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Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
En fecha trece (13) de marzo de 2020, la abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, venezolana, titular de la cédula de identidad nro. 8.546.531, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 68.747, actuando en su condición de defensora privada del ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 22.822.248; consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO con relación al proceso penal que se le sigue al prenombrado ciudadano, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos.
El diecinueve (19) de junio de 2020, se dio entrada a la solicitud de avocamiento y se le asignó el nro. AA30-P-2020-000061.
En la misma fecha se dio cuenta en Sala del recibo del expediente, correspondiéndole la ponencia, al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
I
COMPETENCIA DE LA SALA
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:
“Competencia comunes de las Salas.
Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.
Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:
“Competencia
Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.
Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud, que lo pretendido por la solicitante en el caso examinado, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial que según se señala en el escrito respectivo, cursa contra el ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, signada con la nomenclatura NP01-P-2018-4544, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos.
Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.
II
DE LOS HECHOS
Los hechos que se desprenden de la misma solicitud de avocamiento, son los siguientes:
“(… )mi defendido fue APREHENDIDO o DETENIDO en el Punto de Control Movil de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (sic) ubicado en la población de Cahipo, Municipio Punceres del Estado Monagas (sic) perteneciente al Destacamento de Comandos Rurales N° 519 (…) cuando tripulaba o manejaba un camión de su PROPIEDAD con las características siguientes VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: CARGO, COLOR: BLANCO, TIPO: PLATAFORMA, AÑO: 2008, PLACA A78CJ8V, en el mencionado camión transportaba o cargaba CIENTO TREINTA Y SEIS 136 sacos de cemento y DOS TONELADAS DE CEMENTO A GRANEL, que equivale a VEINTICINCO (25) SACOS DE CEMENTO que había comprado de manera LÍCITA y LEGAL en Inversiones Marcano MARPA C.A, (…) por lo que así las cosas en el mencionado procedimiento mi representado consignó toda la documentación necesaria para demostrar la legalidad de la COMPRA VENTA. Entre los documentos consignados se mencionan los siguientes 1. Acta de la Asociación Cooperativa de Construcción Contra to y Proyectos con chinos vigente, 2. Permiso de construcción Johan Alejandro Acuero, 3. Declaración de impuesto de la Cooperativa, 4. Solicitudes de Cemento en Planta Guayana sin respuesta, 5.Solicitudes de materiales de construcción en SIDOR, 6.La Guía de traslado. Para lo cual es necesario señalar que uno de los GUARDIAS NACIONALES trató de EXTORSIONAR a mi representado pensando que como era constructor de obras y era de origen colombiano, tenía dinero para pagar el monto que en ese momento le exigió o le pidió que fue la cantidad de MIL QUINIENTOS DÓLARES (1500 $) para darle su LIBERTAD y liberar el camión de su propiedad (…) por lo que mi representado se negó rotundamente a realizar el pago, fue entonces cuando el GUARDIA NACIONAL se apartó un momento y luego regresó y le DESAPARACIÓ o le ROMPIÓ la GUÍA DE TRASLADO, buscando un motivo que constituyera un delito para poder detenerlo, y así poder dejarlo privado de su libertad tal como lo hizo…”. (Mayúscula y resaltado del escrito).
III
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
La abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, venezolana, titular de la cédula de identidad nro. .546.531, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 68.747, actuando en su condición de defensora privada del ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 22.822.248, consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO con relación al proceso penal que se le sigue al referido ciudadano ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos; interpuso solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:
“...Fundamento la siguiente solicitud de AVOCAMIENTO en la violación de las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES referidas al derecho a LA PROPIEDAD PRIVADA, DERECHO AL TRABAJO, EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, ya que en la presente causa penal consta en las actuaciones penales que mi representado es CONTRATISTA de OBRAS y en consecuencia, en el TRABAJO en el cual se desempeña y tiene una ASOCIACIÓN COOPERATIVA de CONSTRUCCIÓN de OBRAS debidamente REGISTRADA cumpliendo con el PAGO del IMPUESTO y con la SOLVENCIA y durante los años de trabajo siempre lo ha hecho de manera legal cumpliendo con la ley, por ello realizó la COMPRA del CEMENTO de manera LEGAL y LÍCITA, sin fines de LUCRO, y por ello consigno toda la documentación requerida para demostrar que no cometió ningún lícito penal perseguible de oficio en tal sentido su conducta no encuadra en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…) para lo cual es necesario incorporar el decreto Nro. 9042 con rango valor y fuerza del Código (sic) Orgánico Procesal Penal cuyo articulado tiene vigencia anticipada que señala: Falta de REQUISITOS formales para intentar la ACUSACIÓN fiscal relacionado con lo previsto en el artículo 308 Ordinal Segundo del Código Orgánico Procesal Penal (…) en el presente caso la Fiscalía no precisa en su fundamentación con exactitud y claridad los fundamentos que motivaron a solicitar el ENJUICIAMIENTO de mi representado de autos, ya que solo se limitó a volcar en su ESCRITO ACUSATORIO un extracto pírrico de todos aquellos elementos que consideró relevantes y le sirvieron para hacerla generando dudas por ser el fundamento y no el resultado de una investigación seria y exhaustiva considerando la defensa técnica privada que el Ministerio Público no actuó apegada a la ley (…) es decir, que la representación fiscal (…) solo plasmó en su ESCRITO ACUSATORIO el extracto de aquellos elementos de convicción que lo favorecían y de manera concreta la representación fiscal no estableció la motivación respecto a la IMPUTACIÓN realizada porque no fue diligente en la fase de investigación y no hizo nada para evidenciar que mi defendido cometió o no el delito. En tal sentido en el presente procedimiento se violentó la Garantía Constitucional del derecho a la PROPIEDAD PRIVADA, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque le DECOMISARON dolosamente la cantidad de CEMENTO que refleja la FACTURA de compra venta, aun estando amparado con la debida documentación que demuestra la legalidad (…) y en consecuencia, con fundamento en la legalidad solicito la ENTREGA MATERIAL del CEMENTO al Órgano jurisdiccional que en fecha 19 de febrero del año 2020, lo NEGÓ e ignoró la GUÍA DE TRASLADO y decretó la donación al SERVIN causándole al imputado sin lugar a dudas un daño de tipo ECONÓMICO en su PATRIMONIO (…) Fundamento la presente solicitud de AVOCAMIENTO en los artículos 7, 19, 25, 26, 44, 46, 49, 51, 87, 115, 118, 131, 139, 140, 257 Y 334 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) en atención a la vulneración de derechos constitucionales es por lo que solicito a esta máxima instancia como representante del poder judicial que realice una revisión minuciosa a la factura de compra venta y a la experticia, ya que por la carga de la prueba quien alegue un hecho debe probarlo tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y observarán que la razón y el derecho asisten a la defensa técnica privada…”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento incoada por la abogada en ejercicio VIDALINA MARIÑO RUIZ, quien actúa como defensora privada del ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN, corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo y, en tal sentido, observa:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:
“…Competencia
Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Procedencia
Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Procedimiento
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Sentencia
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.
Evidenciándose de lo expuesto, que el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.
En tal sentido, dicha solicitud debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, ya que las partes deben agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso.
Señalado lo anterior, pasa la Sala de Casación Penal a examinar las condiciones de admisibilidad de la solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:
a) Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se examine la misma, esté siendo tramitado ante un órgano judicial; concluyéndose que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado;
b) Cuando el solicitante cuente con la legitimación requerida para plantear el avocamiento, por tener interés directo en la causa, o cuando sea manifiesta la representación o mandato de quien afirma actuar en nombre de otro u otra;
c) Cuando las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o en el marco de tales reclamos, no se hubiera satisfecho la pretensión interpuesta, ya sea porque se hubiese desestimado en virtud de lo pedido, o que no hubiere sido respondida.
Concluyéndose que el avocamiento es una figura jurídica de carácter extraordinario, legalmente atribuida al Tribunal Supremo de Justicia en sus distintas Salas, que excepcionalmente otorga la potestad de conocer y decidir, ya sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa que curse ante algún órgano de la jurisdicción penal, sean estos ordinarios o especializados, previo cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales relacionados a su admisibilidad.
Ahora bien, por tratarse de una solicitud planteada a instancia de parte interesada, se estima necesario verificar la legitimidad con la cual ha sido presentada dicha petición.
Ello, con fundamento en el artículo 49, numeral 1 del de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone, que:
“(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (…)”.
En el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial 39.522, de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2010, el cual contempla:
“(…) Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o abogada que cumpla con los requisitos que exija el ordenamiento jurídico (…)”.
Sobre la representación o asistencia jurídica, en sentencia número 222 de fecha diecinueve (19) de julio de 2013, esta Sala de Casación Penal determinó lo siguiente:
“(…) La exigencia de representación o asistencia jurídica ha dicho la Sala en anteriores oportunidades; no constituye, en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el juicio penal, tan fundamental para el resguardo de los intereses y derechos de los imputados que pretenden el acceso al sistema de justicia penal, frente a posibles deficiencias técnico jurídicas que hagan nugatorias sus pretensiones; en consecuencia la exigencia de la representación judicial o asistencia jurídica constituye una exigencia fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la legitimatio ad procesum, la cual en el proceso penal funge de presupuesto procesal para la admisibilidad de la presente solicitud. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal sentencia Nro. 306 de fecha 4.8.2011).
En armonía con lo anteriormente expuesto, el artículo 127, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que:
“(…) El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(…) 2. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública (…)”.
En razón de lo dispuesto en las citadas normas, dicho defensor, debe ser designado o nombrado en el proceso penal venezolano, conforme con lo dispuesto en los artículos 139, 140, y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
Nombramiento.
“(…) Artículo 139. El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.
La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes y observaciones.
Condiciones
Artículo 140. Para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal se requiere ser abogado o abogada, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme al ordenamiento jurídico y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.
Limitación
Artículo 141. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada
El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código sobre el defensor o defensora auxiliar (…)”.
En aplicación de la citada normativa se constata, que el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento a la cual se refiere el presente requerimiento, se encuentra suscrito por la abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, venezolana, titular de la cédula de identidad nro. .546.531, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 68.747, quien dice actuar como defensa privada del ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN.
Sin embargo, en los documentos que conforman el expediente, no se verifica acta alguna que permita a la Sala de Casación Penal determinar la cualidad del abogado en mención, para plantear ante este Supremo Tribunal el asunto sometido a análisis.
Tan solo consta como anexo a la solicitud de avocamiento, copia simple de la cédula de identidad de la abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, así como la copia de su carnet de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado, mas no se comprueba su nombramiento, aceptación y juramentación como defensa.
Es decir, que no se demuestra que la solicitante está acreditada para el fin que se propone, contrariando el criterio según el cual, resulta indispensable la demostración de la cualidad del abogado que representa al solicitante del avocamiento como parte en el proceso.
Al respecto, en sentencia número 40 del diez (10) de febrero de 2015, la Sala, al referirse a la legitimación de las partes, estableció lo siguiente:
“(…) en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal (…)”.
De allí que, con apoyo en el citado criterio, debe ratificarse en el caso particular, que es estrictamente necesario, consignar, acompañando el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, el documento en el cual se constate la aceptación y juramentación del defensor privado ante el juez correspondiente, por cuanto, la demostración de la cualidad para actuar en el proceso como representante judicial del imputado, resulta requisito indispensable para que esta Sala de Casación Penal proceda a revisar lo que haya sido planteado. Demostración de cualidad que no se verifica en el caso examinado.
En consecuencia, visto que en los autos resulta imposible constatar el carácter que se atribuye la abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, previamente identificada, concluye la Sala que dicha profesional, no se encuentra legitimada para interponer la solicitud de avocamiento que ha elevado ante esta Sala, en razón de lo cual, lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por la señalada abogada, alegando actuar en su carácter de defensa privada del ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN, en su condición de imputado en la causa que se le sigue ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, signada con la nomenclatura NP01-P-2018-4544, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos, por no cumplir con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, incoada por la abogada la abogada VIDALINA MARIÑO RUIZ, venezolana, titular de la cédula de identidad nro. 8.546.531, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 68.747, actuando en su condición de defensora privada del ciudadano FARID DE JESÚS PALOMINO ARAGÓN, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 22.822.248, por no cumplir con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil veinte (2020). Años: 210° de la Independencia y 161° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
La Magistrada Vicepresidenta,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El Magistrado,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
La Magistrada,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
MJMP
AA30-P-2020-00061