Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

 

El 22 de octubre de 2019, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por el abogado JESÚS ANDRÉS DURÁN ROMERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el núm. 181.060, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALIRIO SUCRE ÁLVAREZ, JHON BRANDO SUCRE CHANI y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ URBINA, identificados con las cédulas de identidad núm. V-10.006.323, 27.958.660, 16.344.931, y de un adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; respectivamente, a quienes se les sigue causa penal (en lo que respecta a los ciudadanos Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani y Luis Alfonso Sánchez Urbina) ante el “Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Territorial Puerto Ordaz” identificada con el alfanumérico FP12-P-2019-000349, y en relación al adolescente a quien se le sigue causa penal ante el “Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Sección Adolescentes del Estado Bolívar, extensión Territorial Puerto Ordaz”, identificada con el alfanumérico FP12-D-2019-000035; imputados por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS y SEMILLAS DE LAS DENOMINADAS MARIHUANA, previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y “ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

 

El 23 de octubre de 2019, se dio entrada a la solicitud de Avocamiento, y el 23 del mismo mes y año, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, previa distribución de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “... [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto...”, correspondió la ponencia de la causa a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

 

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

 

I

DE LA COMPETENCIA

 

La Sala de Casación Penal debe determinar, previamente, su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento y, al efecto, observa:

 

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el artículo 31, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 de la misma ley, los cuales establecen lo siguiente:

 

Competencias comunes de las Salas

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

 

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

 

De las disposiciones transcritas se sigue que esta Sala de Casación Penal, como parte que es del Tribunal Supremo de Justicia, está habilitada por el artículo 31, numeral 1, de la ley que rige a dicho órgano, para conocer de las solicitudes de avocamiento que se le formulen, siempre que las mismas se refieran a un proceso que se lleve ante un tribunal cuya competencia abarque los asuntos que, en abstracto, sean también del conocimiento de esta Sala.

 

En esta oportunidad, se observa del escrito presentado que los procesos penales a cuyo conocimiento se pretende que se avoque esta Sala, son seguidos contra los ciudadanos ALIRIO SUCRE ÁLVAREZ, JHON BRANDO SUCRE CHANI y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ URBINA, y de un adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS y SEMILLAS DE LAS DENOMINADAS MARIHUANA, previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y “ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia los cuales cursan ante el “Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz” y ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Sección Adolescentes del Estado Bolívar, extensión Territorial Puerto Ordaz, siendo así, se concluye que el caso de autos es de naturaleza penal y, por tanto, es afín con la materia propia de esta Sala, en ocasión que se discute si los referidos ciudadanos presuntamente incurrieron en los injustos penales previamente señalados.

 

Por tanto, en aplicación de lo establecido en el artículo 31, numeral 1, y en el artículo 106, ambos de la referida ley orgánica, esta Sala de Casación Penal se declara competente para conocer de la petición interpuesta, y así se establece.

 

II

DE LOS HECHOS

 

De la revisión de la presente solicitud avocatoria, así como de los respectivos anexos, se observa que el solicitante plasmó los hechos siguientes:

 

“… Los ciudadano (sic): Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani y Luis Alfonso Sánchez Urbina anteriormente ya identificados y el joven menor (…) fueron detenidos en fecha: 18/07/2019 por miembros de la Seguridad Indígena Territorial Encabezados (sic) por uno de sus jefes llamado ÁNGEL LINO PAEZ (sic) ROMERO, Titular de la Cédula de Identidad (sic) № 16.757,009 en complicidad con algunos funcionario (sic) policiales de la Policía del Estado Bolívar, Estación Policial KUMARACAPAY en el Municipio Gran sabana (sic), y fueron presentados en fecha: 21/07/2019 por ante el Tribunal Quinto de Control con sede en Puerto Ordaz. Desde el inicio del proceso se pretende convalidar toda una acusación falsa totalmente, utilizando al Ministerio Publico (sic) y por supuesto al mismo Tribunal de Control Primero: Mis defendidos no son ni han sido ni consumidores ni productores de marihuana; Segundo: se trata de un caso que le corresponde por ley resolver a las autoridades legítimas indígenas y no a la jurisdicción ordinaria como ya lo he indicado; tercero: hubo violación de los derechos fundamentales constitucionales en el proceso y especialmente cuando inicio (sic) la captura presuntamente en flagrancia.

 

… en dicho procedimiento actuó fue la llamada seguridad indígena territorial encabezada por Ángel Páez y este en complicidad con el capitán indígena Eugenio Español quien nunca atendió las denuncias hechas por Alirio Sucre sobre muchas irregularidades que venían ocurriendo en el sector de la Comunidad de KAVANAYEUTA, ellos tenían un conuco muy productivo de siembra de yuca, plátano, ñame y otros rubros agrícolas, pero muchas personas presumían que en dicho conuco de (sic) haber mucho oro y diamantes por ser una zona también donde trabajan la pequeña minería artesanal y además ellos procedieron a realizar una pequeña prueba arrojan un resultado positivo, pero como son nuestros indígenas ellos mantenían eso en reserva y lo trabajaban cuidando el medio ambiente, como no permitían que nadie extraño entrara al conuco, los grupos armados ilegales como la llamada seguridad indígena territorial se enteró y en complicidad con los policías pemones procedieron a desalojarlos alegando que había un sembradío de matas de marihuana en el conuco, pero la realidad es que nunca hubo ese tal sembradío en el conuco sino fuera de allí, todo con el pretexto de lograr su objetivo de conseguir jaquearle el mineral estratégico a nuestro país. El pasado 23 de febrero del presente año 2019 se produjo el intento fallido de introducir por Santa Elena de Uairen la supuesta ayuda humanitaria por la seguridad indígena territorial pemona y como mis defendidos no Is (sic) apollaron (sic) entonces montaron todo este plan; fue en diciembre del año 2018 cuando empezó el problema entre el grupo pemon y el gobierno del presidente obrero NICOLÁS MADURO, Durante los hechos violentos de febrero del presente año 2019 los indígenas de la seguridad indígena territorial aseguraron tener detenidos a 6 militares de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por ejemplo fue secuestrado por ellos el General José Miguel Montoya.

El 11/06/2018 (sic) la seguridad indígena territorial en compañía del ex-alcalde Emilio González tomo (sic) la casa presidencial de Santa Elena y ahora la han agarrado prácticamente para tener detenidas ilegalmente a personas, la casa presidencial se ha convertido en verdadero centro de tortura por parte de esta llamada Seguridad Territorial Indígena.

En definitiva esta Seguridad Territorial indígena es un grupo de auto defensas prácticamente paramilitar que se ha puesto al margen de la Ley y se han declarado abiertamente contra el gobierno legítimamente constituido del presidente Nicolás Maduro con el fin de derrocarlo por la vía de las armas. El capitán EUGENIO ESPAÑOL y el señor ÁNGEL LINO PAEZ  (sic) ROMERO, participaron en hechos violentos del pasado 23 de febrero como en el secuestro del General Montoya. Estaban empeñados en derrotar al presidente Maduro y así lo demuestran con su conducta al participar en planes conspirativos desestabilizadores con la oposición venezolana, pero en vista de que sus patrocinadores como lo fue el ex alcalde Emilio González y este se refugió en Brasil dejándolos abandonados a ellos totalmente, el señor capitán EUGENIO ESPAÑOL y ÁNGEL PAEZ (sic) se sienten solos y realmente al parecer quieren recuperar la credibilidad con el gobierno y handan (sic) sembrando el terror y pavor a los pequeño (sic) productores agrícolas indígenas e incluso sembrándoles cosas malas como para que el gobierno los observe que están combatiendo el narcotráfico, la delincuencia y el terrorismo y al mismo tiempo también maltratan a palo al indígena que no los acompaña para el golpe continuado de desestabilizar a la región con hechos violentos de sangre; pretenden hacer ver que todos los Pemones están contra Maduro y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pero la realidad es otra, mis defendidos son víctima de esos atropellos directos de este grupo que se cree la ley y el orden en el Municipio Gran Sabana atropellando los derechos humanos a todos un colectivo de indígenas Pemones…”.

 

 

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

 

Los argumentos expuestos por el solicitante para que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida en contra de los imputados Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani, Luis Alfonso Sánchez Urbina y el adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, son los siguientes:

 

Que “…[e]s eminente la flagrante violación al debido proceso y al orden constitucional establecido y sobre todo cuando le metemos la lupa con suma prudencia nos damos cuenta del Grave Desorden Procesal y en realidad se trata de un caso que efectivamente es de escandalosa violación al ordenamiento jurídico que en realidad perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial Venezolano, la Paz Pública y la Institucionalidad Democrática del País tal como lo contempla el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

 

Que “…[e]stamos en realidad en el presente caso netamente que le corresponde decidir es a la jurisdicción indígena porque sucedió en territorio indígena y que además como muy bien contempla el artículo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas le corresponde a la jurisdicción Especialísima y tal como lo contempla el artículo 119 de la Constitución Nacional que Establece lo siguiente:

 

“Artículo 119: El Estado reconoce la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobres las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponde al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en la Ley”.

Artículo 260 Constitucional: Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que solo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución de esta Jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

 

Que “…según la ley las autoridades indígenas tienen competencia territorial para conocer cualquier incidencia o conflicto surgido dentro del hábitat y tierras de los pueblos y comunidades indígenas respectivos y también tienen competencia extraterritorial respecto a controversias sometidas a su conocimiento, surgidas fuera del habita indígena y siempre y cuando sean entre sus integrantes y en este caso las autoridades decidirán según sus normas, usos y costumbres de su comunidad; de igual forma también tienen competencia material para conocer y decidir cualquier conflicto o solicitud independientemente de la materia de que se trate, así lo dice el articulado de la L.O.P.C.I.” (sic).

 

Que “…esta defensa técnica considera que este caso lo debe conocer y resolver es la jurisdicción especial indígena porque pueden conocer de cualquier tipo de caso siempre y cuando sucedan dentro de su territorio indígena”.

 

Que “…mantiene su postura en lo aquí planteado y salva su postura en lo que respeta al tema de la competencia y ¿por qué digo no tiene competencia este tribunal en relación a este asunto?, que por la cantidad de matas de marihuana y hojas no son de grandes cantidades…”.

 

Que “…[e]l criterio mayoritario que ha mantenido la Sala y la lectura que los distinguidos Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F. (sic) le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes”.

(…)

Que “…[e]sta lectura que los magistrados de la Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea más de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?”.

(…)

 

Que “…[e]l juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad [ y en ese sentido] No es racional sancionar con la misma pena a ‘capos’ o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario”.

      Que “…[p]artir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o ‘bazuko’ (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de ‘bazuko’, que a un financista de la droga?”.

(…)

            Que “…[e]l criterio que se mantenía y se mantiene esta la Sala Penal venía y viene sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito”.

Que “…[m]al puede condenarse a una persona como traficante, si no se demuestra que efectivamente lo es, y con mayor razón cuando son indígenas que en realidad lo que trabajan es la pequeña minería artesanal y lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es ‘con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34 y 35...’; o por lo menos no se demuestra que la posesión era con tales fines”.

            Que “…[n]o se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal y especialmente cuando se trata de indígenas que por el tan solo hecho de ser indígenas son vulnerables, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo cual tampoco es una sanción poco severa”.

            Que “…[a] criterio de esta defensa mis defendido (sic) son privados de la libertad ilegítimamente porque la acusación fiscal carece de elementos serios para la investigación ya que no investigo bien primeramente ¿quiénes procedieron? y ¿quiénes fueron en realidad los que actuaron en el procedimiento?...”.

 

            Que “…[e]n tal sentido y sin excepción alguna, la Jurisdicción ordinaria ante la Jurisdicción Especial Indígena se limita al juzgamiento de los delitos de naturaleza completamente común y la jurisdicción indígena su competencia es de orden constitucional y se basa tipificado en la ley especial que rige y regula esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo y en el caso que nos ocupa, este es un caso que le corresponde a las autoridades indígenas que en este caso sería su Juez Natural”.

 

            Que “…[a] criterio de esta defensa técnica se encuentra infringida la competencia tanto material como la territorial, así como la personal ya que ni si quiera el tribunal (sic) Quinto de Control se pronunciado (sic) sobre la participación del capitán de KAVANAYEN como tercero en el proceso ya que como capitán tiene derecho a ser escuchado en todo el proceso penal que se sigue. Al estar la situación del caso aquí denunciado en la situación en que se encuentra donde no se está respetando el derecho a la defensa y al debido proceso, siendo estos derechos constitucionales, así como el derecho natural de ser juzgados por sus propias autoridades legítimas…”.

 

Que “…por todas las características del caso señaladas bien se puede permitir que se le conceda a los imputados su derecho a ser juzgados por su juez natural ya que el estado tiene que cumplir con su estrategia de transversalidad humanista que apuntan hacia una verdadera reinserción social del indígena en caso de que fuera cierto que estos cometieran el supuesto delito de la siembra de las 4 matas de marihuana, quedando entendido que con entregárselos al capitán de Kavanayen, este acto no constituye un beneficio procesal ni conlleva a la impunidad”.

            Que “…[e]sta defensa Judicial, en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de mis defendidos, Expresa (sic) en particular que tienen el derecho al Juez natural y al debido proceso, considerando además que lo ajustado a derecho es anular todas las actuaciones efectuadas por el Tribunal de Control , incluyendo todas las actuaciones del representante de la Fiscalía que a mi criterio no tiene de igual manera competencia por que (sic) existe la Fiscalía 91 con competencia sensibilizada y especiadla (sic) en materia indígena que se encarga no solamente se (sic) protegerlos en el derecho que les asiste desde el punto de vista constitucional, si no dé (sic) también perseguirlos en caso de que estos cometan delitos comunes…

            Que “…lo más ajustado a derecho seria (sic) reponer la causa al estado de que remita la misma a la jurisdicción especial indígena particularmente el capitán Michael Marino Franco, Titular de la Cédula de Identidad № 17.657.151 indígena de la etnia pemon y capitán legítimo de la comunidad de KAVANAYEN, Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, quien los está reclamando por ser estos nativos de allá y el criollo Luis Alfonso Sánchez por estar residenciado allá y así lo demuestran las pruebas que están insertas en el expediente original, quien en definitiva sería la autoridad que tendrían la competencia desde el punto de vista territorial y (sic) material y personal para juzgarlos y en consecuencia debería de cesar la medida privativa de libertad de mis defendidos de inmediato”.

 

Que “…[d]enuncio violación del derecho al debido proceso por haber sido adelantado un proceso judicial por un órgano jurisdiccional incompetente por la materia, en franca violación de los artículos 260 y el artículo 49 ordinal (sic) 1 y 4 de la Constitución Nacional (sic).

 

Que “…[d]e esta manera, esta defensa considera y expresa que estamos en el presente caso en presencia de una flagrante trasgresión del orden público constitucional en que incurrieron tanto el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control y la Fiscalía Décima Cuarta, en Materia Contra las Drogas con sede en Puerto Ordaz Estado Bolívar, existe pues una gravísima trasgresión del orden público constitucional, en lo que es el marco de los principios fundamentales y constitucionales y de la jurisprudencia vinculante de esta Sala, en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de determinar, efectivamente, en el presente caso existe una vulneración al orden jurídico constitucional que pudiera afectar la imagen de los órganos jurisdiccionales, aunado al hecho de evitar criterios jurisprudenciales contradictorios en el presente caso, y en virtud de que la potestad de avocamiento funge como medio para lograr una necesaria armonización y efectividad del sistema de justicia, como resultado ineludible de una interpretación de la Constitución que responda a las necesidades de la sociedad en un momento determinado, tomando en cuenta el impacto y alcance de las decisiones que se asuman, para lo cual debe esta sala avocarse a conocer el asunto planteado”.

 

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

 

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado Jesús Andrés Durán Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 181.060, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani, Luis Alfonso Sánchez Urbina y el adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma y, en tal sentido, observa lo siguiente:

 

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

Sobre la figura del avocamiento, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, anuncia lo siguiente:

 

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el Estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al Estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

 

De las normas antes citadas, debe deducirse que el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 173 del 2 de mayo de 2017, sobre los requisitos de admisibilidad para la solicitud de avocamiento estableció:

 

“…el avocamiento será ejercido sólo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, además, de la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

 

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

 

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

4) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento…”.

 

Así las cosas, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

 

Ello, es la razón por la cual esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que:

“(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” (vid. Sentencias núm. 672, del 17 de diciembre de 2009, núm. 287 del 25 de julio de 2016, núm. 351 del 11 de octubre de 2016, y núm. 451 del 14 de noviembre de 2016).

 

Ahora bien, expuesto lo anterior, la Sala concluye fundadamente que el carácter excepcional que tiene la figura del avocamiento, y en que habrían de ser admitidas las solicitudes en las que se proponga una pretensión de este tipo, deben encontrarse satisfechos los siguientes requisitos:

 

1. Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se examine la misma, esté siendo tramitado ante un órgano judicial; es decir, que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado;

2. Cuando el solicitante esté legitimado para plantear el avocamiento, por tener interés en la causa, o cuando sea manifiesta la representación o mandato de quien afirma actuar en nombre de otro u otra;

3. Cuando las irregularidades que se alegan hubiesen sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o cuando, al albur de tales reclamos, no se hubiera satisfecho la pretensión interpuesta, sea que hubiese sido desestimada en cuanto a lo pedido, o que no hubiere sido respondida.

 

En orden a la verificación de las exigencias señaladas anteriormente, el numeral 1, referido a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, se constató, de la solicitud presentada, que el peticionario manifiesta al inicio de su escrito que la presente causa cursa ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz identificada con el alfanumérico FP12-P-2019-000349 (en lo que respecta a los ciudadanos Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani y Luis Alfonso Sánchez Urbina) y la segunda causa penal cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Sección Adolescentes del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, identificada con el alfanumérico FP12-D-2019-000035 (en lo que respecta al adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes).

En lo concerniente al numeral 2, los criterios jurisprudenciales de la Sala inherentes a la admisibilidad han establecido que se requiere que el solicitante esté legitimado para plantear el avocamiento, por tener interés en la causa, o cuando sea manifiesta la representación o mandato de quien afirma actuar en nombre de otro u otra. Al respecto aprecia esta Sala que de los recaudos acompañados –en copias certificadas– por el proponente, se constató el acta de aceptación y juramentación de defensor privado, en la cual consta que el abogado Jesús Andrés Durán Romero, aceptó el cargo y en consecuencia fue juramentado, para fungir como defensor privado de los ciudadanos Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani, Luis Alfonso Sánchez Urbina y del adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, (folio 8 y 9 de la presente solicitud), lo cual confirma la legitimación del prenombrado profesional del derecho para el ejercicio de la solicitud de avocamiento cuya admisión se examina, cumpliéndose así con tal requerimiento.

 

En lo que corresponde a la causal de inadmisibilidad analizada en el numeral 3, antes señalada, relacionada con que las irregularidades que se alegan hubiesen sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o cuando, al albur de tales reclamos, no se hubiera satisfecho la pretensión interpuesta, sea que hubiese sido desestimada en cuanto a lo pedido, o que no hubiere sido respondida, a tal efecto, se observa que, en el proceso penal de autos, la defensa privada de los imputados, no ejerció oportunamente prima facie las excepciones en la fase preparatoria; y asimismo, no fueron ejercidas en la fase intermedia, una vez interpuesta la acusación, todo a los fines de enervar el presunto obstáculo del ejercicio de la acción penal, delatada por el solicitante sobre  el presunto juzgamiento de los hechos por la jurisdicción ordinaria, siendo que -según alegó el solicitante- le correspondería a la jurisdicción indígena. En este sentido, el artículo 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal establece la figura de las excepciones y su tramitación, las cuales en el presente caso no se desprende que hayan sido ejercidas oportunamente por las partes. (vid. artículo 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal); comprendiendo esto un mecanismo que debió ser alegado oportunamente en la fase procesal correspondiente.

 

Al respecto, es propicio traer a colación sentencia núm. 160, de fecha 17 de mayo del 2012, de la Sala de Casación Penal que señala lo siguiente:

 

“… el peticionante no puede pretender utilizar el AVOCAMIENTO para expresar su descontento con un proceso penal que le adversa sin agotar todos los medios procesales idóneos y eficaces que le ofrece el Código Adjetivo Penal…”.

 

La Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades ha expresado que el objeto de la figura procesal del avocamiento no es el que se disponga una nueva instancia judicial o administrativa, ni que a su respecto se sustituyan los medios ordinarios dispuestos para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables.

 

En tal sentido, ha establecido en diversas sentencias, como en la decisión número 18, del 29 de enero de 2014, que:

“…el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes”.

 

Con relación a lo anterior, no se constata de las copias insertas en el expediente, ni refiere el peticionante haber agotado todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone para quien se considere agraviado, con el objeto de solventar las situaciones jurídicas denunciadas mediante la presente solicitud de avocamiento, pretendiendo el requirente subvertir el orden procesal.

 

Advirtiéndose, que a través del avocamiento, no puede procurarse que la Sala de Casación Penal supla actuaciones dentro del proceso, inherentes a quienes intervienen en el mismo como partes interesadas, ni tampoco que sustituya la función de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias. No obstante lo anterior, en el caso sub lite, se observa que las denuncias que sirven de fundamento a la solicitud de avocamiento están referidas, básicamente, a cuestionamientos realizados por la defensa acerca de hechos que tienen que ver con la aprehensión de los imputados.

 

Delimitado lo anterior, la Sala de Casación Penal observó que la solicitud avocatoria pretende abarcar dos causas; la FP12-P-2019-000349 seguida a los ciudadanos Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani y Luis Alfonso Sánchez Urbina, la cual se encuentra en la fase intermedia y la causa signada con el alfanumérico FP12-D-2019-000035, seguida al adolescente (cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), que está a la espera del inicio del juicio oral y reservado, por lo cual se considera que todavía la defensa privada está en la oportunidad procesal idónea para presentar en ambas causas a través de los medios ordinarios, los alegatos que considere pertinentes en favor de sus defendidos, sin tener que recurrir a la vía extraordinaria y excepcional del avocamiento, pues tales asignaciones son inherentes al proceso penal ordinario y especial las cuales deben ser resueltas por los órganos judiciales a los cuales les compete llevar dichos procesos, debido a que la excepcionalidad de esta figura implica el cumplimiento de ciertas condiciones y circunstancias previstas en la ley.

 

En sintonía con lo anterior, es propicio señalar que cuando la parte afectada decide interponer el avocamiento, debe hacer uso de una adecuada interpretación de las normas que sobre ella dispuso el legislador, así como de la reiterada jurisprudencia que esta Sala ha establecido, ya que ésta figura, no se erige ni puede configurarse en la práctica como un recurso extraordinario cuya admisión convierta a la Sala de Casación Penal en una tercera instancia, tal como recordó esta Sala, en el fallo signado con el núm. 367, del 13 de octubre de 2016:

 

“…ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis ‘(…) no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca (…)’ [Cfr. Sentencia N° 313 del 17 de octubre de 2014 de la Sala de Casación Penal].

 

Bajo estos supuestos, en el presente caso, los solicitantes del avocamiento fundamentan su petición en la supuesta irregularidad cometida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber anulado la decisión dictada, el 19 de diciembre de 2013, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, que declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa del imputado.

 

No obstante, esta Sala de Casación Penal advierte que la referida decisión invocada como lesiva de los derechos del ciudadano Vittorio Di Stefano Vivenzio, fue debidamente impugnada a través del ejercicio del recurso de apelación de autos, el cual cursa ante la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo expresaron los hoy solicitantes en su escrito, de lo que se colige que la víctima hizo uso del mecanismo procesal consagrado en la ley penal adjetiva para impugnar el fallo desfavorable a sus intereses, por lo que no puede pretender mediante la figura del avocamiento que esta Sala de Casación Penal asuma para sí la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, toda vez que el avocamiento es una institución de carácter excepcional que, por mandato legal, debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación…”.

 

En atención a las consideraciones antes expuestas, en el caso sub exámine, de la adecuada interpretación de las normas que informan la figura del avocamiento, cabe destacar, a su vez, que ésta no se erige ni puede configurarse en la práctica como un recurso extraordinario, cuya admisión convierta a la Sala de Casación Penal en una suerte de tercera instancia en la cual  se pronuncie respecto de los asuntos ya resueltos por los tribunales que integran la jurisdicción penal. Por otra parte, su carácter excepcional y especial requiere, en lo sustancial, que se interponga respecto de notorias distorsiones en la tramitación ordinaria de los asuntos penales, y que tales distorsiones deriven en graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al orden jurídico, lo cual apareje un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, presupuestos que en modo alguno se verifican en las denuncias presentadas.

 

En resumen, los extremos procesales y legales antes explicitados, requeridos por el ordenamiento jurídico vigente para la ponderación por parte de esta Sala de Casación Penal de la admisibilidad de la solicitud de avocamiento, concebidos en consonancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, constituyen requisitos cuyo cumplimiento procede de modo estricto en resguardo de su especial naturaleza jurídica, ni supletoria ni complementaria de los medios y recursos ordinarios con que cuentan las partes durante las fases del proceso.

 

En mérito de los razonamientos expuestos en la precedente fundamentación, la Sala de Casación Penal debe declarar inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Jesús Andrés Durán Romero actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Alirio Sucre Álvarez, Jhon Brando Sucre Chani y Luis Alfonso Sánchez Urbina y del adolescente de 17 años, (cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes). Así se decide.

V

DECISIÓN

 

Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado Jesús Andrés Durán Romero, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ALIRIO SUCRE ÁLVAREZ, JHON BRANDO SUCRE CHANI y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ URBINA y del adolescente de 17 años, cuya identidad se omite por mandato expreso del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; por no cumplir con los requisitos concurrentes exigidos en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los tres ( 3 ) días del mes de julio  de dos mil veinte. Años 210° de la Independencia y 161º de la Federación.

 

 

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

 

 

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

 

 

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

 

 

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

 

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

 

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

                                                                                                          Ponente

 

 

 

 

El Magistrado,

 

 

 

 

 

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

 

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

La Secretaria,

 

 

 

 

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

 

 

 

 

Exp. AA30-P-2019-000223

FCG