Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

El 25 de febrero de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Eusebio Azuaje Solano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 52.533, con motivo de la causa penal Nº 2M120-08, que cursa ante el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Los Teques, en contra de la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA, quien es venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 4.881.894, por la presunta comisión de los delitos de Secuestro en Complicidad Correspectiva  y Agavillamiento  tipificados en el artículo 462 en relación con el artículo 84 (ordinal 3º) y 287 del Código Penal.

 

De la presente solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y correspondió la ponencia, al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

El 22 de mayo de 2009, se recibió vía fax oficio Nº 618 del 22 de mayo de 2009, suscrito por la ciudadana abogada DISLERY COLDERO LEÓN, Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, donde expone lo siguiente:

 

“…De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente (…) se desprende del contenido de la pieza (17), que riela en los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento cincuenta y dos (152) Auto de Apertura a Juicio, donde se evidencia la celebración de la Audiencia Preliminar en dos (2) sesiones, en fecha 10-02-2004 y 16 -02-2004 (…) oportunidades en las cuales se admitió formal acusación en contra de los ciudadanos y la presunta comisión de los delitos que se detallan (…)

 

(omissis)

 

En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil ocho (2008), se recibió ante este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, causa Nº 2M120-08, seguida en contra de los ciudadanos OVIRMA DEL VALLE CHACÓN PIZANI, LUIS ALEJANDRO LEÓN ABELLO, ORLENIS JOSEFINA ALTUVE HERNÁNDEZ, GILDA GIAMUNDO DE LUCIA, MAXIMILIANO PERDOMO ORTA y YESENIA JOSEFINA SÁNCHEZ RIVAS, procedente del Tribunal Tercero de Juicio Circunscripcional, con motivo de la inhibición planteada por el Juez del mencionado Juzgado (…) fijándose la respectiva  AUDIENCIA DE DEPURACIÓN DE ESCABINOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL MIXTO, para el día 15/04/2008.

 

En fecha 15/04/2008, se levantó acta mediante la cual fue diferida la celebración de la mencionada AUDIENCIA DE DEPURACIÓN DE ESCABINOS a las 02:30 pm, por la incomparecencia de la defensa privada de los acusados ORLENIS ALTUVE HERNÁNDEZ, GILDA GIAMUNDO, LUIS ALEJANDRO LEÓN ABELLO y OVIRMA DEL VALLE CHACÓN PIZANI, así como por la incomparecencia de las víctimas y su apoderado judicial.

 

En fecha 02/06/2008, se dictó auto mediante el cual se acordó el diferimiento de la AUDIENCIA DE DEPURACIÓN DE ESCABINOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE TRIBUNAL MIXTO, para el día 30/05/2008, oportunidad para la cual se encontraba pautada la realización de tal acto, No Hubo Despacho en este Tribunal.

 

En fecha 06/06/2008, se levantó acta mediante el cual se acordó el diferimiento de la ya mencionada audiencia (…) en virtud de la incomparecencia de la Fiscal 11º  del Ministerio Público, de la víctima y de la apoderada judicial de la ciudadana OVIRMA CHACÓN PIZANI.

 

En fecha 20/06/2008, fue celebrada la AUDIENCIA PÚBLICA DE DEPURACIÓN DE ESCABINOS, constituyendose definitivamente el Tribunal Mixto y fijándose (…) el respectivo Juicio Oral y Público.

 

En fecha 16/07/2008, se levantó acta mediante la cual se acordó el diferimiento del Juicio Oral y Público  (…) por incomparecencia  de la Fiscal Primero del Ministerio Público (…) de la Fiscal 11º del Ministerio Público, las víctimas y su apoderado judicial, de la acusada ORLENIS JOSEFINA ALTUVE HERNÁNDEZ y de la defensa privada de la acusada GILDA GIAMUNDO.

 

En fecha 01/10/2008, se dictó auto mediante la cual se acordó el diferimiento del Juicio Oral y Público para el día 12/01/2008 (…)

 

En fecha 12/01/2009, se levantó acta mediante la cual se dejo constancia de la incomparecencia de los acusados (…) de la Fiscal 11º del Ministerio Público a nivel nacional, de las víctimas y su apoderado judicial.

 

En fecha 03/04/2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del este Circuito Judicial Penal y Sede, dictó auto acordando DIFERIR la celebración del correspondiente Juicio Oral y Público, para el día 11/05/2009 (…)

 

En fecha 19/05/2009, día y hora fijado para la apertura del correspondiente debate oral y público, se levantó acta mediante la cual se dejo constancia de la incomparecencia del escabino titular  2, de las víctimas y de su apoderado judicial (…) Así mismo se dejo constancia que la defensa de la acusada OVIRMA CHACÓN PIZANI solicitó diferimiento del Juicio Oral y Público, mediante escrito de fecha 18/05/2009…”.

 

 

 

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

   De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, undécimo  y duodécimo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa privada de la ciudadana acusada Gilda Giamundo De Lucia. Así se declara.

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

La defensa de la ciudadana Gilda Giamundo De Lucia,  fundamentó su pretensión en el quebrantamiento de los principios y garantías inherentes al proceso penal, que refieren a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

En su motiva la defensa señaló:

 

“…se pretende dar visos de legalidad a una privación de libertad que fue ilegitima, al no haber sido presentada la solicitud del Ministerio Público dentro del lapso establecido en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y mientras estuvo aprehendida por el órgano investigador no se le concedió la asistencia de un abogado de confianza contraviniendo el artículo 44 ordinal 2º y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Como puede ser constatado por los dignos Magistrados de la Sala Penal, mi defendida fue detenida en fecha 9 de julio de 2002, en la ciudad de Catia La Mar, Estado Vargas, en horas de la mañana, por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y es el 12 de julio de 2002, a las 12:55 horas de la tarde, cuando se dio inicio a la audiencia oral para oír a los imputados, no obstante de haber transcurrido más de setenta y dos (72) horas desde su detención, y haya sido detenida in fraganti cometiendo delito alguno y que haya sido asistida por un abogado de confianza durante su detención (…)

 

cuando se realiza la aprehensión de un ciudadano en flagrancia, debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, para luego proceder a la celebración del juicio oral, mientras que cuando se adopta el procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión para detener a una persona, de lo contrario, la privación de libertad que ocurra en esos casos se encuentra viciada de nulidad absoluta (…)

 

Así pues, en la presente causa, advierte esta defensa, que nunca se realizó la calificación de flagrancia, sino por el contrario se acordó que el proceso continuara por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a solicitud de la representante del Ministerio Público (…)

 

Por lo antes expuesto, es que solicito a esa Honorable Sala de Casación Penal, previo cumplimiento de las formalidades legales del caso, declare CON LUGAR, la presente SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, y en consecuencia, proceda a ANULAR, aquellas actuaciones realizadas en contravención a la Constitución y a la norma procesal penal, puesto que tal como ha sido denunciado y demostrado, se ha producido violación de las garantías constitucionales antes señaladas, por tanto, resulta procedente, por ser ajustado a derecho, que se declare la nulidad de todas actuaciones y/o actos realizados subsiguientemente, puesto que en la presente causa se realizó la presentación de la referida ciudadana, por estar presuntamente involucrada en el hecho delictivo, pero que dicha aprehensión no se efectuó en el momento de su comisión o momentos después de ello (…)

 

en la fase de investigación le fue vulnerado a la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA, su derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, a la asistencia jurídica, a la notificación y al acceso a las pruebas, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

En efecto, los representantes del Ministerio Público encargados de la investigación, no realizaron el acto formal de imputación de la referida ciudadana, previa notificación de su condición de imputada indicándose que debía comparecer acompañada de su defensor, porque en su contra se seguía una investigación, ya que como consta en autos, la  misma fue detenida en fecha 9 de julio de 2002, por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro (…) y el 10 de julio de 2002, en horas de la madrugada se practicó visita domiciliaria en el inmueble de la madre de la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA, y posteriormente puesto a la orden del Ministerio Público para luego ser trasladada a la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de julio de 2002.

 

Sobre este particular, como ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Penal, ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por al comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia de la madre de la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUICIA, esta pudo haber adquirido la condición de imputada por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el allanamiento es una fórmula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aun no se encontraba formalmente revestida de esa autoridad (…)

 

Por conclusión, debemos arribar entonces, que en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe de poner en conocimiento al investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor legítimamente juramentado, de manera oportuna (…) en consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie la investigación en los cuales se señale o identifique como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso pena (…)

 

Es importante señalar que si en el caso de la detención o aprehensión in fraganti, el representante de la vindicta pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (imputación formal), de los cargos que los nuevos hechos que resulten de la investigación.

 

De recuento procesal arriba expuesto se evidencia que la representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada  ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los hechos donde aparecía como víctima la ciudadana OMAIRA MERCEDES PIÑA DE SHARAM, no solicitó la calificación de la detención de la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA como flagrancia y por el contrario, expresamente solicitó que la causa se continuara ‘…por el procedimiento ordinario en virtud que faltan diligencias procesales que practicar para esclarecer el hecho…’, siendo acordada tal solicitud por el referido Juzgado de Control (…)

 

En el caso que nos ocupa (…) nuestra representada GILDA GIAMEUNDO DE LUCIA, nunca fue informada por la representación fiscal acerca del proceso de investigación que se efectuaba en su contra, en consecuencia no le permitió rendir declaración, siendo ésta una de las formas de defensa por excelencia que corresponde al imputado durante la investigación, ni ejercer ninguno de los derechos que le asistían como posible imputada y no obstante a ello, en franco desconocimiento de todos los derechos el Ministerio Público presentó acusación en contra de la referida ciudadana, por los hechos donde aparecían como presuntas agraviadas la ciudadana OMAIRA MERCEDES PIÑA DE SHARAM, (…) y por los hechos donde se señalaban como presuntas agraviadas las ciudadanas MASTROFILIPO MACEDO KARELYS y MASTROFILIPO MACEDO DYANA KARINA (…)

 

En definitiva, la violación del Derecho a ser informado por los hechos por los cuales se les investiga, en forma clara, precisa y circunstanciada, trae como ineludible consecuencia la nulidad absoluta de los actos derivados de la investigación y aquellos que guarden relación con los hechos imputados que no hubieren sido expresamente informados al imputado y sobre los cuales éste no ha tenido posibilidad de defenderse, ni ha tenido oportunidad de ser oído por el Juez de Control, con anterioridad a la presentación de la acusación del Ministerio Público.

 

En consecuencia (…) de las actas existe la certeza incuestionable de las denuncias expuestas en el punto anterior, en las cuales ha quedado evidenciado que la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA, no fue debidamente notificada de los hechos investigados, no tuvo oportunidad de ser oída durante la investigación que se inició a sus espaldas, nunca fue informada ni llamada al proceso de investigación, todo ello como consecuencia de las denuncias que se exponen en el presente aparte, derivadas de la ausencia de imputación formal en la fase preparatoria, y concurrentemente se conculcó su derecho a la defensa, consagrado en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ante el desconocimiento de la investigación que se efectuaba a sus espaldas y ante la ausencia de imputación como deber del Ministerio Público es imposible que la referida ciudadana ejerciera su derecho a la defensa ante circunstancias desconocidas absolutamente  por su persona.  

 

En este sentido, la ausencia de imputación impide el conocimiento del proceso de investigación en consecuencia imposibilita el ejercicio al derecho a la defensa y con ello restringe el derecho de acceso a las  que (sic) conforman la investigación…”.

 

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 

Con base a los motivos narrados en la solicitud de avocamiento, la defensa solicitó a la Sala de Casación Penal, la aplicación de una medida cautelar sobre la causa, y para ello arguyó lo siguiente:

 

“…de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho que han sido razonablemente expuestos y de los cuales se evidencia las graves violaciones procesales y constitucionales denunciadas en el presente caso, solicito a esta honorable Sala de Casación Penal, dicte con carácter de urgencia la imposición de una medida cautelar a los fines de suspender la celebración del juicio oral y público en el presente caso, hasta tanto esta honorable Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la vulneración de los derechos constitucionales al derecho a la defensa, al derecho a ser oído, al derecho a ser informado de los cargos por los cuales se investiga, al derecho de acceso a las actas que vulneran la garantía al debido proceso y la tutela judicial efectiva en el proceso seguido contra a ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA y demás personas…”.

 

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

 

La Sala de Casación Penal, ha conceptualizado al avocamiento como una figura jurídica excepcional de carácter discrecional y restrictiva que confiere a cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, la potestad de solicitar bien sea de oficio o a petición de parte, una causa en el estado y grado en que se encuentre ante los tribunales de la República, siendo que  su admisibilidad está condicionada a la existencia de un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensivamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, y no se hayan   atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.

 

 

En razón de tales circunstancias, comporta para quien pretende interponer ésta pretensión delimitar de manera precisa, los hechos objeto del proceso, la situación jurídica infringida, las personas involucradas, la identificación de la instancia y la fase del proceso  donde se encuentran los vicios a resarcir, así como el alcance que se pretende con tal delación.

 

En cuanto a la solicitud, fueron señaladas presuntas irregularidades cometidas en la fase preparatoria del proceso penal seguido a la ciudadana Gilda Giamundo De Lucia, relacionadas con su aprehensión, y con la ausencia del acto de imputación fiscal al que está obligado el Ministerio Público de acuerdo con los artículos 26, 49 Constitucional y 125 del Código Orgánico  Procesal Penal, relativos al debido proceso, al  derecho a la defensa y los derechos de los imputados en el proceso penal.

 

Los supuestos vicios alegados por el solicitante puede ser resuelto por esta Sala, sin necesidad de revisar íntegramente el expediente que contiene la causa, con la consecuente paralización del proceso, en desmedro de la celeridad procesal que orienta las actuaciones judiciales.

 

En tal sentido, siendo el caso sub examine un asunto de mero derecho, del análisis del escrito correspondiente así como de los recaudos que acompañan a la solicitud, se desprende que el proceso se encuentra en fase de juicio y los argumentos planteados por el solicitante fueron debidamente tramitados y decididos por los tribunales de primera y segunda instancia a quienes correspondió el control natural del proceso.

 

En cuanto a la tramitación de los recursos de mero derecho, el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicado analógicamente al caso de marras, prevé que: ”…El Tribunal Supremo de Justicia podrá dictar sentencia definitiva, sin relación, ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho…”.

 

En el presente caso se observa, que si bien, los apartes décimo, undecimo y duodécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen como requisito para la solicitud de avocamiento la desatención o errónea tramitación de los recursos que los interesados hubieren ejercido, no puede entenderse como un motivo apreciable para la procedencia inmediata de la solicitud, las sentencias desfavorables de las cuales puedan ser sujetas las partes, ello por cuanto la solicitud de avocamiento no puede considerarse como una fórmula para la impugnación de sentencias o medio para reclamar el desacuerdo de las partes con el proceso, por cuanto esta institución debe administrarse con suma prudencia y en atención a hechos graves donde se ponga en evidencia, escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.

 

 

Por otra parte, señala  el solicitante como principal argumento de su pretensión, que su defendida fue conducida ante el Juez de Control, quien decretó la detención judicial preventiva de libertad, en atención a los hechos y a la tipificación planteada por el Ministerio Público, así mismo indicó que a solicitud del representante fiscal el proceso se llevó a cabo por la vía ordinaria, situación que fue recurrida en alzada y cuya medida fue ratificada, siendo posteriormente a ello, que se presentó el acto conclusivo, sin cumplir previamente con el acto formal de imputación.

 

Ante tal circunstancia, la Sala debe citar la reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional vertida en la decisión 276 del 20 de marzo de 2009 que establece:

 

“…considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objetos del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquellos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es llamado a controlar el cumplimiento de los procedimientos susceptibles de señalar a las persona como autora o participe de un hecho punible, y por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal (…) La Sala considera y así se establece con carácter vinculante que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes …”.

 

En consecuencia de la anteriormente expuesto, en el caso bajo análisis, no constituye un motivo apreciable para el avocamiento de la causa la argumentación sobre la falta del acto formal de imputación, por cuanto, la ciudadana Gilda Giamundo  De Lucia, fue conducida ante el Tribunal Sexto  de Control  del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en su oportunidad, llevó a cabo el control jurisdiccional al que ésta obligado de acuerdo con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal. En dicha audiencia de presentación de imputados, efectuada el 12 de julio de 2002, ante el referido Juzgado, cuya copia del acta se encuentra a los folios 65 al 81 de la solicitud, la ciudadana abogada Quincuagésima Octava (auxiliar) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas expuso:

 

“…Presento a los ciudadanos GILDA GIACOMUNDO DE LUCIA, OVIRMA DEL VALLE CHACÓN PIZANI, YESENIA JOSEFINA SÁNCHEZ RIVAS, MAXIMIANO PERDOMO ORTA, JULIO TEODORO PÉREZ ALFONZO y ALEX FRANCISCO TOVAR, en virtud de que la Fiscalía a la que represento en fecha 18 -06-02 aperturó una denuncia (…) en la que el ciudadano SHARAM PIÑA MUSTAFA refiere que siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, se encontraba en su vehículo y recibe una llamada telefónica de su madre OMAIRA MERCEDES PIÑA DE SHARAM, donde le informa un timbre de voz masculino que tenía a su mamá y que querían 5 millones de dólares; que no llamara a la Policía porque si no la iban a soltar en un mes y la iban a encontrar deshidratada y le informó que él volvería a llamar desde el teléfono de su mamá y que solo lo prendería para llamar en otra oportunidad (…) insistían que no llamaran a la policía, le pasaron al teléfono a su mamá y le pregunto que como estaba, dijo que estaba bien, el denunciante manifestó que iba a llamar a su familia (…) los familiares de la víctima pagaron cierta cantidad de dinero de lo cual no tenía conocimiento la policía (…) en fecha 10-07-02, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, los funcionarios policiales continuando la investigación, se encontraban realizando vigilancia estática en las Residencias Montemar y observan un vehículo marca Mitsubishi, modeio Montero, color verde, año 2002, tripulado por dos ciudadanas quienes se entrevistan con el vigilante de la residencia y las mismas al observar a la Comisión Policial emprenden veloz huida del sitio, por lo que las abordan y las identifican, una con el nombre de GIAMUNDO DE LUCIA GILDA (…) a quien se le incautó un arma de fuego tipo revolver (…) en lo que respecta a la precalificación jurídica, esta representación fiscal precalifica el hecho en cuanto a los imputados (…) y en cuanto a la imputada GILDA GIAMUNDO DE LUCIA, precalifico el hecho en como el delito de SECUESTRO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 462 en relación con el tercer ordinal del artículo 84, ambos del Código Penal, y por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal en relación con el artículo 5 de la Ley de Reforma parcial de dicha Ley…”.(Mayúsculas y negrillas del texto trascrito ).

 

Por último, necesario es resaltar que en caso de ocurrir irregularidades que afecten ostensivamente el acceso al expediente y quebranten los derechos que la Carta Magna (artículo 49) y de otras leyes aplicables (artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), los litigantes cuentan con los mecanismos y actuaciones necesarios y conducentes, distintos al trámite excepcional de avocamiento, para subsanar esta situación. 

 

            Por consiguiente, la Sala considera necesario declarar sin lugar la solicitud de avocamiento planteada por el ciudadano abogado Eusebio Azuaje Solano, defensor privado de la acusada Gilda Giamundo De Lucia, por no cumplir con los requisitos establecidos en los apartes décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

 

Por otra parte,  la defensa solicitó con base en los argumentos expuestos en la solicitud de avocamiento,  la suspensión temporal del juicio.

 

Sobre lo anterior, necesario es acotar que la previsión legal que establece el aparte décimo tercero del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone como condición de la solicitud, el examen de los motivos que se señalan y  de haber merito para ello, previo requerimiento del expediente, ordenar  la suspensión inmediata del curso de la causa, y la prohibición  de realizar cualquier clase de actuación, situación que no puede aplicarse al caso, pues considera la Sala que al declararse sin lugar la solicitud de avocamiento, se hace inoficioso pronunciarse sobre   tal pretensión.

 

En consecuencia, la Sala declara sin lugar la solicitud planteada por el peticionante. Así se declara.

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento y medida cautelar interpuesta por la defensa de la ciudadana GILDA GIAMUNDO DE LUCIA.

 

 

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

           

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo   de  Justicia,  en  Sala de Casación Penal,  en Caracas, a los   (13)   días del mes de julio del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

 

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

Ponente

                                             

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

                                      

 

                                                     La Magistrada,

 

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN

           

 

           El Magistrado,

 

 

HÉCTOR CORONADO FLORES

 

 

                                                                     La Magistrada,

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

Exp. 2009-69

ERAA.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VOTO CONCURRENTE

 

            Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, voto concurrentemente en la presente decisión con base a las consideraciones siguientes:

           

La sentencia aprobada por mayoría de mis colegas de Sala, declaró sin lugar la solicitud de avocamiento presentada por la Defensa del acusado, por cuanto “…no constituye un motivo apreciable para el avocamiento de la causa la argumentación sobre la falta del acto formal de imputación, por cuanto la ciudadana Gilda Giamundo De Lucía, fue conducida ante el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que en su oportunidad, llevó a cabo el control jurisdiccional al que está obligado de acuerdo con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

           

Para llegar a tal determinación la Sala tomó en consideración la sentencia vinculante de la Sala Constitucional, según la cual: “…si la comunicación de los hechos objeto del presente proceso en la sede del Ministerio Público tiene aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación  de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquellos y ante un juez de control, el cual por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es llamado a controlar el cumplimiento de los procedimientos susceptibles de señalar a las personas como autora o partícipe de un hecho punible, y por ende una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal…”.

           

Al respecto considero oportuno precisar lo siguiente:

 

La  figura procesal penal denominada imputación, consiste en el acto mediante el cual el órgano encargado de la investigación penal (Ministerio Público), señala a una persona previamente investigada, sobre los hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado y los elementos que comprometen su responsabilidad en los hechos objeto del proceso.

 

Dicha figura se verifica en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal, donde surge la condición de “imputado”, hasta el momento en que ha sido depurado el proceso en la fase intermedia, con el acto de apertura a juicio, en los procesos ordinarios, o con el pase directo a juicio en los procedimientos abreviados por flagrancia, momentos en que surge la condición de acusado.

 

En los procedimientos ordinarios, una vez imputado el enjuiciable, éste puede ser sujeto a una medida privativa de la libertad u a otra medida distinta a la privativa de libertad, de acuerdo a los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Y en el procedimiento abreviado por Flagrancia, el enjuiciable, al momento de su presentación ante el juez de control, también puede ser sujeto a una medida limitativa, sea privativa de la libertad u otra distinta, una vez calificada la flagrancia y ordenado el correspondiente pase directo a juicio.

 

Considero que en los casos en los que ha sido presentada una persona, presuntamente involucrada en un hecho delictivo, y aprehendida en el momento de su comisión o momentos después de ello (flagrancia o cuasi flagrancia), sólo puede ser sujeta a medida privativa de libertad cuando ha sido calificada la flagrancia, y no cuando en un procedimiento iniciado como flagrancia, el juez de control considera que no están llenos los extremos para así decretarlo, y por ello ordena que se siga  el procedimiento ordinario,  lo que implica la plena libertad del sujeto y la realización del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, tal como si hubiera sido iniciado desde la fase de investigación.

 

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del  aprehendido.  En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, el cual convocará  directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…”.

 

El procedimiento de detención en flagrancia puede generar el auto de apertura a juicio, cuando en dicha detención  se hayan recabado suficientes elementos de prueba para la realización del juicio oral y público, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, debe el juez de control procurar la continuación del procedimiento ordinario, a los fines de la obtención de la mayor cantidad de elementos de prueba posibles por parte del órgano encargado de la acción penal y de la investigación.

 

Por ello, cuando se realiza la aprehensión  de un ciudadano por flagrancia sin haberse decretado la calificación  de flagrancia, esa detención resulta ilegal y en contravención del artículo 44.1 de la Constitución de la República, que dispone lo siguiente:

 

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

4.1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.  En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención.  Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

 

Ahora bien, cuando se procede a la aprehensión de un ciudadano en flagrancia, debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, para luego proceder a la celebración del juicio oral, mientras que, cuando se opta por el procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión  para detener a una persona de lo contrario, la privación de libertad que ocurra en esos casos se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso, lo cual deberá traer como consecuencia, no sólo la nulidad de la detención realizada, sino también los actos  subsiguientes.

 

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad  que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales  que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras del interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que es contradictorio que en un juicio cuyo proceso fue anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantenga detenidos a quienes aún no han sido imputados. 

 

Es por ello que la privación de libertad que pesa sobre la nombrada ciudadana, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso.

 

Pienso que la Sala ha debido no solo declarar con lugar el avocamiento y reponer la causa al estado que el fiscal del Ministerio Público realizara el acto de imputación formal, sino que ha debido dejar sin efecto las medidas de privación judicial preventivas de libertad, dictadas contra la nombrada ciudadana.

 

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut-supra.

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

Eladio Aponte Aponte

 

La Magistrada Vicepresidenta,      La Magistrada Concurrente,

 

Deyanira Nieves Bastidas              Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado,                              La Magistrada,

 

Héctor Coronado Flores                 Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

BRMdeL/hnq

VC. Exp. N° 09-0069 (avocamiento)