal manera que procedieron a utilizar una herramienta de corte, llamada ‘esmeril’ con el cual hicieron una abertura, en primer lugar, desde la compuerta hacia el fondo, logrando determinar que había un doble fondo hecho en la tolva de la camioneta, encontrando ocultas, la cantidad de veinticuatro (24) envoltorios, tipo panela compactas, elaboradas en material sintético de color negro y cinta adhesiva transparente, haciéndoles una pequeña incisión a cada una de ellas, observando que contenían un polvo blanco compactado, con olor fuerte y penetrante de presunta droga, luego realizaron una segunda abertura, encontrando ocultas la cantidad de veintiún (21) envoltorios, tipo panelas compactas elaboradas en material sintético de color negro y cinta adhesiva transparente, identificadas con una cruz de color verde oscuro, haciéndoles una pequeña incisión a cada una de ellas, observando que contenían un polvo blanco compactado, con olor fuerte y penetrante de presunta droga. Posteriormente, le practicaron la respectiva experticia química a la sustancia incautada en el procedimiento realizado, la cual se encuentra identificada con el N° 9700-067-LAB-1738 de fecha 11-07-2011, suscrita por la experta farmacéutica toxicólogo Dra. YASMÍN MORALES, experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojando un peso neto de Ochenta y Tres (83) Kilos con Setecientos Noventa (790) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, por tal razón, los mencionados ciudadanos: JAIRO MANUEL AVENDAÑO RUIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.188.168, y ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, titular de la cédula de identidad N° V-7.898.289, fueron aprehendidos en el mismo sitio del hecho en circunstancias de flagrancia.”

Por los hechos objeto de la acusación fiscal, el citado Tribunal de Juicio, a cargo del ciudadano Juez Víctor Hugo Ayala, el 10 de enero de 2012, previa aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, publicó la sentencia mediante la cual CONDENÓ al ciudadano JAIRO MANUEL AVENDAÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad número 9.188.168, a cumplir la pena de veinte años (20) años de prisión y a las penas accesorias, como autor del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, conforme lo dispuesto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11, eiusdem.

Posteriormente, una vez celebrado el juicio oral y público,  el mencionado Tribunal de Juicio, a cargo del ciudadano Juez Víctor Hugo Ayala, el 23 de agosto de 2012, publicó la sentencia mediante la cual CONDENÓ al ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, venezolano, titular de la cédula de identidad número 7.898.289, a cumplir la pena de veintiocho (28) años de prisión y a las penas accesorias, como autor del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, conforme lo dispuesto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11, eiusdem.

El 27 de septiembre de 2012, la ciudadana abogada Flor Andrade, Defensora Pública Octava Penal Ordinario del estado Mérida, actuando como defensora del ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, interpuso recurso de apelación en contra la referida decisión. El representante del Ministerio Público no contestó el recurso de apelación.

El 14 de marzo de 2013, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, integrada por los ciudadanos Jueces Ernesto José Castillo Soto (Ponente), Genarino Buitriago Alvarado y Alfredo Trejo Guerrero,  declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, en contra de la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del  Mérida y confirmó  la sentencia anteriormente identificada.

Contra la anterior decisión, el Defensor Público Cuarto (4°) del estado Mérida, abogado Jesús Briceño Fernández, actuando como defensor del ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, interpuso recurso de casación. El representante del Ministerio Público no contestó el recurso y la reseñada Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 13 de junio de 2013, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer el presente recurso de casación, y al efecto observa:

El artículo 266 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“(...) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia (…) 8. Conocer del recurso de casación (...)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29 numeral 2 de la referida ley especial, establece:

“(...) Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (...)”.

De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que, corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación en materia penal. En el presente caso, el ciudadano abogado Jesús Briceño Fernández, Defensor Público Cuarto (4°) del estado Mérida, interpuso  recurso de casación en el proceso penal seguido en contra del ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, conforme lo dispuesto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11, eiusdem, todo de conformidad con el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto.  Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, de acuerdo con los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

Las disposiciones legales que rigen la materia recursiva en nuestro proceso penal, se encuentran establecidas en los artículos 423 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal.  Así, el referido artículo dispone el principio de la impugnabilidad objetiva, el artículo 424 exige la legitimación para recurrir, y el artículo 426 establece las condiciones generales para la interposición  del respectivo recurso.

De manera particular, el recurso de casación, está regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Específicamente, en cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 451 dispone taxativamente cuáles son las decisiones recurribles en casación, el artículo 452 enumera cuáles son los motivos que lo hacen procedente y el artículo 454 establece el procedimiento a seguir para su interposición, así como, las exigencias indispensables para su presentación.

De las disposiciones legales precedentemente citadas, se observa que, de manera general, la admisión del recurso de casación requiere el cumplimiento de diversos requisitos, tales como: a) que la persona que lo ejerza esté debidamente legitimada por la ley; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión recurrida sea impugnable en casación por expresa disposición de la ley; y d) que el recurso esté debidamente fundamentado conforme a los requisitos legales.

En el caso que nos ocupa, esta Sala observa que:

En primer lugar, respecto a la legitimidad, el presente recurso fue interpuesto por el abogado Jesús Briceño Fernández, Defensor Público Cuarto (4°) del estado Mérida, en su carácter de defensor del acusado ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, siendo una de las partes a quien la ley reconoce expresamente ese derecho, por lo que está debidamente legitimado para recurrir en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, respecto a la tempestividad, consta en el folio doscientos cuarenta y dos (242) de la pieza Cuaderno del Recurso de Apelación del expediente, el cómputo suscrito por la ciudadana abogada Wendy Lovely Rondón, Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, quien dejó constancia que, desde el 19 de marzo de 2013, hasta el 15 de mayo de 2013, transcurrieron quince (15) días hábiles para la interposición de la pretensión casacional. El recurso fue consignado el 08 de abril de 2013, por lo que fue interpuesto dentro del lapso legal establecido para su presentación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.  

En tercer término, respecto al carácter recurrible de la decisión impugnada, se observa que, en el presente caso,  se ejerció recurso de casación contra la decisión dictada el 14 de marzo de 2013, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que emitió los pronunciamientos siguientes:

“(...) PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada FLOR ANDRADE; actuando con el carácter de Defensora Pública Penal Ordinario N° 8 y en defensa del acusado  ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, en contra de la Sentencia dictada en fecha 23 de agosto de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a cumplir la pena de VEINTIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, conforme lo dispuesto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ejusdem. SEGUNDO: Se confirma la Sentencia Condenatoria debidamente fundamentada en fecha 23 de agosto de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida a cumplir la pena de VEINTIOCHO (28) AÑOS DE PRISIÓN, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE (…)”.

Dicho pronunciamiento se encuentra expresamente establecido como recurrible en casación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el último lugar, respecto a la fundamentación de la pretensión casacional, esta Sala observa, que en el presente caso el recurrente planteó una denuncia, en los términos siguientes:

ÚNICA DENUNCIA

El recurrente, para fundamentar su denuncia, expuso:

“(...) INTRODUCCIÓN.

Los criterios sustentados por el más alto tribunal son la última palabra en la administración de justicia. En esto reside la eficacia del derecho: la duda respecto a la verdad y la justicia da lugar a la seguridad que confiere el tomar una de las distintas opiniones atendibles como obligante. Así se cumple la función de uniformar la interpretación de la ley, dando por descontado que a este cometido deben coadyuvar los jueces de instancia, aplicando los criterios del Tribunal Supremo de Justicia a los nuevos casos. Los fallos dan a la jurisprudencia del alto Tribunal una utilidad adicional para los jueces y abogados, de carácter pragmático, lo cual es el triunfo de la posición que concuerde con esa jurisprudencia o decisión. Sin embargo, no es posible relegar la importancia que reviste la doctrina como fuente del derecho, pues ante la experiencia de lo que parece más verdadero, la integridad de la legislación debe ser preferida y la uniformidad en su interpretación debe ser preterida. Ciertamente, el valor del precedente encuentra su límite en la convicción de que militan argumentos más convenientes y más convincentes(sic), desde el punto de vista de la policía judicial, que avalan una tesis distinta a la sustentada por el Tribunal Supremo de Justicia (Art. 335 Constitucional). La Defensa en el corto debate, alegó ante la acusación presentada por el Ministerio Público en la Modalidad de Transporte como COAUTOR, a mi hoy representado que no justificó el núcleo rector de toda investigación y en consecuencia de toda acusación como es la individualización de la coautoría, es decir de su accionar, que hizo, cuál fue su participación, su fundamento, así como cuáles elementos probatorios, en se (sic) diferencia del otro (Jairo Avendaño), de los medios que lo señalan como coautor para responsabilizar al ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN. Como es sabido, en la Coautoría necesita la concurrencia de participación material de cada uno, como es la actividad funcional, fundamental para la realización del acto, es decir una participación objetiva tal como lo determinan  no sólo los grandes autores del Derecho Penal sino también en el análisis del Tribunal Supremo de Justicia y, en el mismo tenor esta la participación subjetiva, es decir el convenio (sic), ánimo, deseo y la voluntad de ayudar en el hecho. El ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN pidió la cola al Páramo ‘El Águila’ como toda persona que comercia con hortalizas (más aun cuando tiene una tarjeta de presentación del Centro de Acopio que distribuye y vende hortalizas) desde el mercado y tal como lo manifestaron los guardias cuando se le preguntó el motivo de detener al ciudadano en mención, la respuesta fue ‘porque iba acompañando al conductor’ el otro guardia dijo ‘porque era el copiloto’. Es decir ciudadanos Jueces, una cosa es presumir y otra es probar, la sospecha no es prueba, menos aun, para ser condenado, ambas Salas del Máximo Tribunal Colegiado coinciden con el espíritu del Derecho y de Justicia en que la función de hacer o estar haciendo el coautor, es tan importante, esencial, fundamental y efectiva que sin ella no se puede realizar. En este sentido, la Defensa Técnica, alegó y presentó copia de la Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público, en la cual es imperativo ‘el grado de participación (individualización) de los imputados a los fines de garantizar el derecho a la Defensa del que gozan cada uno de ellos’. También se le presentó sendas decisiones de la Sala Penal relacionadas con el concurso de personas. Este punto tan importante para la defensa del ciudadano tantas veces identificado no se valoró, ni siquiera fue motivo de la sentencia. ¿Cuál fue la acción de Elio Roberto Leal Pavón en el hecho, qué ayuda realizó, qué fue lo fundamental o esencial de Elio Leal para que el ciudadano JAIRO MANUEL AVENDAÑO se trasladara a la ciudad de Barinas? ¿Para el traslado del vehículo que llevaba la droga era necesario el acompañamiento? Es fundamental o esencial el acompañamiento de una persona para trasladar la droga?, es autor o coautor del hecho Elio Leal o es inocente? ¿Aun hipotéticamente sabiendo que llevaba la droga en el vehículo el ciudadano Jairo Manuel Avendaño, en este caso sería autor o coautor? ¿Qué grado responsabilidad tendrá? Ciudadanos Magistrados de esta ilustre Instancia, del Acta se desprende de manera clara ilustrativa que el ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN fue preciso en su contenido ante los funcionarios de la Guardia, fue reiterativo en cuanto a donde iba, señalando que se dirigía a comprar hortalizas en Apartaderos (páramo) y que no llevaba bolso alguno y el dinero era para comprar las hortalizas. Ahora bien, se constata que el funcionario JOSÉ LUIS SILVA CONTRERAS señaló y testificó que las preguntas y la revisión se hizo en todo momento delante de los testigo. Sin embargo su compañero de actuación funcionario EDIXON ENRIQUE LEAL ROJO lo afronta y expresa que en el interrogatorio sólo estábamos el sargento Rueda y yo, que su detención fue motivada por encontrarse acompañando al piloto. Es decir que su interrogatorio está al margen de la Ley, lo cual ha sido utilizado para fundar un testimonio totalmente viciado y que viola derechos y garantías constitucionales, en este sentido los testimonios presentados por los funcionarios han sido totalmente manipulados, dolosos que han tratado de engañar la administración justicia al punto que sirvió para que el Tribunal a través de una motivación totalmente subjetiva sentencia al acusado de autos (sic). Al darle lectura a la motivación de la sentencia, se puede observar que el ciudadano Juez, no tomó en consideración menos aún valoró este testimonio de ELIO ROBERTO LEAL PABON, solo se dedicó a afirmar que era un gran mentira, menospreciando el espíritu y fundamento del artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, sin ninguna comparación con el testimonio de los funcionario JOSÉ LUIS SILVA CONTRERAS y EDIXON ENRIQUE LEAL ROJO los cuales discrepan de la presencia de los testigos. Como tampoco existe la motivación de la admisión o no de la tarjeta de representación y su fundamento legal, en directa violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Respetados Magistrados, es visible la concordancia que existe entre los testigos, ellos no leyeron el acta policial y menos aun fueron interrogados, lo que le exigieron fue su cédula y la firma, tampoco los guardias hicieron preguntas a mi representado delante de los testigos, afirma el referido testigo que el dinero colombiano se encontraba dentro del bolso, en franco desacuerdo con los guardias que manifiestan que el dinero se encontraba en el bolsillo del ciudadano Elio Leal Pavón, en el mismo sentido los guardias solo presentaron a los testigos para el hallazgo de la droga, más no para la revisión personal de los ciudadanos, tampoco recuerda quien conduce la camioneta a la fosa, sin embargo el ciudadano Juez afirma en su motiva que el ciudadano Elio Leal Pavón era el que conducía, también se puede observar que las prendas que se encontraban en el bolso no pertenecen a Elio Pavón, que esas prendas son únicamente del ciudadano Jairo Manuel Avendaño y así lo dijo en sala, o será posible que dos ciudadanos se cepillen la boca con un mismo cepillo, que los dos utilicen el mismo interior a su vez, ciertamente existe tres tipos de talla, pero todas esas prendas están señaladas de una unidad, que cuando los testigos llegaron ya estas personas estaban esposadas y con la cabeza agachada. Peor aún ciudadanos jueces de esta ilustre instancia, en la cadena de custodia no está identificado la persona a quien pertenece el dinero como el dinero colombiano, aceptando la violación del resguardo y omisión de la cadena de custodia. Que ciertamente había una persona involucrada con el bolso, pero no sabe quién es. Sin embargo se observa que en loa (sic) motiva el ciudadano Juez, no observó este detalle que a la luz del derecho favorece a mi representado, existiendo para esta defensa una ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, obviando el principio de la tutela jurídica real y efectiva, pues tal como lo expresa la Sala Constitucional no se trata solo de garantizar el acceso a la justicia, sino también que estos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulen en base de dos exigencias, 1) que las sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes y agrega ‘lejos de influencias que afecten su imparcialidad y seguridad jurídica. Respetados Magistrados, es visible la concordancia que existe entre los testigos, los guardias no hicieron preguntas a mi representado delante de los testigos, afirma el referido testigo que el dinero colombiano se encontraba dentro del bolso, en franco desacuerdo con los guardias que manifiestan que el dinero se encontraba en el bolsillo del ciudadano Elio Leal Pavón, en el mismo sentido los guardias solo presentaron a los testigos para el hallazgo de la droga, no para el interrogatorio que según los funcionarios les hicieron a los acusados, también vemos que durante el debate se especificó quién era la persona que conducía. Ante estas incongruencias, la Defensa Pública depuse (sic) de analizar cada una de los testimonios y de las evidencias, a la luz del derecho y de justicia es necesario fundamentar y motivar el Recurso de Consulta a la instancia superior, haciendo hincapié en: a.- La falta de individualización, no solo de los acusados sino también de las evidencias y de los hechos. Tan fundamental que la Sala Constitucional exige que se levante actas separadas para analizar la responsabilidad y conducta en el hecho. b.- La falta de análisis de la calificación Jurídica como Autor y Coautor, el despliegue del ciudadano ELIO LEAL en la clasificación como Coautor. c- La falta de consideración o de análisis del testimonio del Acusado ELIO LEAL y del penado ciudadano JAIRO MANUEL AVENDAÑO entre ellos y con los testigos. d.- La falta de comparación de los testimonios de los Funcionarios con los testigos. e.- La falta de análisis y valoración de la Tarjeta de representación, en donde se observa una Empresa Mercantil de distribución y venta de Hortalizas.

ANÁLISIS DE LA CORTE DE APELACIONES.  

En este sentido la Corte de Apelaciones el día 14 de marzo del año 2013, hizo una trascripción tanto del recurso como de la sentencia y su análisis defensoril está solo y exclusivamente (sic) a señalar: La Corte comienza con el segmento de título ‘MOTIVACIÓN’ con la exposición de la sentencia de la sala penal con relación al significado de la motivación de la sentencia la cual se explica por sí sola dando la razón a quien aquí ejerce el recuso de casación, también analiza (en primer lugar) de manera simplista la extensión de la comparación y valor de las pruebas, del acta policial y toma en consideración las máximas de experiencias y los conocimientos científicos a fin de determinar si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye. Ahora bien, honorables Magistrados de esta ilustre Sala cuando pasamos a precisar sus cimientos al resultado de la sentencia, observamos que trata en primer lugar de la presencia de los testigos para la práctica del procedimiento realizado, para ello apela al artículo 205 relacionado con la inspección de personas y lo analizan afirmando que la norma ‘no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal.’ Al respecto debo ratificar el espíritu del escrito de apelación en todo su contexto, el Recurso de Apelación ante la Corte esta sostenido en los dichos de los funcionarios de la Guardia Nacional en donde estos, basan sus testimonios que el procedimiento se hizo con la presencia de los testigos, y que estos estaban presentes oyeron todo el interrogatorio hecho a los ciudadanos ELIO ROBERTO LEAL y JAIRO MANUEL AVENDAÑO, aun más, en sus exposiciones durante el debate los funcionarios a preguntas formuladas, estos respondieron que ciertamente estos testigos estaban al momento de hacerles las preguntas, es decir, sus testimonios fueron simplemente referenciales, pues al interrogar a los testigos respondieron ‘que cuando llegaron estos estaban esposados y con la cabeza agachada, que luego le pidieron las cédulas y los pasaron a un cuartito y firmaron un documento sin leerlo’. De esto se trata, el recurso lo que explana es que los Guardias Nacionales toman a los testigos para avalar lo que los funcionarios quieren, es decir, que mi representado ciudadano ELIO ROBERTO LEAL, dijo delante de los testigos que traía dinero extranjero, que la camioneta la condujo a la fosa, que la ropa estaba en un maletín compartido, que le ofrecieron una cantidad de dinero, que la misma iba para Barinas;  pero al ser interrogados los testigos no tienen conocimiento de esto ni oyeron nada, solo estaban cuando sacaron la Droga de la tolva del referido vehículo y que firmaron una planilla sin leer. Esto lo que está en cuestión (sic), no, si los testigos pueden o no estar en las requisas personales, esto no fue debatido en juicio ni está en el tapete como inmotivación, lo que esta -repito- en dilema, la falta de análisis y comparación de lo explanado por parte del Tribunal,  la comparación y valor de las pruebas, el acta policial y la toma en consideración de las máximas de experiencias. Tampoco se versa (sic) el Recurso en refutar el lugar de los hechos, ni está en reflexión si el delito o los hechos son o no de considerados de lesa humanidad, menos aun, que los Cuerpo de Seguridad deben atacar estos tipos delictivos, pues es precisamente la tarea de los cuerpos de Seguridad, ha (sic), pero con atención y apego a la Constitución, leyes y su juramento, no afirmar en juicio con palabras referenciales que podría poner en tela de juicio el procedimiento y en evidencia que nuestra administración de justicia engañada, puede caer en deplorables posturas negadoras de la técnica y de la certeza, que a la postre arrastran a los respectados (sic) jueces a sancionar inexcusables errores y a consagrar irreparables injusticias. Como puede observarse la Corte de Apelaciones de esta Entidad Regional, no hizo el respectivo análisis de la recurrencia con los fundamentos legales y jurisprudenciales, se suscribió a una pálida observaciones (sic) fuera del espíritu, propósito y razón solicitado respetuosamente por esta Defensa. La Defensa Pública lo que fundamenta en su Recurso de Apelación es (sic) los siguientes Puntos: a.- La falta de individualización, no solo de los acusados sino también de las evidencias y de los hechos. Tan fundamental que la Sala Constitucional exige que se levanten actas separadas para analizar la responsabilidad y conducta en el hecho. b.- La falta de análisis de la calificación Jurídica como Autor y Coautor, el despliegue del ciudadano ELIO LEAL en la clasificación como Coautor. c- La falta de consideración o de análisis del testimonio del Acusado ELIO LEAL y del penado ciudadano JAIRO MANUEL AVENDAÑO entre ellos y con los testigos. d.- La falta de comparación de los testimonios de los Funcionarios con los testigos. e.- La falta de análisis y valoración de la Tarjeta de representación, en donde se observa una Empresa Mercantil de distribución y venta de Hortalizas. Puntos estos que no han sido oídos ni estudiados conforme a derecho y a justicia tanto por el Tribunal de Juicio en mención ni por la Corte de Apelaciones, sobre todo honorables Magistrados, tal como lo manifiestan los Funcionarios actuantes, además de ser el acompañante qué otra conducta relacionada como coautor tuvo el ciudadano ELIO ROBERTO LEAL ¿se condena por el solo hecho de aprovechar de la cola? Pedir cola es un delito para ser detenido sino también sentenciados por un tribunal? Estas y otras preguntas faltaron para el análisis, máximas de experiencia entre otras. En buen sentido siempre habrá de destacar, mediante los procedimientos lógicos de la deducción o de la inducción, las relaciones de pluralidad, de precisión y de concordancia, que existan entre los elementos a fines sacados a colación (sic).

CONSIDERACIONES INDISPENSABLES PARA LA ADMINICULACIÓN.

De este modo es conveniente observar el cuerpo de la Decisión, para caer en cuenta que en ella se confundió el resumen de las actuaciones tanto del recurso como del debate. Y si somos más realistas, observamos que ni el resumen se practicó, sencillamente porque no se hizo el necesario compendio de elementos probatorios para la ponderación y obligado análisis. A la luz del derecho y espíritu Constitucional las distintas pruebas no fueron descompuestas, observadas y estudiadas para obtener, ordenar, armonizar e integrar los elementos concomitantes que al convertirse en juicio lógico determinarían la certeza y la convicción. Tal cual como lo recoge las sentencias de esta máxima instancia colegida ‘no basta con hacer el resumen de todas las pruebas sin junto (sic) con ese resumen no se expone las razones para acogerlas o desecharlas’. Con tal propósito, los elementos probatorios deben ser destacados con la mayor claridad que demandan en ponderación la ley y la justicia. Es decir, que se hará en lo posible por no entronizar ingredientes que tiendan a confundir y distorsionar el razonamiento necesario. Conste que para estos casos no acomoda el argumento fundamentado en la soberanía de los jueces. Esta razón no convence, porque se sabe que tal soberanía no es personal, caprichosa, arbitraria y plenipotente, sino que por el contrario es jurisdiccional, jurídica, y en consecuencia, atemperada y subsumida en el integral orden legal e institucional. Yo sé lo que importan los errores de mera forma. Pero también conozco que en un sin número de sentencias dictadas por esta ilustre Sala -que a bien ustedes presiden- por la comisión del delito más grave, como el tráfico de estupefacientes, debe presentarse siempre con la mayor precisión lógica y con la más imponente pulcritud formal. ¿Cómo no va causar estupor este pronunciamiento? Así lo expone de manera amplia y fundamentada la sentencia dictada por la Sala Constitucional emitida por el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López en sentencia № 933 de fecha 10-06-2011, relacionado con la Racionalidad y racionabilidad en las sentencias. Razones estas que llevan a la Defensa a recurrir con el más alto respeto a esta ilustre Sala para que se nos oiga nuestros argumentos explanados tanto jurídicos como de justicia ante la errónea aplicación e interpretación en su decisión. (…)”.

Por último, el defensor solicitó a la Sala de Casación Penal que una vez analizado y estudiado el presente escrito ordene y declare con lugar el planteamiento motivado y fundamentado en contra de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de marzo del año 2013, en consecuencia, acuerde la realización del acto respectivo conforme que a bien convenga para garantizar los derechos y garantías constitucionales de su representado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La Sala de Casación Penal, para decidir observa:

Las decisiones judiciales están sometidas a los medios impugnativos que la ley procesal vigente contemple, se trata de un control a posteriori de la actividad jurisdiccional, para lo cual, se habilita a las partes intervinientes a su interposición.

Sin embargo, esta facultad otorgada a las partes para  recurrir de una resolución judicial, conlleva la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en la ley procesal  para así enervar la actividad impugnativa.

Ahora bien, en el  proceso penal venezolano las decisiones son susceptibles de revisión  mediante los recursos previstos para tal fin, en este sentido, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En este orden de ideas, esta Sala ha dicho en reiteradas decisiones que, el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquél que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso en concreto.

Pero además, del medio recursivo establecido por la ley, en el presente caso el recurso de casación, debe cumplirse estrictamente con los siguientes requisitos: a) quien lo ejerza, esté debidamente legitimado para interponerlo; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión que se recurre sea impugnable en casación por expresa disposición de la ley; y d) que la pretensión casacional esté contenida en un documento y debidamente fundamentada.

Con respecto a esta última exigencia, es  obligante para el recurrente la fundamentación de la pretensión casacional conforme a lo previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, que reclama un escrito fundado donde debe indicarse en forma sucinta y diáfana los preceptos legales que se consideran transgredidos, bien por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, tal como lo exige el artículo 452 eiusdem.

Esta indicación  de las normas no debe hacerse de manera enunciativa exclusivamente, sino que por el contrario, debe el recurrente fundamentar por argumento separado la  forma en que se impugna la decisión y los motivos que lo hacen procedente, es decir, las razones de hecho y de derecho que por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación de una norma aplicada o dejada de aplicar en la sentencia de la Corte de Apelaciones objeto del recurso, esto fundamentalmente, para superar primero el juicio de admisibilidad y segundo el de procedencia o no de la casación de la sentencia, puesto que el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el contenido de la decisión de procedencia tiene una consecuencia jurídica específica para cada motivo casacional.

Aunado a esto, reitera esta Sala que las denuncias casacionales son exclusivamente de transgresión de normas jurídicas por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación. En consecuencia, no se puede denunciar en casación las decisiones judiciales de este alto Tribunal, pues  aún, las decisiones con carácter vinculante de la Sala Constitucional, en la eventualidad de su inaplicación por las Cortes de Apelaciones, las denuncias versarán en casación penal siempre sobre la falta de aplicación, la indebida aplicación o la errónea interpretación de la norma presuntamente transgredida  que además ha sido interpretada por la Sala Constitucional,  pero no será admisible, por ser contrario a lo previsto en las normas relativas al recurso de casación en los artículos 452, 454 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de aplicación, la indebida aplicación o la errónea interpretación de una decisión de este máximo tribunal de la República.

Estas exigencias legales no son una formalidad insustancial que pueda ser relajada por las partes e inobservada por la Sala de Casación Penal, por el contrario, el cumplimiento de los requisitos ha sido motivo constante de reclamación por la Sala, como en efecto se observa en la decisión N° 084, del 3 de marzo de 2011, que establece:

“(…) cuando se recurre en casación, deben los recurrentes para la cabal fundamentación del recurso, cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se debe interponer en escrito fundado, dentro del cual se indicará concisa y claramente la norma que se considere violada, cómo se impugna la decisión e indicar el motivo de procedencia de la denuncia (falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación) y fundarlos separadamente si son varias las denuncias de ley con sus respectivos motivos de procedencia ()” (Resaltado de la Sala).

En este sentido, se atestigua que el recurso extraordinario de casación penal como garantía procesal, incontinenti de cumplir con la etapa de admisibilidad y de la audiencia para debatir el recurso de casación entre las partes, la Sala producirá una decisión que revise la aplicabilidad y conformidad del derecho empleado o no, en el caso concreto, pero nunca sobre la dialéctica de los hechos o temas probatorios propios de los tribunales de instancia y esto porque el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que el procedimiento casacional venezolano se constituya en una tercera instancia plena del proceso, en consecuencia, debe ratificarse que, además de no permitirse al recurrente escoger qué recurso desea o cree conveniente interponer en una etapa procesal determinada, tampoco le es dable el planteamiento de una pretensión casacional penal  libre sin el cumplimiento de los parámetros legales previstos en los artículos 451, 452, 454 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el presente caso el recurrente desatendió la totalidad de los requisitos legales exigidos en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal para la fundamentación de la pretensión casacional, en efecto, en el documento presentado por el recurrente expresa lo siguiente:

“(...) Razones estas que llevan a la Defensa a recurrir con el más alto respeto a esta ilustre Sala para que se nos oiga nuestros argumentos explanados tanto jurídicos como de justicia ante la errónea aplicación e interpretación en su decisión (...)”.

Tal afirmación evidencia la imprecisión de su planteamiento. No solamente era necesario manifestar su desacuerdo con la recurrida, su conocimiento y transcripción de las sentencias de este alto Tribunal,  sino que además, por exigencia legal debió identificar, argumentar en razonamiento separado y ordenado, la falta de aplicación, la indebida aplicación, o la errónea interpretación de una norma jurídica que considerara transgredida por la sentencia dictada el 14 de marzo de 2013,  por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, carencias estas sobre la estructura de la pretensión casacional que no puede suplirla la Sala, so pena de comprometer la imparcialidad para decidir el presente y futuros casos similares.

De igual manera se observa, del escrito anteriormente transcrito, que el recurrente manifestó, la intención clara en esta etapa extraordinaria casacional de realizar los mismos planteamientos formulados en apelación y relacionados con vicios atribuidos al Tribunal de Juicio.

Al respecto, esta Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que el recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia, en derivación, solo podrá ser interpuesta la pretensión casacional contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones, tal como lo establece el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa igualmente que, el recurrente en su escrito alegó de manera imprecisa y poco clara, el vicio de inmotivación del fallo recurrido, tal como se aprecia del siguiente párrafo:

“(...) La Corte comienza con el segmento de título ‘MOTIVACIÓN’ con la exposición de la sentencia de la sala penal con relación al significado de la motivación de la sentencia la cual se explica por sí sola dando la razón a quien aquí ejerce el recuso de casación, también analiza (en primer lugar) de manera simplista la extensión de la comparación y valor de las pruebas, del acta policial y toma en consideración las máximas de experiencias y los conocimientos científicos a fin de determinar si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye. Ahora bien, honorables Magistrados de esta ilustre Sala cuando pasamos a precisar sus cimientos al resultado de la sentencia, observamos que trata en primer lugar de la presencia de los testigos para la práctica del procedimiento realizado, para ello apela al artículo 205 relacionado con la inspección de personas y lo analizan afirmando que la norma ‘no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal (...)”.

No obstante, incurre nuevamente en la carencia de señalar la razón jurídica en virtud de la cual la Corte Apelaciones del estado Mérida, cometió  el presunto vicio de inmotivación, en efecto a manera de ilustración, no señala qué denuncia expresa del recurso de apelación dejó de motivar la Corte de Apelaciones y qué consecuencias jurídicas tiene esa presunta inmotivación no observada en la recurrida. Forzoso es concluir, la insuperable inadmisibilidad por las carencias argumentativas sobre el presunto vicio de inmotivación.

 Por último, se evidencia que el recurrente de manera aislada señaló los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 205 del  Código Orgánico Procesal Penal, sin ninguna fundamentación y sin describir de qué manera fueron infringidas estas disposiciones jurídicas por la sentencia dictada el 14 de marzo de 2013, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, por lo que ahonda en los argumentos expuestos para la desestimación del presente recurso de casación.

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano por el abogado Jesús Briceño Fernández, Defensor Público Cuarto (4°) del estado Mérida, en su carácter de Defensor del ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, en contra del fallo dictado el 14 de marzo de 2013, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado Jesús Briceño Fernández, Defensor Público Cuarto (4°) del estado Mérida, en su carácter de Defensor del ciudadano ELIO ROBERTO LEAL PAVÓN, a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

 

La Magistrada Presidenta

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

Los Magistrados

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

 

La Secretaria

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

 

 

 

 

DNB.

RC 202-2013