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EN SALA DE
CASACIÓN PENAL
Ponencia de la Magistrada Doctora Miriam Morandy Mijares.
El 15 de abril de 2008 se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado LUIS JOSÉ ARAY, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 100.013, en representación de los ciudadanos JOSÉ BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y en relación a la causa incoada en el Juzgado Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, signada con el Nº 3C-4520, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 16 de abril de 2008 se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.
Según los artículos 18 (apartes décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 806 dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, le corresponde a la Sala Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado LUIS JOSÉ ARAY en representación de los ciudadanos JOSÉ BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ.
El requirente adujo en su escrito lo siguiente:
“...fueron privados de la Libertad desde el día Treinta de Junio del Año Dos Mil Cinco (…) el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de la misma Circunscripción Judicial les decreto (sic) Medida Privativa (…) PECULADO DOLOSO IMPROPIO (…) fue apelada en su oportunidad y la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar (…) ANULO el auto dictado por el Tribunal y ordeno (sic) la celebración de una nueva audiencia de presentación (…) se celebró la nueva audiencia (…) manifiesta en su decisión que se aparta de la solicitud Fiscal, por cuanto para el (sic) lo que existe es un Hurto Calificado (…) la defensa nuevamente ejerce el Recurso de Apelación (…) y por segunda vez ANULA, dicha decisión y ordena sean presentados nuevamente en otro Tribunal (…) Se realiza nuevamente (…) precalifica el delito como Peculado Doloso Impropio y la Juez manifiesta que si cabía ese delito ya que esa sustancia que presuntamente se encontraba en los depósitos del Cicpc, eran susceptibles de emplearse para fines farmacéuticos y/o científicos (…) Nuevamente es apelada (…) nuevamente la Corte (…) ANULA (…) y Acuerda Retrotraer la causa a la celebración de una nueva audiencia de presentación (…) Paso (sic) el tiempo y se realizo (sic) el acto de la Audiencia Preliminar estando mis defendidos acusados por el delito de Peculado Doloso Impropio, acusación esta que fue admitida (…) es nuevamente ANULADO el fallo y se ordena retrotraer la causa a la celebración de una nueva Audiencia Preliminar (…) en este caso el Fiscal del Ministerio Público cinco días antes presenta un nuevo escrito de Acusación ahora por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (…) se les acusa por un delito mayor al que se les había imputado en la audiencia de presentación (…) El Tribunal Cuarto en Funciones de Control, realizo (sic) la audiencia preliminar, y admitió la nueva acusación presentada en contra de mis defendidos (…) APELÉ, de esa decisión y NUEVAMENTE la corte de Apelaciones (…) declaro (sic) con lugar el recurso de Apelación (…) la defensa peticionante de este recurso de Avocamiento agoto (sic) los medios recursivos ordinarios a los fines de impugnar los actos y decisiones que denuncio como escandalosos y lesivos al ordenamiento jurídico tal como consta en las tantas apelaciones realizadas y declaradas con lugar (…) al igual que se interpuso en varias oportunidades las solicitudes de revisiones de medidas y que no fueron contestadas en su oportunidad por el tribunal de la causa (…) sin ninguna duda que las irregularidades denunciadas por transgredir normas de rango Constitucional, es decir por vulnerar el debido proceso y a la institución del derecho a la defensa, constituye no solo una escandalosa, sino una gravísima afectación de nuestro ordenamiento jurídico, los cuales son suficientemente privilegiados (…) la ultima (sic) solicitud fue hecha en fecha Once de Febrero y fue respondida en fecha Veintiocho de Marzo a tanto implorar por dicha respuesta, de la cual fui notificado en fecha Dos de Abril del presente año, se evidencia la celeridad procesal que existe en el prenombrado Tribunal, en dicha notificación me indica que sos (sic) ratificadas las ordenes (sic) de captura en contra de mis defendidos y se remiten las actuaciones a la fiscalía del Ministerio Público, para la respectiva imputación fiscal, entonces se pregunta esta defensa, si no hay imputación, como van a ratificar las ordenes (sic) de aprehensión, igualmente no se pronuncia acerca de la solicitud de cese de la medida de coerción, por cuanto se ha sobrepasado el limite (sic) establecido en el articulo (sic) 244, del Código Orgánico Procesal Penal, amen (sic) de que el Ministerio Publico (sic) solicito (sic) la prorroga (sic) y el Tribunal Primero en Funciones de Control, se la negó, por cuanto había pasado suficiente tiempo y no existía una imputación clara, precisa y concisa del supuesto delito cometido por mis representados…”.
FUNDAMENTO PARA DECIDIR
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.
El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal independientemente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al Máximo Tribunal en materia de Instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental.
En relación con el avocamiento y su admisibilidad la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido lo siguiente:
“…Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible substituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento (…) Es evidente que en los procesos judiciales hay una necesaria contienda. Particularmente, en el proceso penal, por lo común las partes sienten o creen o aparentan creer que sus pretensiones son absolutamente justas y por ende válidas. Por ello sucede con frecuencia que alguna de las partes, o con más probabilidad ambas, se apasionen excesivamente en la causa y así haya desmesura en sus alegaciones. Todo esto pudiera conducirlas a querer forzar la imposición de sus criterios a través de avocamientos absolutamente improcedentes pero que conduzcan a extemporáneos e indebidos pronunciamientos de la Sala. Estas infundadas solicitudes se originan en esa pasión desbocada o también en una concepción errónea del instituto del avocamiento (…) El avocamiento es tan justo como excepcional. En consecuencia, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario (porque para ser aplicable al caso éste debe estar fuera de la regla general) e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental (…) La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, pues lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (conjunción copulativa) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente (…) Aparte de estos casos expresamente dispuestos por dicha Ley Orgánica, no debe admitirse la solicitud de avocamiento, por ser improcedente, y no debe la Sala Penal emitir un pronunciamiento sobre tal avocamiento: éste constituye, como se expresó con anterioridad, una clara excepción a la jerarquía jurisdiccional que, por la ley y la lógica, debe operar en el debido proceso…”. (Sentencia Nº 243, de fecha 22 de julio de 2004, ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).
En el presente caso, tal como consta del escrito de solicitud de avocamiento el solicitante manifiesta su inconformidad con la manera como se ha desarrollado el proceso penal seguido en contra de sus representados y considera que existen graves violaciones constitucionales y legales que hacen procedente el avocamiento de la Sala Penal en la presente causa.
De la revisión del escrito de solicitud de avocamiento y los recaudos que la acompañan, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 13 de agosto de 2007 ANULÓ la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero en función de Control de ese misma Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó a los ciudadanos JOSÉ BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el artículo 256 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 28 de marzo de 2008, el Juzgado Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ratificó las órdenes de captura libradas a los referidos ciudadanos, por lo que en la actualidad los ciudadanos JOSÉ BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ no se encuentran a Derecho y tal circunstancia imposibilita la prosecución del proceso penal seguido en su contra.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 384 del 27 de marzo de 2001, realizó un análisis sobre la prohibición del juicio en ausencia y en dicho fallo indicó lo siguiente:
“La prohibición prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relativa al juicio en ausencia configura una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, esto es, sin haberle imputado los delitos y sin darle oportunidad de contestar y probar lo conducente para su defensa (…) Sin embargo, la prohibición del denominado juicio en ausencia debe ser entendida como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en causa penal, no pudiendo configurarse como un mecanismo que vaya en detrimento de éste o limite su derecho a ser juzgado en libertad, por lo que, en el caso de autos, exigirle al ciudadano Antonio José Yibirin Peluffo que se presente en el tribunal para poderle dar el beneficio que le corresponde por ley, según solicitud formulada por la Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, resulta una decisión que violenta los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa del demandante en amparo, y más en el presente caso en que, por un error judicial, el ahora demandante en amparo estuvo detenido del 11 al 22 de febrero de 1999 en virtud de que el juez de la causa erró al señalar que había incumplido con su obligación de comparecer a la sede del tribunal. Además, el acordarle la mencionada medida sustitutiva al imputado en la causa penal en nada perjudicaba a la querellante en el proceso penal….”.
Dicho criterio fue ratificado en la sentencia N° 1173 de fecha 12 de junio de 2006, al señalar:
“…Sin perjuicio de lo antes expuesto, estima oportuno esta Sala referirse a su decisión Nº 938 del 28 de abril del 2003 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), en la cual señaló respecto a un caso como el de autos, lo siguiente: (…) Sin embargo, esta Sala considera necesario referirse a la supuesta legitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Eloy Dielinger Lozada, para apelar en ausencia de su defendido del auto de aprehensión consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe ponderarse el derecho a ser oído, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, frente al derecho de ser enjuiciado en libertad del demandado (…) Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado (…) Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara…”.
Por otra parte, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 142, de fecha 12 de abril de 2007, indicó lo siguiente:
“…En este orden de ideas, el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad, en virtud de la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa, como se indicó anteriormente la mencionada ciudadana hasta la presente fecha no ha comparecido, ni ha sido conducida ante el Tribunal que la requiere y tal circunstancia no es imputable al órgano jurisdiccional….”.
Conforme al criterio sustentado por este Máximo Tribunal, el derecho a la defensa es un principio fundamental que rige todo proceso penal y según ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49, numeral 1) garantiza a toda persona a quien se le sigue una investigación por la comisión de un hecho punible, el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, la prohibición del juicio en ausencia es una garantía que se dispuso en favor del acusado o imputado, del derecho al debido proceso y de la manifestación específica de éste, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas.
El debido proceso impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, se le asegure ser asistido por un abogado, a ser oído, a obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también, el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer sus derechos y como se indicó en el presente fallo, la orden de aprehensión dictada en contra de los ciudadanos JOSÉ BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ no ha sido ejecutada.
En consecuencia, resulta ineludible para la Sala declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta. Así se decide.
DECISIÓN
Por todas las razones antes expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado LUIS JOSÉ ARAY en representación de los ciudadanos JOSÉ BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, al PRIMER día del mes de JULIO de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
El Magistrado Vicepresidente,
La Magistrada,
El Magistrado,
La Magistrada,
Ponente
La Secretaria,
Exp N° 2008- 160
MMM/
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, con base en lo siguiente:
La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró inadmisible la solicitud de avocamiento presentada a favor de los ciudadanos JOSE BERNABÉ MORALES BONILLA y CRISTIAN JOSÉ CABRERA SÁNCHEZ, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto “el Juzgado Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ratificó las órdenes de captura libradas a los referidos ciudadanos, por lo que en la actualidad los referidos ciudadanos (…) no se encuentran a Derecho y tal circunstancia imposibilita la prosecución del proceso penal seguido en su contra.”
Al respecto reitero, tal como lo he venido sosteniendo en diversos votos salvados en relación con este aspecto, en primer lugar, que resulta necesario solicitar el expediente original a los fines de verificar las graves denuncias objeto de avocamiento, sobre todo si se trata de la violación de derechos y garantías a favor de los justiciables y que perjudiquen de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, pues es ésta la vía idónea para comprobar la veracidad o exactitud de lo alegado por el solicitante.
Por otra parte, respecto de la invocada prohibición de juicio en ausencia referida en la decisión de la mayoría de esta Sala, considero que dicha garantía no debe ser el sustento de decisiones que nieguen u obstaculicen los reclamos por la violación de los derechos consagrados en la ley.
En el presente caso, la solicitud de avocamiento versa sobre graves violaciones a la libertad, recursos de amparo que no fueron resueltos, infracciones al derecho de los imputados a conocer los hechos por los cuales se les investiga, siendo el caso que hasta la fecha, por la presunta imprecisión de la calificación jurídica dada por la representación del Ministerio Público a los hechos investigados, quien no ha concretado aún cuál es el delito a imputar, han transcurrido según se deduce del escrito de avocamiento, más de dos años desde que fuera dictada la orden de aprehensión por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz en fecha 17 de septiembre de 2005.
De la simple lectura de la solicitud interpuesta, no se puede constatar la verdad de lo alegado y por ello considero que la mayoría de esta Sala ha debido solicitar el expediente de la causa, con el objeto de verificar si sucedieron o no las infracciones al derecho a la defensa denunciadas, para pronunciarse luego sobre la procedencia del avocamiento.
En tal sentido considero, que no puede utilizarse la garantía constitucional de la prohibición de juicio en ausencia del imputado en su contra, para justificar la falta de resolución de un recurso o una solicitud de la entidad que comprende el avocamiento, como lo hace en este caso la mayoría de la Sala, menos aún cuando se denuncian violaciones constitucionales y procesales que afectan las garantías del imputado.
Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
Eladio Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 08-0160 (MMM)