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Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte
La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Carmen Amelia Chacín Materan, Angélica Rivero Bermúdez (ponente) y Alegría Belilty Benguigui, el 30 de octubre de 2008, declaró “Perecido” el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Centésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano abogado Roger Flores, defensor del ciudadano José Rafael Olmos Andrade, titular de la cédula de identidad N° 8.680.534, ejercido contra la decisión dictada el 30 de marzo de 2007 por el Juzgado Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de nueve (9) años de presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Frustrado, contenido en el artículo 407, en relación con el artículo 80 y 82, todos del Código Penal, y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 282 eiusdem, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ciudadano Luis Antonio Montesdeoca Cárdenas.
Contra la referida decisión, interpuso recurso de casación el Defensor Público Centésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano abogado Roger Flores, defensor del ciudadano José Rafael Olmos Andrade, no siendo contestado el mismo, en su oportunidad legal.
El 3 de febrero de 2009, se dio cuenta en la Sala del recibo del presente expediente y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte.
El 14 de mayo de 2009, la Sala declaró admisible el recurso de casación propuesto y convocó a la audiencia pública correspondiente.
El 16 de junio de 2009, tuvo lugar la audiencia pública que señala el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de las partes.
Refiere el Juzgado Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 30 de marzo de 2007, señaló en el Capitulo II “… DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA…”, lo siguiente:
“ … Así tenemos que, los hechos objeto del enjuiciamiento del acusado JOSE RAFAEL OLMOS, tienen su fundamento en una investigación penal iniciada en virtud de haberse tenido conocimiento a través de Transcripción de Novedad Diaria, de fecha 28 de agosto de 2002, la suscrita por el jefe de guardia Inspector Alejandro Lissirt, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en el Hospital Domingo Luciani de El Llanito, ingresó herido el Inspector de ese Cuerpo Policial, Luis Montesdeoca, presentando herida producida por el paso de proyectil disparado presuntamente por un arma de fuego, en hecho ocurrido en esa misma fecha en la parte alta del Barrio San José de Petare, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, cuando el mencionado Luis Montesdeoca acompañando al ciudadano Freddy Orlando Rodríguez Márquez, que se dirigía a unos teléfonos Públicos ubicados al lado del Módulo Policial de San José en Petare de la Policía Metropolitana, llegó un policía Metropolitano uniformado y le solicitó la cédula de identidad al funcionario Montesdeoca, éste se identificó como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el funcionario de la Policía Metropolitana le solicitó le hiciera entrega de las credenciales a lo que Montesdeoca se negó, generando ello una discusión entre ambos, éste ciudadano sigue su camino; y luego de efectuar la llamada telefónica se regresa y pasa nuevamente por el Módulo Policial y vuelven a discutir ambos funcionarios y es en este momento cuando el ciudadano José Rafael Olmos Andrade efectúa el disparo que le da en la cara a Montesdeoca, produciéndole la lesión de carácter grave descrita en el Reconocimiento Legal.
(…)
Una vez señalado lo anterior, es necesario establecer que este Tribunal considera que existe la certeza en la acreditación de los delitos de HOMICIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Artículo 407 del Código Penal en relación con los Artículos 80 y 82 Ejusdem, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 de la Ley Sustantiva Penal. Estos hechos punibles, devienen del resultado de la incorporación de los medios de prueba que a continuación se señalan
(…)
Tomando en consideración lo antes expuesto, así como el acervo probatorio ya valorado, tenemos que la intencionalidad del ciudadano José Rafael Olmos Andrade, de causarle la muerte del ciudadano Luis Montesdeoca, se desprende del hecho que siendo, el mismo, funcionario policial y formado en el conocimiento de cómo manejar las diferentes situaciones que en el ejercicio de sus funciones se le presenten, así como de las regiones vitales que en el organismo que de ser afectadas podían causar la muerte de la persona, debió resolver el asunto de cualquier otra forma que no fuese disparar con su arma de reglamento a la caras del ciudadano Luis Montesdeoca, porque como lo manifestó el Médico Forense, al rendir declaración en juicio, de acuerdo a su conocimiento científico, ‘ que las lesiones sufridas por la víctima resultaron de carácter grave, por la zona comprometida, ya que la persona no murió porque la herida causada por el arma de fuego no perforó el malar, no ingresó en la cavidad craneana, la bala impactó con el hueso de la cara y fue por eso que no ocasionó la muerte, porque lo que generalmente sucede es que cuando una persona que recibe un impacto de bala, como el aquí descrito, es una suerte que no muera, porque la zona comprometida es grave, si la bala hubiese penetrado lo mata…’
Ahora bien, de la declaración del acusado se desprende una confesión calificada, que contiene una excepción de fondo, la cual consiste en alegar que efectivamente él disparó, que no lo negaba pero que fue porque la víctima sacó su arma de fuego y lo apuntó y él lo que hizo fue cubrirse y disparar y luego que cayó herido, él junto con los otros funcionarios lo recogieron y en un jeep de la zona lo trasladaron al Hospital (…) la misma no encuentra asidero en ello, toda vez que los declarantes en forma conteste afirman que el ciudadano Luis Montesdedeoca, no llegó a sacar el arma que la tenía en la cintura y que para el momento en que discutía con el funcionario de la Policía Metropolitana, éste de forma intempestiva sacó su arma de fuego y le disparó pegándole en la cara. Que cuando cayó al suelo luego de resultar herido, uno de los funcionarios le quitó el arma y se la llevó. Que fueron ellos, los declarantes, y no los funcionarios policiales quienes lo recogieron y en un jeep de la zona lo trasladaron al hospital.
(…)
los funcionarios policiales eran aproximadamente cuatro o cinco, y así lo corroboran los mismos funcionarios, y se encontraban todos armados, considera esta Juzgadora que considera inverosímil el hecho de pretender que la víctima en esas condiciones de desventaja, tuviera la osadía de sacar y apuntar con el arma de fuego al funcionario Olmos (…) Es así como se reitera que no hubo agresión ilegítima, es decir antijurídica, por parte del ciudadano Luis Montesdeoca. En consecuencia no se cumple con el primer supuesto requerido para opere la legítima defensa.
(…)
En lo atinente, al segundo requisito: Necesidad del medio empleado para impedirlo o repelerla. Debe existir proporcionalidad entre la agresión ilegítima y la reacción defensiva. El peligro debe ser inevitable. Al respecto, al haberse analizado anteriormente que no hubo agresión ilegítima por parte de la víctima la reacción del ciudadano José Rafael Olmos no se considera como defensiva, sino intencional, de acuerdo al análisis ut supra realizado. Por lo tanto no se da este segundo supuesto necesario, para que se configure la legítima defensa.
Como corolario de lo anterior tenemos que, en cuanto al tercer requisito referido a la Falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, al igual que lo anterior tampoco se configura, ya que al considerarse que los dios primeros supuestos no se conformaron, este último pues tampoco podría darse por sí solo…”. (Sic). (Mayúsculas y resaltado del escrito).
RECURSO DE CASACION
Con fundamento en lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció lo siguiente:
“ … En fecha 30-03-2007, se publica el texto integro de la sentencia dictada por el juzgado quinto de primera instancia en funciones del circuito judicial penal de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas, mediante la cual condena al ciudadano JOSÉ RAFAEL OLMOS ANDRADE, a cumplir la pena de nueve (9) años de presidio, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio intencional frustrado y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en relación con los artículos 80, 82 y 282 todos del Código Penal.
En fecha 03-05-2007, la defensa interpone recurso de apelación contra de la sentencia supra referida, que es contestada, dos (2) meses después por el fiscal del Ministerio Público en fecha 03-07-2007.
En fecha 13-03-2008, se publica la sentencia dictada por la sala octava de la corte de apelaciones, mediante la cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
En fecha 10-04-2008 la defensa interpone recurso de casación en contra de dicha sentencia, el cual es admitido por la sala de casación penal en fecha 01-07-2008.
En fecha 08-08-08 esa sala de casación penal del tribunal supremo de justicia, declara con lugar el recurso de apelación, anula la sentencia dictada por la sala 8 de la corte de apelaciones y ordena a una sala distinta conocer del recurso de apelación interpuesto y se dicte una decisión conforme a lo decidido en dicha sentencia.
En fecha 30-10-2008 la sala décima de la corte de apelaciones del circuito judicial penal de la circunscripción judicial del área metropolitana de Caracas, dicta decisión, mediante la cual declara desistido el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
(…)
La referida sala décima de la corte de apelaciones del circuito judicial del área metropolitana de caracas, textualmente se extrae:
‘ Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sala en fecha 11 de enero de 2008, fijó la audiencia oral a las 11:00 horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente … En fecha 28 de Octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la audiencia oral, no compareciendo a la sede de esta sala ninguna de las partes. En virtud de ello, la Sala, vista la incomparecencia de todas las partes llamadas a comparecer … Procedió a dar por concluido el acto, reservándose el lapso para emitir el correspondiente pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico procesal Penal … Evidentemente existe un deber por parte de esta alzada de pronunciarse sobre el fondo del Recurso de apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho de acceder a los organos de la administración de justicia … Ahora bien, para que esta alzada se pronuncie respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal de las partes y de la víctima y, dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada que se traduce en poco interés del recurrente, hace que la acción decaiga y, en consecuencia, se declare desistido el recurso de apelación.’
(…)
En el presente caso, la sala décima de la corte de apelaciones declara desierto el acto (…) y desistido el recurso de apelación, sin reparar en una circunstancia jurídica que modifica sustancialmente el escenario procesal y se trata que en el presente caso, el cual dista de ser semejante al sucedido en la sentencia dictada por la sala constitucional y en la cual se fundamenta la decisión de la referida corte, el fallo fue casado por esa sala, por observar vicios de tal naturaleza que implicó una decisión cuyos efectos debieron considerarse al momento de tramitar el recurso.
(…)
Vemos, como la sentencia de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, implicaba a una orden expresa para la corte de apelaciones a cuyo conocimiento correspondiera por insaculación el recurso interpuesto, esto es, CONOCER EL RECURSO Y DICTAR UNA DECISIÓN CONFORME A LO DECIDIDO, con prescindencia de los vicios observados en el fallo y que causó estado y la corte de apelaciones debía indefectiblemente acatarlo en la cabalidad de términos que fue proferido, tomando en cuenta los específicos y diáfanos efectos que llevada inmerso.
(…)
Entiende la defensa, que este fue último el efecto directo del recurso, que activó las alarmas de la jurisdicción y se ordenó se dictará una nueva sentencia, obviamente sin incurrir en los vicios de inmotivación a los que se alude en el fallo.
No podía en tal escenario y desacatando tal orden, la alzada al declarar perecido el recurso por falta de interés del recurrente, por constituir no solamente una afirmación bizarra y extraviada de la realidad procesal, toda vez que mi asistido y ello se encuentra ampliamente acreditado en las actuaciones, ha permanecido incólume dentro de las fauces del proceso seguido en su contra desde que éste tuvo su inicio, asistiendo cabalmente a todas y cada una de las audiencias durante el proceso, incluso a la audiencia celebrada ante ese máximo tribunal con ocasión del recurso de casación, sino además por constituir este un caso especial donde existe una orden emanada de la sala penal, se insiste, no acatada en su contexto.
La decisión de la corte de apelaciones basándose en un criterio vinculante de la sala constitucional irrumpe contra la regular marcha del proceso, la capacidad de desenvolvimiento, de la defensa y la tutela judicial efectiva.
En efecto, cuando la corte de apelaciones recibió las actuaciones procedió, con todo respeto, a crear un procedimiento atípico y extraño a nuestro ordenamiento positivo vigente.
(…)
Veamos, si esa sala dictó una sentencia en la cual estaba observando vicios que hacían procedente el recurso de casación, de acuerdo a la propia uniformidad de criterio y la justificación del fallo, no podía la corte de apelaciones absolver la instancia y no decidir el recurso, so pena de desacato del fallo, por una pretendida falta de interés, que en cualquier caso nace de la propia condición del justiciable, quien habiendo agotado todos los mecanismos de impugnación, mal puede pretenderse que carezca de interés procesal presente, legítimo, vigente, por una incomparecencia, dando así al trate con el contenido del artículo 257 constitucional.
Al considerar intramitable ab initio el recurso, la sala décima de la corte de apelaciones no solamente creó un procedimiento extraño a nuestro ordenamiento positivo vigente para la tramitación del recurso de apelación, sino que no tomó en consideración en la orden de dictar una decisión nueva por haber sido anulada la anterior la corte, de manera que no se corresponde con la interpretación que de la sentencia de esa sala en su conjunto se desprende y quebrantó nuevamente, pero con mayor rigor, los principios constitucionales que esa honorable sala consideró vulnerados en la sentencia, a tal punto que casaba el fallo y paradójicamente con términos mas ablativos aún que la sentencia de la corte octava, que aunque inmotivadamente, resolvió el recurso de apelación, a través de una verdadera sentencia.
(…)
cuando menos, la sala octava cuando menos tramitó, incluso en idénticas circunstancias, pues, se evidencia en el cuerpo de la sentencia anulada por la sala de casación penal, que declaró desierto el acto y entro a resolver la apelación, declarándola sin lugar, decisión que la defensa respetó pero no compartió, pero sin embargo preservó la doble instancia.
En efecto, la corte de apelaciones en lugar de ‘dictar una nueva sentencia conforme a lo aquí decidido’, tal y como lo ordenaba la sala de casación penal, emitió un atípico acto non liquet, de absolución de la instancia, acatando la sentencia de la sala de casación penal, en términos limitados y parcialmente (lo cual, jurídicamente equivale a no acatarlo), esto es, como si la nulidad pudiera haberse extendido a un período precluído, es decir, desde la propia tramitación del recurso.
(…)
Simplemente la sala estaba en la obligación no solo de tramitar el recurso, sino de resolverlo y dictar una sentencia propia con base en lo decidido por la alzada, que ya había observado vicios que hacían nula sentencia no el recurso, lo cual logró la alzada a través del ablatido fallo, aun de oficio en beneficio del imputado.
Veamos, la corte de apelaciones al recibir las actuaciones, entiende quien suscribe, que consideró que debía tramitar la apelación nuevamente, lo que imponía dar cumplimiento con el contenido del artículo 455 referido supra, que establece las formalidades del recurso así:
‘La corte de apelaciones dentro de los diez días siguientes a la fecha de recibo de las actuaciones, decidirá sobre la admisibilidad del recurso’
En el presente caso, en forma imprecisa a corte de apelaciones obvió ese momento procesal, es decir, la admisibilidad o no del recurso y ésta (la admisibilidad) constituye un estadio procesal, a criterio de quien suscribe, previo a la audiencia que establece el artículo 456 eiusdem, como antesala a la misma y a objeto de establecerla fecha cierta en la cual dicha audiencia debía celebrarse, que de acuerdo a las norma primeramente referida, debe realizarse en un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días, contados a partir del auto de admisión, auto que al no existir en el presente caso, es imposible la determinación de la fecha en la cual iba a celebrarse la audiencia y que produjo un franco quebrantamiento a la norma ut supra.
Sobre tal imprecisión la defensa debe señalar que en fecha 10-10-2008, la sala décima de la corte de apelaciones fijó para el décimo (10°) día hábil siguiente al presente auto, contraviniendo el artículo 455 o por lo menos los precisos términos de la norma, pues ésta establece que los días deben comenzar a correr a partir del recibo de las actuaciones, cuya naturaleza se desconoce.
No se trató de un auto de admisión, y la corte de apelaciones no fijó una fecha cierta, no obstante la trascendencia del acto, sino eventual e imprecisa, esto es, subordinada a los días que la corte tuviera despacho, situaciones que se constataba casi a diario, pero que no podía precisarse por todas las partes, incluso ello se evidencia al no haber comparecido el propio Ministerio Público, ni el imputado ni la defensa, esta última por motivo que justificó debidamente, pero sin embargo, la corte se abstuvo de refijar la audiencia a solicitud de la defensa.
Entonces, debe entender las defensa que la sala interpretó que se trataba de un recurso admitido –ipso iure- dada la sentencia de la sala de casación penal, ahora bien, podía en tal supuesto, ser promovidos nuevos medios de prueba, o en caso contrario, seguirse un trámite distinto al previsto en la norma, por otro lado, la corte de apelaciones debía tramitar un recurso que no era interpuesto por primera vez, sino que ya había sido interpuesto y resuelto en contra de la defensa, sin audiencia, cuyo acto fue declarado desierto previamente por la sala octava, vulnerándole principios que motivaron su nulidad, pero decidiéndole al fin y permitiendo la posibilidad de recurrir en buena lid, tal y como lo hizo la defensa y que el fallo pudiera ser revisado en casación.
Entonces, ante tan bizarra situación, la defensa se encuentra desprotegida, pues por una parte, la sala octava corte aplicó un criterio: declarar desierto el acto y declarar no obstante inadmisible el recurso, en cambio la sala décima declaró desierto el acto y contra la decisión del máximo tribunal no entró siquiera a conocer el fondo del recurso aún de oficio, en beneficio del procesado, en todo caso y en ambas situaciones, ha gravitado contra la defensa.
El criterio aplicado por la sala décima de la corte de apelaciones para declarar desierto el acto, condujo a una pasmosa situación de indefensión, por una parte y desacato por la otra, pues ni la defensa obtuvo la tutela que la sentencia confiere, ni la sala de casación penal llegó a surtir efectos, no obstante, se insiste, la tutela que en ella se brinda.
Ello evidencia que el auto dictado por la sala décima de la corte de apelaciones que impide la continuación del proceso, vulnera la tutela judicial efectiva, la doble instancia, el debido proceso, derecho a la defensa, el criterio de la socialización del convencimiento judicial y la justicia rogada, descontextualizada del criterio de la impugnabilidad objetiva.
Por otra parte, el criterio para declarar desierto el acto como sanción para las partes, debe ser cuidadosamente aplicado cuando se trata de la defensa y el justiciable, pues el principio de igualdad de las partes frente a la ley, no puede atentar contra el derecho a la defensa, que debe ser tutelado en todo estado y grado del proceso, así que las cargas para el titular de la acción obviamente que no son las mismas que las cargas para la defensa, así sucede en materia probatoria, de impulso procesal y recursiva.
En el caso que nos ocupa, el carácter estrictamente personalísimo de la denuncia casacional, impide a la defensa renunciar al recurso sin autorización expresa del defendido, no así en el caso del Ministerio Público, quien puede renunciar sin tal autorización, entonces, comoquiera que el proceso penal de corte acusatorio es distinto al proceso civil dispositivo, cuyo decurso está casi a expensas de las partes, las sanciones para la presunta falta de interés no puede gravitar en contra del débil jurídico y sujeto procesal a favor de quien se predica un debido proceso y un derecho a la defensa, que en el presente caso , se insiste está avalado por una sentencia de máxima instancia penal.
Por lo antes expuesto, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva declarar con lugar el presente recurso y se anule la decisión dictada por la sala décima de la corte de apelaciones que resolvió declarar desierto el acto 455 del Código Orgánico Procesal penal y desistido el recurso de apelación y ratifiquen la orden emanada en la sentencia de fecha 8-8-2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación y ordenen a la referida sala dictar sentencia en los términos decididos por esa sala…” (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).
La Sala observa, que en el caso de autos, la defensa recurrente, señaló, que la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar “desistido” el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Centésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano abogado Roger Flores, defensor del ciudadano José Rafael Olmos Andrade, ejercido contra la decisión del 30 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, infringió la ley por aplicar indebidamente los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 456 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, de la revisión del presente expediente, se evidencia que esta Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 440 del 8 de agosto de 2008, relacionada con el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano JOSÉ RAFAEL OLMOS ANDRADE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, refirió lo siguiente: “ … La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no expresar las razones por las cuáles declaró sin lugar las denuncias propuestas en el recurso de apelación, infringió los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa, anula el fallo recurrido y se ordena remitir las actuaciones al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala de la citada Corte de Apelaciones, distinta a la que produjo la decisión anulada, conozca el recurso de apelación interpuesto y dicte una nueva decisión conforme a lo aquí decidido…”.
En base a la referida decisión, correspondió a la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento de la presente causa, la cual fundamentándose en lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia oral a que se contrae la referida norma.
Llegada la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de apelación, no compareció ninguna de las partes, tal y como se evidencia del Acta de Audiencia cursante a los folios 14 y 15 de la Pieza N° 5 de la causa, donde la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas refirió, que dada la incomparecencia de las partes convocadas, “ …se hace imposible la realización del mismo…”, reservándose el lapso establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico procesal Penal, para emitir el correspondiente pronunciamiento.
En este sentido, la referida alzada señaló en su decisión, lo siguiente:
“ … De lo anteriormente esgrimido, observa la Sala que al no concurrir a la Audiencia Oral ninguna de las partes, es evidente el poco interés que las mismas demuestran por el presente Recurso de Apelación; de lo que se desprende que esa inactividad procesal genere el decaimiento de la acción, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia ut supra, por lo que, en virtud de ella, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ciudadano acusado JOSE RAFEL OLMOS ANDRADE, representado por el Abogado ROGER FLORES, DEFENSOR PÚBLICO CENTÉSIMO (100°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de marzo de 2007, de conformidad con la Sentencia N° 2199 mencionada ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, con Ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN y, en consecuencia CONFIRMAR la decisión recurrida y ORDENAR la remisión de las actuaciones al Tribunal de la causa en su oportunidad legal correspondiente. Y ASI SE DECIDE…”. (Sic). (Mayúsculas, resaltados y subrayados de la sentencia).
Al respecto, establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Pena, el desistimiento en materia recursiva, indicando:
“ … Artículo 440. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…”.
Por su parte, el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal refiere:
“ … Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:
1. Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa;
2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal;
3. No asista a la audiencia preliminar sin
justa causa;
4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia;
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin
autorización del tribunal.
El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.
La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…”.
De las normas, anteriormente transcritas, se evidencia que el desistimiento en materia recursiva, requiere del pronunciamiento expreso de la voluntad de desistir, y en el caso en particular del imputado, el mismo podrá desistir del recurso manifestando su voluntad directamente, o a través del representante de su defensa, quien a la vez, tendrá que contar con la autorización expresa del imputado para poder hacerlo.
En cuanto al desistimiento tácito, el mismo no está previsto dentro de la materia recursiva, encontrándose esta figura solamente dentro del proceso, en los casos donde se ha interpuesto querella, estableciéndose en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos en que procede el mismo.
En el caso bajo examen, se evidencia que ni el imputado ni su defensa, manifestaron en ningún momento la voluntad de desistir del recurso interpuesto, lo que representaba una exigencia legal para la existencia del mismo, conforme lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a estas consideraciones, no podía la alzada “decretar” el desistimiento del recurso, sin que existiera la correspondiente manifestación de voluntad expresa de la parte para ello, y menos aún sobre la base de la ausencia de las partes a la audiencia oral de apelación, cuando el mismo legislador, previó la celebración de la audiencia con las partes presentes.
Tampoco, podía la alzada considerar la existencia de un desistimiento tácito, cuando el mismo no procede en el caso bajo examen y, mucho menos le era permisible fundamentar el mismo, en el hecho que exista una inactividad, falta de impulso procesal de la parte interesada o poco interés del recurrente (por su ausencia a la audiencia de apelación), cuando es criterio de la Sala, que el interés de la parte ya fue manifestado, ello al momento de activar la etapa recursiva dentro del proceso.
En efecto, con la interposición del recurso de apelación, al activar la actividad recursiva, la parte recurrente ha manifestado su interés en esta etapa del proceso, y ha manifestado su voluntad, que se proceda a la revisión de la decisión que ha recurrido, actuación que representa el ejercicio a los derechos del debido proceso, la defensa, tutela judicial efectiva y a ser oído.
Paralelamente y en igualdad de condiciones, las otras partes participante del proceso, podrán manifestar su interés en el recurso de apelación y sus resultas, a través del correspondiente escrito de contestación a la apelación previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estas consideraciones, permiten a la Sala asegurar que en el presente, lo que realmente ocurrió, es que el acto de la audiencia oral de apelación previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo desierto y asi debió declararlo la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones, ello de acuerdo a lo referido por la referida alzada el acta de audiencia de apelación, cuando expresó que por la incomparecencia de las partes a la misma, “ …se hace imposible la realización del mismo…”, y no podía entenderse como “desistido” el recurso, por cuanto no existió la manifestación de voluntad referida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, dada la situación antes planteada, correspondía a la alzada, ya cumplida la convocatoria a la correspondiente audiencia de apelación, resolver el fondo del recurso de apelación, a los fines de no incurrir en una omisión o denegación de justicia.
Por otra parte, la Sala considera necesario destacar, que el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las formas de interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto mediante escrito fundado, dentro del lapso de ley, siendo estas y no otras las exigencias legales para la validez del recurso.
Por otra parte, la audiencia de apelación, a la que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, fue prevista por el legislador a los fines de presentar las partes en forma oral, los argumentos de la apelación o su correspondiente oposición a la misma, incluyendo las pruebas que se hayan promovido al momento de ejercer la actividad recursiva, sin que sea necesaria la asistencia de todos ellos a dicha audiencia oral, tal y como expresamente lo señaló en el artículo 456 eiusdem, cuando estableció que dicha audiencia: “… se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso…”.
Al respecto, señaló esta Sala, en la Sentencia N°282 del 31 de mayo de 2005, lo siguiente:
“ … La apelación ejercida por el representante del acusado, sustenta el ejercicio del derecho a la defensa, (también lo sustenta la contestación al recurso propuesto por la contraparte), y la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal supone un debate oral entre las partes sobre el basamento de la impugnación, debate que puede o no efectuarse, dependiendo de la asistencia o no de las partes o de sus representantes.
(…)
De manera tal que, la oralidad adquiere relevancia en las etapas de control, preliminar y de juicio, pero en la apelación, se entiende de la letra de la ley, que el legislador la estimó sin el rol protagónico que ostenta en la fase inicial del proceso. De allí que estableciera en el artículo 456 que la audiencia “se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso...”. (resaltados de la Sala).
Esta interpretación no sólo atiende al contenido gramatical de la referida norma procesal, pues de la misma también se deduce la intención del legislador en relación a la posibilidad de la comparecencia o no de las partes o sus representantes a la audiencia, la cual puede hacerse muy difícil, para los detenidos, dada la problemática del sistema de traslados por las condiciones que en general presenta nuestro sistema penitenciario. De allí que la Sala estime que el legislador considerase suficiente el ejercicio de la defensa de las partes, tanto en el planteamiento del recurso como en la contestación de éste, y que estableciera la celebración de esa audiencia con el fin de que las partes abundaran en los planteamientos de la impugnación, si así lo decidían…”. (Sic). (Resaltado de la sentencia).
Por otra parte, la Sala en la Sentencia Nº 693 del 15 de diciembre de 2008, en un caso análogo donde el recurrente era el representante del Ministerio Público, y donde las consideraciones allí expuestas corresponden en igual condición en el caso bajo examen, señaló lo siguiente:
“… Así mismo, la Sala Penal observa, que la sentencia recurrida, no se pronunció sobre el fondo del recurso de apelación y declaró el desistimiento del mismo en forma tácita, contraviniendo de esta forma, lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (tal y como lo denunció la impugnante), que expresa: “…El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado…”.
(…)
La Sala de Casación Penal indica, que en el caso de delitos de acción pública, la ley niega al Ministerio Público, la potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en materia de recursos, con el estricto acatamiento de las formalidades contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 440 ejusdem), por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en contra una sentencia, figura jurídica la cual, no esta prevista en la ley…”.(Sic). (Subrayado de la Sala).
Finalmente, es oportuno referir en el caso bajo estudio, que la decisión de esta Sala contenida en la Sentencia N° 440 del 8 de agosto de 2008, mediante la cual se ordenó que una nueva Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinta a la que produjo la decisión que se anulaba, conociera del recurso de apelación interpuesto, y dictara una nueva decisión, no incluye o contiene en forma implícita, señalamiento alguno sobre la omisión de la celebración de la audiencia de apelación, tal como lo pretende el recurrente.
Aceptar esta situación, representaría contravenir la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la obligación de la celebración de la referida audiencia de apelación, preservando los derechos a la defensa, debido proceso y el derecho a ser oído de las partes (Sentencias de la Sala Penal Nº 404 del 10 de agosto de 2006, y N° 117 del 3 de marzo de 2008).
Siendo esto así, la Sala señala, que en el caso de autos se evidencia que la alzada, inobservò el interés actual y el impulso procesal demostrado por la recurrente, pasando por encima del derecho constitucional de acceso a la justicia, el principio de la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, (contraviniendo lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y lo contenido en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la audiencia de apelación.
Por consiguiente, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, por lo que la Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Con Lugar el recurso de casación, propuesto por el defensor público del ciudadano José Rafael Olmos Andrade. Así se decide.
Ahora bien, de la anterior decisión, deviene de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la decisión de la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Àrea Metropolitana de Caracas del 30 de octubre de 2008, mediante la cual declaró “desistido” el recurso de apelación interpuesto.
Dicho lo anterior, corresponde referirse a esta Sala sobre las presuntas irregularidades en las notificación de las partes para la audiencia de apelación, realizadas tanto por el acusado como por el representante del Ministerio Público, durante la celebración de la audiencia a que se refiere el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, se desprende de las actas procesales, que efectivamente para la convocatoria de la referida audiencia de apelación, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en irregularidades que devienen en violaciones a los derechos de las partes.
En cuanto a la notificación de la víctima, se evidencia que desde el inicio de la presente causa, se hace referencia a la condición del mismo como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, motivo por el cual el procedimiento que debió seguirse para su citación, era el establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal (tal y como se hizo durante parte del desarrollo del proceso), es decir, que debió citarse a la misma a través de su superior jerárquico.
En consecuencia, mal podía la alzada considerar que no cursa en los autos el domicilio procesal del mismo, y acordar mediante auto de fecha 10 de octubre de 2008 (cursante al folio 7 de la Pieza N° 5 del expediente), proceder conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico procesal Penal, fijando la correspondiente “Boleta de Notificación” a las puertas del tribunal, por lo cual concluye la Sala que la víctima Luis Antonio Montesdeoca Cárdenas, no fue debidamente citado para dicho acto procesal, motivo por el cual su inasistencia al mismo, está debidamente justificada.
Iguales consideraciones corresponden con respecto al acusado, quien también ha sido identificado como funcionario policial de la Policía Metropolitana, sin embargo, respecto al mismo se observa que durante el proceso, se efectuaron “notificaciones” en la Urbanización Ciudad Casarapa, Edicio 2, Planta Baja A, Parcela 25, Guarenas, Estado Miranda, donde igualmente se realizó la notificación correspondiente a la fijación de la audiencia que se celebró ante esta Sala de Casación Penal, el pasado 16 de junio de 2009, con la asistencia del mismo.
En esta mencionada dirección, fue entregada la “Boleta de Notificación”, correspondiente a la audiencia de apelación, con 5 días de antelación a la fecha correspondiente a la celebración de la misma (folio 13 de la Pieza N° 5 del expediente), siendo recibida por la ciudadana Zulay Andrade, quien se identificó como tía del acusado, motivo por el cual la Sala considera que con respecto al mismo, se realizó adecuadamente su citación al referido acto procesal.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, se repone la causa al estado que la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, convoque a la audiencia de apelación correspondiente, sin incurrir en los vicios que han motivado la anterior convocatoria y a los que se refiere la Sala en la presente decisión, para posteriormente resolver el recurso de apelación (previamente admitido), ello en virtud que esta alzada, no ha emitido pronunciamiento alguno sobre el fondo del mencionado recurso. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de casación presentado por el ciudadano abogado Roger Flores, defensor público del ciudadano José Rafael Olmos Andrade y en consecuencia, repone la causa al estado que la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, convoque a la audiencia de apelación correspondiente y resuelva el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dos ( 2 ) días del mes de julio del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Ponente
La Magistrada Vice-presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN
El Magistrado,
HÉCTOR CORONADO FLORES
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Exp. N° 2009-039.
ERAA