Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

 

La presente causa se inició el 7 de agosto de 2008, en virtud de la acusación privada presentada por la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado de Daes, debidamente asistida de su apoderada judicial, ciudadana abogado Mariela Coromoto Martínez Montenegro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 129.971 (como consta de Poder Especial otorgado por la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado de Daes, a los abogados José Luis Tamayo Rodríguez, Jolseny Carolina Tamayo Ovalle y Mariela Martínez Montenegro, ante la Notaría Segunda del Municipio Baruta del estado Miranda del Distrito Metropolitano de Caracas, inserto bajo el Nº 45, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones), contra el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 14.123.302, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 466 del Código Penal, en concordancia con los artículos 468, 481 y 99, eiusdem,  por los hechos siguientes: “…soy hija legítima del ciudadano ANSELMO ALVARADO DONATO y de la ciudadana MARÍA VICTORIA BAJARES CARVAJAL (f), y hermana germana de los ciudadanos ANSELMO ORLANDO, MARÍA VICTORIA y ÁNGELA CECILIA ALVARADO BAJARES, nacida de la unión matrimonial entre ellos, la cual se disolvió, por divorcio, en fecha 2 de junio de 1980.

En fecha 26 de diciembre de 1990, fallece mi madre MARÍA VICTORIA BAJARES CARVAJAL, y se estableció entre mi padre y los demás hijos del primer matrimonio de mi padre, una comunidad de bienes derivados de la herencia dejada por mi madre. Así, pasamos a ser accionistas de la sociedad mercantil ‘INSTITUTO ESCUELA C.A.’… por ser accionista de dicha sociedad mercantil ‘INSTITUTO ESCUELA C.A.’, me corresponde el catorce coma cincuenta y ocho por ciento (14,58%) de los cánones de arrendamiento de los inmuebles propiedad de la Sucesión de MARÍA VICTORIA BAJARES CARVAJAL, que se le alquilan a dicha sociedad mercantil ‘INSTITUTO ESCUELA C.A.’, cuyos cánones me eran mensualmente depositados en la cuenta corriente del Banco Provincial Nº… de la cual soy titular.

El caso es que los alquileres correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007 y enero y febrero de 2008, no me fueron debidamente depositados en su momento, lo cual afectó gravemente mi patrimonio. Los Estados de Cuenta Bancarios, pertenecientes a los referidos meses fueron anexados… al Auxilio Judicial que interpuse por ante el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, Estados de Cuenta donde se puede evidenciar los depósitos por concepto de cánones de arrendamiento que se me hicieron durante los meses de JUNIO a SEPTIEMBRE de 2007, cada uno por monto de Bs. 10.284.741,00 (actualmente 10.284,74 Bs.F); y de los correspondientes a los meses de OCTUBRE a DICIEMBRE de 2007, y ENERO y FEBRERO de 2008. Estos Estados de Cuenta evidencian que no me fueron realizados los depósitos correspondientes a los citados meses de ENERO y FEBRERO de 2008.

El monto total por concepto de alquileres que me correspondían percibir es de Bs. 40.958.964,00 (actualmente 40.958,96 Bs.F) (…)

En virtud de indebida retención de los alquileres que legítimamente me correspondían, en fecha 13 de diciembre de 2007, mis abogados, siguiendo mis instrucciones, le enviaron a la administración del Instituto Escuela, un correo electrónico solicitando información sobre el pago de los alquileres adeudados para esa fecha (…)

En fecha 14 de enero de 2008, recibí de mi padre ANSELMO ALVARADO DONATO, quien es el Director del ‘INSTITUTO ESCUELA C.A.’, por medio de un empleado del colegio -a pesar de tener prohibido tener cualquier contacto conmigo por mandato de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en violencia contra la mujer y la familia-… un Telegrama y copia de una Planilla de Depósito del Banco Mercantil… en cuyo Telegrama se lee, entre otras cosas lo siguiente:

‘Siguiendo sus instrucciones hemos cancelado deuda total de la Tarjeta de Crédito (Visa) Nº… la cual mantiene una deuda de 22.374,07 Bs., utilizada únicamente por la Sra. Yolanda Alvarado Bajares (siendo extensión de la tarjeta de Anselmo Alvarado Donato). La cancelación de la tarjeta con parte de los alquileres percibidos por la Sra. Yolanda Alvarado de la compañía Instituto Escuela S.A.’ (…)

Cabe destacar que en el telegrama antes transcrito, se lee que la cantidad depositada en la tarjeta Visa Nº… es la suma de VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 22.374,00) (sic)… siendo que de la lectura del físico de la planilla de depósito… es la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 28.797.000,00) (…)

Ciudadano Juez, hago de su conocimiento que NO DI NI IMPARTÍ INSTRUCCIONES, ni a título personal, ni a través de terceros, ni de forma verbal o escrita, ni de ninguna otra, para que las sumas de dinero de mi propiedad por concepto de alquileres, fuesen destinadas a una finalidad distinta a su depósito en mi aludida cuenta corriente del Banco Provincial. Luego, jamás autoricé que tales sumas de dinero fuesen empleadas para pagar la mencionada Tarjeta de Crédito VISA, por lo que sin duda alguna, estamos en presencia de un ilícito de naturaleza penal cometido en mi perjuicio.

Además, y en todo caso, existe una diferencia de Bs. 18.584.894,00 (Bs.F 18.584,89) entre el monto inautorizadamente empleado para el pago de la tarjeta de crédito VISA  Nº… y el monto total que tenía que pagarme el ‘INSTITUTO ESCUELA C.A.’ (…)

Ahora bien, es el caso que luego de innumerables gestiones realizadas por mis abogados ante el Representante Legal de la sociedad mercantil ‘INSTITUTO ESCUELA, C.A.’… se logró la cancelación de las mensualidades indebidamente retenidas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2008, siendo que asimismo me fueron depositados en mi cuenta los montos correspondientes a los cánones de arrendamiento de los meses MARZO, ABRIL y MAYO de 2008 (…)

Finalmente puntualizo que el monto de total de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 28.797.000,00)… que indebidamente dispuso el ciudadano RAFAEL ALVARADO MORENO para cancelar la Tarjeta de Crédito VISA Nº… nunca me fue reintegrado, siendo que, como ya alegué en párrafos anteriores, jamás autoricé la utilización de esa cantidad de dinero para el pago de la referida tarjeta de crédito.

Sin embargo, este asunto será dilucidado en acción separada de la presente, pues estoy a la espera de las resultas del AUXILIO JUDICIAL al cual me referiré posteriormente (…)

La irregular situación de no pago oportuno de las cantidades de dinero por concepto de cánones de arrendamiento de mi propiedad que se había parcialmente normalizado después de las gestiones de mis abogados con el abogado del hoy acusado, comenzó a repetirse nuevamente a partir del mes de JUNIO del presente año 2008, por lo que mis abogados se comunicaron nuevamente con el abogado LUIS FELIPE BLANCO, quien les informó que las cantidades de dinero que por concepto de alquileres me corresponden legítimamente a partir de JUNIO de 2008, no me seguirán siendo pagadas por decisión unilateral e inconsulta del Administrador del INSTITUTO ESCUELA C.A., ciudadano RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO (…)

De manera que para la presente fecha, dicho ciudadano RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, en su condición de Administrador de la citada sociedad mercantil, MANTIENE RETENIDA EN SU PODER la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON 04/100 CTS. (Bs.F 37.025,04), que es de mi única y exclusiva propiedad, por los conceptos que a continuación se discriminan… cuyas cantidades debieron ser depositadas por el hoy acusado en mi citada cuenta corriente del Banco Provincial… cosa que no ocurrió. Y es de indicar que esto sólo ocurrió respecto a mi persona, pues dicho ciudadano sí cumplió con su obligación de hacer los depósitos correspondientes a los alquileres a los demás integrantes de la Sucesión.

Ciudadano Juez:

A la luz de lo antes narrado y como persona directamente ofendida por los hechos referidos en el Capítulo anterior, es claro que soy víctima del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA por parte de mi sobrino RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, pues él es el actual Administrador del ‘INSTITUTO ESCUELA C.A.’, y, por tanto, el encargado de la administración de los fondos del mismo; y es él quien, a la fecha, mantiene retenida en su poder, SIN CAUSA LEGAL NI JUSTIFICACIÓN ALGUNA, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON 04/100 CTS. (Bs.F 37.025,04), que es de mi única y exclusiva propiedad por concepto de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de JUNIO, JULIO y AGOSTO del año 2008, cuyo monto no me fue depositado oportunamente…”.

 

Ese mismo día fue distribuido el expediente y correspondió conocer del caso al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

El 14 de agosto de 2008, el Juzgado Vigésimo Octavo en Función de Juicio, dictó auto mediante el cual determinó que el escrito de acusación no cumplía con todos los requisitos formales pertinentes, y acordó un lapso de cinco (5) días hábiles para que se subsanaran las faltas indicadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El 22 de septiembre de 2008, la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado de Daes, asistida de su apoderada judicial abogado Mariela Coromoto Martínez Montenegro, presentó escrito a los fines de subsanar las omisiones anotadas.

 

El 24 de septiembre de 2008, el Juzgado Vigésimo Octavo en Función de Juicio, dictó decisión mediante la cual DECLARÓ INADMISIBLE la acusación privada presentada, al considerar que: “…la presente acusación no reúne los requisitos de procedibilidad por no cumplir con las exigencias formales requeridas en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, no subsanados en el presente escrito de corrección, todo ello de conformidad con los artículos 405 y 408 ejusdem…”.

 

El 2 de octubre de 2008, la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado de Daes, asistida por un profesional del Derecho, ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

 

El 22 de octubre de 2008, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó los pronunciamientos siguientes: “…declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES… quedando así REVOCADA la decisión de fecha 24 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible la acusación privada presentada por la referida ciudadana, por considerar que se subsanó totalmente los defectos de forma que exigió el a quo en auto de fecha 14 de agosto de 2008, por lo que deberá el Tribunal de la Causa continuar con el procedimiento a que aluden los artículos 409 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

El 5 de noviembre de 2008, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITIÓ la acusación privada presentada.

 

El 4 de marzo de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Vigésimo Octavo de Juicio, celebró Audiencia de Conciliación, acto en el cual, entre otros pronunciamientos, decidió: “…SEGUNDO:…decreta el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

El 9 de marzo de 2009, el Juzgado de Juicio en referencia, dictó auto motivando los pronunciamientos emitidos en la Audiencia de Conciliación, en los términos siguientes: “…En relación a solicitud de excepciones presentada por la defensa del querellado específicamente, la contenida en el artículo 28 ordinal 4º letra ‘d’ del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a prohibición legal de intentar la acción propuesta, por considerar que el presente delito de Apropiación Indebida Calificada Continua es de acción pública, sin embargo, por disposición legal expresamente señalada por el Código Orgánico Procesal Penal, en caso de existir un nexo familiar, debe ser tramitada a instancia de parte, en virtud de la relación de parentesco, que requiere de las siguientes consideraciones: la exponente confirma que el delito es de Apropiación Indebida Calificada Continuada, quien consignó documentación pertinente en su oportunidad procesal, entre ellos, copia certificada de la decisión dictada por la Sala 10º Accidental de la Corte de Apelaciones, de fecha 02-07-08… mediante la cual resuelve la apelación presentada por la exponente con respecto a solicitud de AUXILIO JUDICIAL, en virtud que el Tribunal 49º de Control negó el auxilio judicial por considerar que los hechos por el cual (sic) pretendía constituirse el delito son de acción pública, la solicitante apeló, y la Sala consideró necesario verificar los supuestos tanto del delito imputado como del parentesco entre las partes, y ordenó al Tribunal de Control lo siguiente, por lo que evidenció expresamente que, si bien es cierto el delito imputado es de acción pública, sin embargo, entre los ciudadanos existe un vínculo de parentesco tía-sobrino, lo que exige conforme al artículo 481 del Código Penal, se proceda sólo a instancia de parte, que es uno de los supuestos de procedencia para intentar la acción propuesta, por lo que la solicitante no cumplió las exigencias de ley al presentar acusación privada autónoma, resultando procedente revocar la solicitud recurrida, en virtud de que la Corte Superior, remitió expresamente al Tribunal de Control verificar, con respecto al escrito presentado por la exponente, el contenido de los literales a, b y c del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceder al pronunciamiento respectivo, tal como lo establece el artículo 403 ejusdem, ordenando en el caso al Ministerio Público, la práctica de diligencias solicitadas, circunstancia expresamente observada por el Tribunal 28 Juicio mediante la cual inadmisible (sic) la presente acusación en fecha 24-09-08, en el punto segundo, que consideró no estaba claramente señalado el domicilio del acusado, por cuanto la dirección suministrada fue incompleta, no reuniendo los requisitos de procedibilidad en cuanto al trámite que se debe seguir, se observa que en ninguna parte de los autos contentivos de la presente causa, cursa el pronunciamiento del Tribunal de Control, tampoco consta copia, consignación o actuación de las resultas del Tribunal de Control, ni la verificación, si la orden dictada por el Juzgado Superior 10 del Área Metropolitana de Caracas, fue cumplida por el Tribunal de Control, por lo que la presente acusación privada, presentada en forma autónoma, no cumplió con el requisito procesal el cual debe tramitarse en el presente proceso, al no constar las resultas y pronunciamiento del Juez de Control, para la continuación de la presente causa, existiendo obstáculo procesal para su tramitación, por cuanto se debe seguir el iter señalado por la ley y ordenado por la Corte de Apelaciones, con respecto al procedimiento aplicable en el presente caso, de obligatorio cumplimiento, considerando este Tribunal que efectivamente, la presente acusación privada no cumple los requisitos requeridos por la Sala 10ª de la Corte de Apelación, cuyas resultas determinará el procedimiento aplicable a seguir en el presente caso, por cuanto fue presentada ante el Tribunal de Juicio, sin esperar las resultas y pronunciamiento del Tribunal de Control (…)

Por lo que la referida Corte declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la solicitante y en consecuencia revocó la decisión dictada en fecha 21-02-08 por el Juzgado 49 de Control que negó la solicitud de auxilio judicial y ordenó al Tribunal de Control que constante (sic)  los supuestos de forma del referido pedimento en la solicitud incoada, previsto en los literales a, b, c, del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de que cumpla con lo mismo proceda al trámite que al efecto ordena el artículo 403 del referido texto penal adjetivo (…)

La presente acusación privada no cumplió con los requisitos procedimentales que fueron ordenados en su oportunidad procesal, por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, que determinó ab inicio (sic) el procedimiento aplicable a seguir en el presente caso, considerando este Tribunal que la excepción planteada es procedente, por cuanto la exponente presentó la presente acusación privada, sin esperar las resultas y pronunciamiento del Tribunal de Control, no subsanable en juicio, por cuanto la cuestión previa esencial, no está resuelta, constituyendo un impedimento procesal para intentar la acción propuesta por la solicitante, que impide su continuación, por lo que se declara con lugar la referida excepción (…)

En consecuencia, vistos los planteamientos antes señalados, es evidente que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR LA EXCEPCIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA, contenida en el artículo 28 numeral 4 letra ‘d’, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a PROHIBICIÓN LEGAL DE INTENTAR LA ACCIÓN PROPUESTA, y en consecuencia DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

No hay condenatoria en costas por no encontrarse la solicitante en los supuestos de desistimiento o abandono previstos en el artículo 416 del texto penal adjetivo, tampoco se evidencia mala fe o temeridad…”.   

 

El 10 de marzo de 2009, el defensor del ciudadano acusado RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior, exclusivamente respecto al pronunciamiento mediante el cual: “…se exoneró a la parte acusadora del pago de las costas…”.

 

Por su parte, el 17 de marzo de 2009, las ciudadanas abogadas Mariela Coromoto Martínez Montenegro y Jolseny Carolina Tamayo Ovalle, apoderadas judiciales de la ciudadana acusadora Yolanda Andreína Alvarado de Daes, ejercieron recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado de Juicio que decretó el sobreseimiento de la causa.

 

El 2 de febrero de 2010, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Manuel Gerardo Rivas Duarte, Juan Carlos Goitía Gómez (Ponente) y Rubén Darío Gutiérrez Rojas, decidió: “…Varias cosas deben precisarse: primera, que la situación que dio origen al auxilio judicial dejó de existir, por cuanto como lo señaló la apelante, los pagos que se le adeudaban se normalizaron parcialmente; segunda, que no son distintos los hechos que dieron lugar al auxilio y los que impulsaron la acusación del 7-8-2008, toda vez que ambos versan sobre la protesta que hizo relativa a que no se le cancelaban las cantidades de dinero que le correspondían. El objeto, el título y las partes son las mismas (…)

La víctima demostró conducta caprichosa en su actuación procesal, visto que literalmente desechó el auxilio que se había acordado en su favor por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, al aducir que los pagos que se le debían -precisamente los que lo originaron- se habían normalizado, más luego, cuando según ella la situación dejó de ser normal, intentó una acusación penal dependiente de instancia de parte agraviada, con el pretexto que se trataba de un hecho nuevo, disponiendo antojadizamente de su derecho al ejercicio de la acusación (…)

Asumiéndose -incorrectamente por cierto- que la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES calificara como hechos nuevos que le permitían acusar a su sobrino por el delito de apropiación indebida calificada continuada, el que no se le hubiesen cancelado cánones de arrendamiento desde el mes de junio de 2008, mal podía la a-quo sobreseer con el argumento que no sabía de las resultas del auxilio, porque éste sólo sirve para que se ordene la práctica de una investigación preliminar con el objeto de identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o recabar elementos de convicción, pero no para que se establezca de manera fatal, que la víctima depende de él para acusar (…)

Entonces, la juez de juicio, ante la nueva situación procesal que se planteó con la acusación que se interpuso con sustento en unos hechos idénticos a los que originaron el auxilio –aunque fueron indebidamente calificados de nuevos- debió entrar en el análisis referente a la efectividad de la persecución penal, para dejar claro la suficiencia de los que la motivaron, precisando si los mismos existieron, era típicos y resultaban atribuibles al acusado.

Desde el momento en que la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES manifestó que los hechos que dieron motivo al auxilio cesaron por haberse normalizado los pagos que se le debían, la acusación del 7-8-2008 perdió validez material y procesal, dado que su tramitación hubiera permitido el uso arbitrario de la administración de justicia, permisivo de un tira y encoge donde cualquiera acude ante un juez, reclama la cancelación de una deuda, si se la pagan muy bien y si no vuelve a acudir ante el órgano jurisdiccional esperando el mismo resultado y así sucesivamente, lo que tenía gran posibilidad de acontecer en este caso, ya que la a-quo decidió señalando que debía esperarse por las resultas del auxilio, proceso superfluo que es precisamente el que se debió evitar y debe evitar.

Por las razones antes expuestas son por las que la Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es declarar sin lugar la pretensión planteada el 17-3-2009 por las Abgs. MARIELA COROMOTO MARTÍNEZ MONTENEGRO y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, apoderadas judiciales de la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES, contra la decisión dictada el 4-3-2009 por la Juez 28ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, de conformidad con el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 322 eiusdem. Se confirma la decisión impugnada pero con motivación distinta a la argumentada por la a-quo. ASÍ SE DECIDE (…)

Entonces, ante el desgaste procesal innecesario que se ha producido en el presente asunto, vista la interposición caprichosa de una acusación y un auxilio judicial sustentados en las mismas circunstancias fácticas, asume la Sala, nemine discrepante, que lo ajustado a Derecho en el presente caso es condenar en costas a la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 271 y 272 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara con lugar la pretensión planteada por el Abg. LUIS ALBERTO ROMERO SEQUERA, en su carácter de Defensor de RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, contra el pronunciamiento mediante el cual la Juez 28ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, absolvió del pago de costas a la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES. Se revoca el pronunciamiento impugnado. ASÍ SE DECIDE…”.

 

Con base a dichos razonamientos, la referida Sala Tercera, dictó los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión planteada el 17-3-2009 por las Abgs. MARIELA COROMOTO MARTÍNEZ MONTENEGRO y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, apoderadas judiciales de la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADAO DE DAES, contra la decisión dictada el 4-3-2009, publicado su texto íntegro el 9-3-2009 por la Juez 28ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, relativa a que se ordenara la celebración de un juicio oral y público en la presente causa.

SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada pero con motivación distinta a la argumentada por la a-quo.

TERCERO: Declara con lugar la pretensión planteada el 10-3-2009 por el Abg. LUIS ALBERTO ROMERO SEQUERA en su carácter de defensor de RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, relativa a que se revocara el pronunciamiento mediante el cual la Juez 28ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, absolvió del pago de costas a la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES.

CUARTO: Revoca el pronunciamiento impugnado por la Defensa, condenándose en costas a la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES…”.

 

El 26 de abril de 2010, la ciudadana acusadora Yolanda Andreína Alvarado de Daes, se presentó ante la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones y expuso: “…Comparezco ante esta Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de revocar a los Abogados JOSÉ LUIS TAMAYO, MARIELA COROMOTO MARTÍNEZ MONTENEGRO y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, y en su lugar nombro como mis Defensores Privados a los Abogados ZULLY DAYANA OTERO PEÑA… y al Abg. ALFONSO ALEJANDRO SADER GIACOPINI… para que me representen en todos y cada uno de los actos del proceso…”.

 

El 3 de mayo de 2010, la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 112.176, alegando actuar con el carácter de “…apoderado judicial de la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES…”, interpuso recurso de casación contra el fallo dictado el 2 de febrero de 2010, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones.  

 

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo dado contestación al recurso de casación los defensores del ciudadano acusado RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

El 19 de mayo de 2010, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación propuesto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

 

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

En el presente caso, la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2010, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la ciudadana acusadora Yolanda Andreína Alvarado de Daes, contra el fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Octavo en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO. Asimismo, la referida Corte de Apelaciones CONFIRMÓ la decisión impugnada pero con motivación distinta, DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano acusado RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO y REVOCÓ el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Juicio en referencia respecto a las costas procesales y en consecuencia le impuso a la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado de Daes, el pago de las costas procesales.

 

Cabe observar que la presente causa fue seguida conforme al procedimiento establecido en la Ley para los delitos de acción dependientes de instancia de parte, regulado en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del parentesco existente entre la ciudadana acusadora Yolanda Andreína Alvarado de Daes (tía) y el ciudadano acusado RAFAEL ALEJANDRO ALVARADO MORENO (sobrino), de acuerdo a lo establecido en el último aparte del artículo 481 del Código Penal.

 

Ahora bien, el derecho a recurrir de los fallos se encuentra limitado en la Ley. Así lo ha interpretado la Sala de Casación Penal: “…el derecho a recurrir del fallo, en plena igualdad, ante juez o tribunal superior, reconocido en el artículo 8, numeral 2, literal h, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969), en modo alguno debe entenderse como absoluto e incondicionado, pues el legislador puede establecer presupuestos procesales que limiten su ejercicio, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico donde la admisión del recurso está supeditada a los casos y condiciones establecidas en la Constitución y en la Ley…” (Sentencia Nº 405, del 17 de julio de 2007).

 

Respecto a esas limitaciones, la Sala Constitucional ha dispuesto que: “…la impugnabilidad puede ser clasificada en dos grandes categorías, la primera de ellas referida a las decisiones que son susceptibles de ser atacadas y a los medios utilizables para ello, y la segunda, a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones. A la primera categoría se le denomina impugnabilidad objetiva, la cual, dentro del sistema de recursos de la ley adjetiva penal patria, se encuentra contemplada en el artículo 432 de ésta; mientras que la segunda está configurada por el concepto de impugnabilidad subjetiva, figura ésta recogida por el legislador, principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nº 1755, del 9 de octubre de 2006).

 

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha interpretado los límites al ejercicio de los medios de impugnación, en los términos siguientes: “…la facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nº 86, del 19 de marzo de 2009).

 

El principio de impugnabilidad subjetiva, en materia penal, se encuentra establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho…”.  

 

De lo expuesto precedentemente se concluye que el ejercicio de los recursos corresponde a las partes legítimamente constituidas, por lo que no puede ser titular del medio de impugnación, quien no ostente esa cualidad en el proceso penal.

 

En el caso que nos ocupa y tal como se determinó precedentemente, se ejerció recurso de casación contra una decisión dictada en un procedimiento establecido para el enjuiciamiento de los delitos de acción dependientes de instancia de parte.

 

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal -que regulan el procedimiento en los delitos de acción dependientes de instancia de parte-, el enjuiciamiento sólo se hará a instancia de parte agraviada y dicha víctima, como parte en el proceso penal, sólo puede hacerse representar en dicho proceso, dando cumplimiento a lo estrictamente establecido en el artículo 415 eiusdem, que dispone: “…Poder. El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.

El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados”.

 

El otorgamiento de poder resulta indispensable para representar a la parte acusadora en un proceso de esta naturaleza y entre esas actuaciones de representación, se encuentra el ejercicio de los medios de impugnación o recursos.

 

De hecho, una vez ejercido un recurso, para poder desistir de él, resulta forzoso la existencia de un poder especial con expresa disposición de esa facultad. Al respecto, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso…”.

 

De la revisión de las actuaciones procesales que componen la presente causa, se evidencia que la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña, fue quien ejerció el recurso de casación, alegando actuar: “…en mi carácter de apoderado judicial de la ciudadana YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DAES (sic)…”.

 

Para acreditar tal cualidad, la recurrente en casación se fundamentó en lo siguiente: “…Tenemos la legitimación para interponer el presente recurso de casación en nuestro carácter de apoderados judiciales de la acusadora privada YOLANDA ANDREÍNA ALVARADO DE DAES, tal como consta en el Acta de designación y juramentación emanada de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de abril de 2010…”.

 

El acta de designación a la cual se refiere la recurrente, fue transcrita en el capítulo precedente de este fallo, de acuerdo a la cual consta, que la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado de Daes acudió a la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de nombrar: “…como mis Defensores Privados a los Abogados ZULLY DAYANA OTERO PEÑA… y al Abg. ALFONSO ALEJANDRO SADER GIACOPINI… para que me representen en todos y cada uno de los actos del proceso…”, todo ello a pesar que la referida ciudadana no es parte acusada en la causa, por el contrario, ella ostenta la cualidad de acusador privado en dicho proceso y su representación sólo puede darse conforme a lo expresamente establecido en el artículo 415 del mencionado Código adjetivo penal.

 

De todo lo expuesto se evidencia que, en el presente caso, no consta que se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de acreditar la representación judicial que la Ley exige para el acusador en los procesos seguidos con motivo de delitos de acción dependientes de instancia de parte, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 433 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que sólo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, resulta forzoso concluir que la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña, no tiene legitimación para interponer el presente recurso de casación.

 

Por todas las razones precedentemente expuestas, la Sala considera que el recurso fue interpuesto por la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña, quien no estaba legitimada para ello de acuerdo a lo establecido en la Ley.

 

            En consecuencia, la Sala, de acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogado Zully Dayana Otero Peña.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Julio de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

 

El Magistrado Presidente,

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

Los Magistrados,

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

DNB/eams

RC10-147.

 

VOTO SALVADO

 

 

            Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la anterior decisión, con fundamento en lo siguiente:

 

            El poder especial requerido para la representación del querellante en las causas por delitos de acción a instancia de parte se puede constituir de dos maneras:

 

            A) Mediante Poder especial otorgado ante funcionario de Notaría o Registro Público, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil que establece:

 

            “El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica…”.

           

            B) Mediante poder “Apud Acta” el cual se otorga dentro de un proceso cursante en un juzgado, ante el Secretario del Tribunal, como se encuentra previsto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

 

“El poder puede otorgarse también “apud acta”, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.”

 

            Así pues, considera quien aquí disiente, que en el presente caso, la ciudadana Yolanda Andreína Alvarado Daes cumplió con el requisito formal de otorgar poder especial en fecha 26 de abril de 2010 a la ciudadana abogada  Zully Dayana Otero Peña, inscrita en el I.P.S.A con el N° 112.176, así como al abogado Alfonso Alejandro Sader Giacopini, inscrito en el I.P.S.A. con el N° 9633, ante la Secretaria de la Corte de Apelaciones de la Sala Tres del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que refiere el conferimiento del poder en modo “apud acta” ante el Secretario o Secretaria del Juzgado donde curse el expediente.

 

            Así mismo tal nombramiento fue aceptado por la abogada Zully Otero Peña en la misma fecha, como consta en acta de designación y juramentación que cursa al Folio 160 de la segunda pieza del expediente.

 

            En tal virtud, considero que la Sala debió revisar los fundamentos del Recurso de Casación, a los fines de su admisión o desestimación, por cuanto la abogada que interpuso el recurso se encuentra debidamente legitimada para la representación de la querellante Yolanda Andreína Alvarado Daes y para la interposición del recurso correspondiente.

 

            Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

 

 

El Magistrado Presidente,

 

Eladio Aponte Aponte

 

La Magistrada Vicepresidenta,      La Magistrada Disidente,

 

Deyanira Nieves Bastidas              Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado,                              La Magistrada,

 

Héctor Coronado Flores                 Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

 

 

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0147 (DNB)